STS 514/2004, 19 de Abril de 2004

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 11.1 del mismo texto legal, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución y el principio "in dubio pro reo".

El Tribunal de instancia declara que hay una prueba contundente en relación con el estado en el que ingresa la niña en el Hospital, y señala las declaraciones y dictámenes de los médicos que la atendieron en primer lugar como los informes de los médicos forenses que emitieron dictamen con posterioridad, dictámenes que fueron ratificados y ampliados en el acto del plenario y especialmente se destaca que los doctores coinciden en manifestar de forma rotunda que las lesiones que ven y curan no son casuales sino que se han producido por agresiones, golpes, manotazos y ello: a) por los lugares en que se distribuyen (en cara anterior y posterior de nalga y muslo, en parpados y hematomas en los ojos, hemorragias retinianas bilaterales, abdomen, pabellón auricular...); b) por la morfología que presentan (marcas de los dedos de la mano; c) por la intensidad de los golpes que se manifiestan en la zona de la cabeza. Y en relación con la más grave de las lesiones, la que determina el estado de coma, mantienen que se produjo por golpe en la cabeza hacia una superficie dura, o de un objeto duro contra la cabeza y en repuesta a la versión ofrecida por los acusados, el Doctor Gustavo en el acto del plenario declara que para que se produzca el efecto lesivo constatado es imprescindible que tal cada se haya producido desde una altura considerable, descartando rotundamente la referencia que hacen los acusados de caída desde un sofá.

En orden a quien pudo producir tan terribles agresiones, el Tribunal de instancia analiza los testimonios depuestos por varios usuarios de habitaciones contiguas de la pensión y el realizado por la dueña del establecimiento, quien manifestó que había sangre hasta en la pared.

La coacusada declaró que el ahora recurrente pegaba a la niña bastante fuerte con la mano abierta, que le daba tortas en la cara, culo y espalda, que vio los hematomas cuando vino la ambulancia, que ella le decía que no se pasara, que sangró en el labio por un tortazo que le dio él, que la niña se cayó y que se golpeó contra la cama, que el coacusado estaba todo el día en la habitación y no salía para nada.

Atendidos estos testimonios y los informes médicos a los que se ha hecho antes referencia, la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia sobre la gravedad de las agresiones sufridas por la niña y acerca de la autoría del acusado ahora recurrente, aparece acorde con las reglas de la lógica y la experiencia y de ningún modo arbitraria.

Ha existido, pues, prueba de cargo, legítimamente obtenida, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

El motivo no puede prosperar.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 11.3 del mismo texto legal, se invoca infracción del artículo 7.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se insiste en la inexistencia de prueba que acredite que hubiera agredido a Mariana y se alega que la madre de la niña ha cambiado constantemente de declaración por lo que considera que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva.

Es de reproducir lo expresado al rechazar el anterior motivo y éste debe correr la misma suerte.

El Tribunal de instancia ha examinado las declaraciones de la coacusada así como las contradicciones en las que ha incurrido como se razona en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

El derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Constitución, que se invoca en el presente motivo, es un derecho complejo que incluye entre otros la libertad de acceso a los Jueces y Tribunales, al derecho a obtener una resolución con motivación suficiente, y el derecho a que el fallo se cumpla. Ninguna de esas manifestaciones del derecho a la tutela judicial efectiva han sido vulneradas y el Tribunal de instancia ha dado una respuesta motivada a las alegaciones de ausencia de prueba invocadas por el ahora recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 138 y 139 del artículo del Código Penal y falta de aplicación de los artículos 20.1, 20.3 y 21.2 del mismo texto legal.

Se denuncia la falta de apreciación de una atenuante muy cualificada por el retraso mental que sufre el recurrente, y asimismo se alega que no ha sido valorada su drogodependencia.

Se hace mención del informa pericial emitido por la médico forense (folio 431) que establece que el acusado presenta un coeficiente intelectual de 61 (50-70) compatible con un retraso mental leve (DSW-IV-F70.9), unos rasgos caracteriales sugestivos de trastorno de personalidad mixto, tipo paranoide, antisocial y límite, mermadas sus capacidades de manejo de tensión emocional, dificultades para tolerar mínimas situaciones frustrantes, irritabilidad y tendencia a los acting-out o exoconductas. El mismo informe pericial establece que coexiste un trastorno por dependencia opiácea en fase de remisión con abstinencia con tratamiento de mantenimiento con metadona, encontrándose en esos momentos en consumo activo de heroína. Termina alegando que al concurrir dos circunstancias atenuantes, se debió rebajar la pena dos grados, quedando fijada en 1 año y 11 meses a 3 años y 9 meses, y que debe imponerse el mínimo de esas penas.

Se invoca igualmente infracción de Ley al apreciarse ánimo de matar ya que en todo caso lo que existió sería ánimo de lesionar.

También se alega que se ha apreciado incorrectamente la agravante de alevosía y que es incompatible con la intención dolosa meramente eventual.

Respecto a las atenuantes que se postulan, el Tribunal de instancia realiza un examen con detenimiento y adecuadamente fundamentado sobre la capacidad de culpabilidad de ambos acusados y en concreto, en lo que se refiere al ahora recurrente, se descarta que su adicción al consumo de sustancias estupefacientes tenga repercusión sobre su capacidad al realizar la conducta enjuiciada, sin que existan datos o elementos en los hechos que se declaran probados que permitan sustentar que su drogodependencia hubiese afectado su capacidad de culpabilidad. Se examina asimismo su trastorno de personalidad, consistente en escasa tolerancia a la frustración asociada con su agresividad y ello unido a su coeficiente intelectual determina una afectación de su capacidad volitiva de forma leve, acorde con los informes médicos emitidos, y se señala que una cuestión es que se expliquen determinadas pautas de conducta en el contexto de unas vidas marginales y otras que el cebarse con una criatura indefensa merezca un reproche penal atenuado, y esa leve atenuación de la responsabilidad tiene su reflejo en la concreción de la pena.

Es de reiterase y ratificarse lo que se expone por el Tribunal sentenciador para rechazar las atenuantes solicitadas.

Respecto a la calificación de asesinato, se niega la presencia del ánimo homicida así como de la circunstancia agravante de alevosía que conforma, en este caso, la figura de asesinato.

Recuerda el Tribunal de instancia que este ánimo homicida se cubre tanto con el dolo directo como con el dolo eventual y que las características de los golpes inferidos a una niña de veintinueve meses, especialmente los gravísimos sufridos en su cabeza, que determinaron un coma profundo secundario a traumatismo cráneo-encefálico, lo que exigió una intervención quirúrgica urgente para salvarle la vida, evidencian que al acusado le era indiferente la producción de un resultado mortal con alta probabilidad de que se produjera.

El conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la conciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, frente a la teoría del consentimiento que centra en el elemento volitivo -asentimiento, consentimiento, aceptación, conformidad, o en definitiva "querer" el resultado- el signo de distinción respecto la culpa consciente. Ambas constituyen las dos principales posiciones fundamentadoras del dolo eventual.

Esta Sala, en su evolución, ofrece un punto evidente de inflexión en la sentencia de 23 de abril de 1992 (conocida como "caso de la colza"), en la que se afirma que "si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y si, no obstante ello, obró en la forma en que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que -con diversas intensidades- ha exigido la jurisprudencia para la configuración del dolo eventual. En la doctrina se ha demostrado convincentemente en los últimos tiempos que, a pesar de declaraciones programáticas que parecen acentuar las exigencias de la teoría del consentimiento, el Tribunal Supremo desde hace tiempo, se acerca en sus pronunciamientos, de manera cada vez más notable, a las consecuencias de la teoría de la probabilidad. Ello no puede llamar la atención, pues esta evolución también se apercibe en la teoría del dolo eventual". Añade dicha sentencia que "la jurisprudencia de esta Sala, sin embargo, permite admitir la existencia del dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico. El dolo eventual, por lo tanto, no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor".

En el supuesto que examinamos, el conocimiento de la posibilidad de que se produjera el resultado de muerte y la conciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se ocasionara, tras los intensos y reiterados golpes en una criatura tan pequeña y especialmente los causados en su cabeza con tal fuerza e intensidad que determinaron una situación de coma profundo, resultaba bien patente, y de ello tenía que ser completamente consciente el acusado. El dolo eventual, cuanto menos, fluye sin dificultad de los hechos descritos.

La agravante de alevosía es asimismo razonada en la sentencia recurrida, decantándose por la modalidad de la alevosía por desvalimiento, ya que el acusado se aprovecha de una especial situación de total desamparo de la víctima que impide cualquier manifestación de defensa, situación en este caso bien evidente al tratarse de una niña de veintinueve meses, sin que puede apreciarse la alevosía menor o abuso de superioridad ya que no se trata de un supuesto de desequilibrio de fuerzas sino de ausencia absoluta de reacción o defensa.

Se cuestiona, por último, que pueda existir la agravante de alevosía cuando se ha apreciado la concurrencia de dolo eventual.

La doctrina de esta Sala viene declarando la compatibilidad de la alevosía, que cualifica el tipo de asesinato, con el dolo eventual en los supuestos en los que el resultado de muerte no se ha querido directamente por el sujeto.

Así, en la Sentencia 71/2003, de 20 de enero, tras recordar la evolución de esta Sala, se declara que el conocimiento directo por parte del autor de la situación de indefensión de la víctima, lo que es innegable según el hecho probado, y sirve para calificar el delito de asesinato aún cuando el resultado de muerte del sujeto pasivo no hubiese sido directamente querido por aquél, pero si aceptado en la medida que su conocimiento o representación alcanza un alto riesgo o probabilidad de lesionar el bien jurídico y a pesar de ello resuelve continuar la acción aceptando el resultado (dolo eventual), es más, no cabía razonablemente esperar que sin dicho estado de indefensión hubiese esgrimido la pistola y efectuado los disparos, luego no se trata sólo de la concurrencia del elemento objetivo sino también del aprovechamiento de dicha circunstancia.

Y en la Sentencia 119/2004, de 2 de febrero, en la misma línea, se dice que no hay tal incompatibilidad aunque la recurrente no tuviera un dolo directo de matar a su hija, sí efectuó todos los actos que normalmente producirían tal resultado, que en definitiva le fue indiferente, aceptando la realidad de su producción, y nada tiene que ver con el juego de la agravante de alevosía que de forma unánime y desde los primeros tiempos de la jurisprudencia de esta Sala, se ha estimado concurrente en la muerte de un recién nacido. No hay ninguna incompatibilidad ni conceptual ni ontológica en que el agente trate de asegurar la ejecución evitando la reacción de la víctima -- aseguramiento de la ejecución-- y que al mismo tiempo continúe con la acción que puede tener como resultado de alta probabilidad la muerte de la víctima, la que acepta en la medida que no renuncia a los actos efectuados.

El motivo, por lo que se deja expresado y respecto a todas las cuestiones planteadas, debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR Celestina

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por haberse denegado una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma que se considera pertinente.

En concreto se refiere a la testifical de Fernando, cuyo testimonio fue admitido por la Sala pero que no compareció al acto del juicio oral, sin que se atendiera la petición de que se suspendiera la vista.

El artículo 746.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal recoge la incomparecencia de testigos como uno de los supuestos de suspensión del juicio oral, siempre que el Tribunal considere dicha prueba como necesaria.

El artículo 746 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al referirse a la suspensión del juicio oral, es más riguroso, que el artículo 659 del mismo texto legal, que para la admisión de la prueba se limita a reseñar su pertinencia.

De ahí que para alcanzar la convicción sobre si una prueba es necesaria o no haya de examinarse ponderadamente las circunstancias que concurren en cada caso, teniendo particularmente en cuenta el número y clase de los testigos propuestos, el ámbito y contenido de sus respectivos testimonios, así como las preguntas que en su caso pretendieran hacerse al testigo no comparecido.

Si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo que resulte indispensable y forzoso, y cuya practica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión.

Esta Sala ha estimado necesario el testimonio cuando la testifical ofrecida es el único medio de acreditar los hechos enjuiciados, y si se prescinde de él se puede llegar a una conculcación del derecho a disponer de las garantías procesales que ofrece la ley, y por tanto a una situación de indefensión que pugnaría con el artículo 24 de la Constitución y artículo 6.3. d) de la convención Europea de Derechos Humanos.

La decisión del Tribunal sobre la necesidad de la declaración testifical le vendrá, pues, determinada por el alcance de las demás pruebas practicadas y por el contenido de la preguntas que se iban a someter al testigo incomparecido y probable resultado de su declaración.

En el supuesto objeto del motivo que nos ocupa, la defensa de la recurrente interesó la suspensión del juicio oral ante la incomparecencia de mencionado testigo que había propuesto en su escrito de calificación provisional y cuyo testimonio había sido admitido por el Tribunal, testigo que no vivía en el domicilio designado en el escrito de solicitud de prueba. Así consta en el acta del juicio oral como igualmente consta la decisión del Tribunal de continuar el juicio declarando que no era necesario para valorar los hechos, y la defensa formuló la correspondiente protesta e hizo consignar las preguntas que pensaba dirigir a dicho testigo.

La decisión del Tribunal de instancia de no acceder a la suspensión interesada aparece correcta ya que de las preguntas que se le iban a formular se deduce que su única relación con los hechos enjuiciados fue la de encontrarse en la misma pensión y en una habitación próxima a la que ocupaban los acusados, situación en la que se encontraban igualmente varios de los testigos, incluida la dueña de la pensión, quienes sí prestaron testimonio en el acto del juicio oral, y de las declaraciones de ese testigo incomparecido en sede policial, y que obran a los folios 62 a 64 de las actuaciones, se infiere que nada puede aportar para los derechos de defensa de la acusada que no se estuviera incluido en las declaraciones de los demás testigos, de los propios acusados y especialmente de los informes periciales sobre la situación de dependencia que tenía la ahora recurrente con relación al otro coacusado.

Así las cosas y conforme a la doctrina jurisprudencial que se deja expresada, en el supuesto objeto de este recurso, la decisión del Tribunal de instancia de no acceder a la suspensión del juicio ante la incomparecencia de ese testigo propuesto por la defensa no generó una situación de indefensión que pugne con el artículo 24 de la Constitución, y lo único que se hubiera producido serían unas dilaciones en la tramitación de la causa que el Tribunal debía evitar.

El motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción de ley al haberse producido error en la apreciación de la prueba.

Se alega que el Tribunal de instancia ha incurrido en error a no haber apreciado la existencia de miedo insuperable hacia su compañero sentimental ni valorado el adecuado alcance de trastorno de su personalidad por dependencia del mismo que le llevó a actuar de la forma en que lo hizo y a no denunciar los hechos enjuiciados.

Para acreditar ese alegado error se señalan extremos del informe emitido por el Médico Forense, doctor Tomás y en concreto aquellos en los que se dictamina que es más relevante en relación a los hechos, el trastorno por dependencia que el retraso mental, ya que el delito que se le imputa es tan primitivo que llega a chocar con los instintos más arraigados: el maternal, que está conservado en este tipo de retrasos y se vuelve a referir a la prueba testifical que no se pudo practicar.

El Tribunal de instancia declara que ha de descartarse la existencia del miedo insuperable en cuanto no se ha acreditado ni violencia física ni amenaza hacia la recurrente ni consta que no tuviera otra posibilidad de reacción. A continuación se refiere a su personalidad dependiente y a la coincidencia de los informes médicos emitidos en el sentido de que su capacidad volitiva estaba afectada de forma leve, lo que ha sido tenido en cuenta en la concreción de la pena.

Lo cierto es que el Tribunal sentenciador ha podido valorar el informe emitido por el Médico Forense Doctor Tomás, en el que además de los extremos señalados para sustentar el presente motivo, también dictaminó que el miedo es más bien a quedarse sola, a perder al que tiene a su lado; que pone en tela de juicio el miedo que ella refiere y es más como intento de defenderse o eludir su responsabilidad; que no hay anulación y sí una limitación leve o media de la voluntad; que la manifestación afectiva de esta mujer pasa siempre por la dependencia y las conclusiones que contienen el informe médico al que se refiere el recurso no evidencian el miedo insuperable que se postula únicamente se dice que presenta como diagnóstico un retraso mental leve con coeficiente intelectual global de 63 y un trastorno de personalidad por dependencia.

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia de 16 de noviembre de 1999, que la mera presencia de una anomalía o alteración psíquica puede ser irrelevante para la determinación de la imputabilidad de quien la padece y, en consecuencia, de su responsabilidad penal. Es preciso además que el autor de la infracción penal, a causa de la alteración que sufre, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, es decir, es preciso que la anomalía o alteración se interponga entre el sujeto y la norma que establece la ilicitud del hecho, de forma que no pueda ser motivado por aquélla o que, pudiendo percibir el mandato o la prohibición contenidos en la norma, carezca ésta de fuerza motivadora para el sujeto porque el mismo se encuentre determinado en su actuación por causas vinculadas a su alteración psíquica que anulen la motivación normativa. Igualmente tiene declarado esta Sala, como son exponentes las Sentencias de 19 de enero y 4 de mayo del año 2000, que los trastornos de la personalidad consisten en deficiencias psicológicas que, sin constituir una psicosis, afectan a la organización y cohesión de la personalidad y a su equilibrio emocional y volitivo. Son desviaciones anormales del carácter, de origen diversos (biológico, social o psicológico), que no se asientan en ninguna facultad concreta afectando al conjunto o equilibrio de todas ellas y que pueden afectar a la capacidad de culpabilidad del sujeto cuando tienen una cierta intensidad y particularmente si el hecho delictivo concreto se halla en la misma esfera en que la anormalidad. Eso no consta en el trastorno de personalidad sufrido por la acusada, como señala el Tribunal de instancia, y únicamente se aprecia una afectación leve con alcance en la concreción de la pena.

Así las cosas, no puede afirmarse que el Tribunal de instancia hubiese incurrido en error al valorar ese dictamen pericial, sin que tampoco pueda inferirse ese error de las hipotéticas declaraciones que hubiera podido deponer el testigo incomparecido, que no reúne las condiciones de documentos, a estos efectos casacionales y, en todo caso, examinadas sus declaraciones ante la Policía puede comprobarse que se manifestó sobre los extremos más relevantes que pudo escuchar en su condición de ocupante de una habitación próxima de la misma pensión en la que se hallaban los acusados, y únicamente señaló que escuchó llorar a la niña, decirle el varón que se callase y oír golpes como tortazos y que no oyó que la madre saliese en defensa de la menor, que no lo había visto y sólo lo había oído, y matizó su declaración añadiendo posteriormente que cuando ha dicho que la madre no salía en defensa de su hija, no lo hacía por miedo, habiendo escuchado en alguna ocasión tratar de cambiar el tema para que el varón no siguiese golpeando a la niña. Nada, pues, que altere la correcta valoración que ha hecho la Sala de instancia sobre la ocurrido y sobre la dependencia que tenía la acusada con respecto a su pareja.

El motivo no puede prosperar.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 20.6, en relación con los artículo 21.1 y el artículo 20.1 en relación con el 21.1 y 21.6, así como el artículo 66.4, todos del Código Penal.

Se defiende en el presente motivo que en la recurrente concurren dos circunstancias de atenuación; una como consecuencia de su padecimiento de retraso mental leve junto con trastorno de la personalidad por dependencia de su compañero y de otra parte que se encontraba en situación de miedo insuperable. Se añade que la concurrencia de dos circunstancias atenuantes debe determinar la imposición de las penas inferiores en dos grados.

Es de reiterar lo expresado para rechazar el anterior motivo, éste debe correr la misma suerte desestimatoria.

La capacidad de culpabilidad de la acusada estaba levemente afectada por padecer trastorno de personalidad y por su dependencia al otro acusado y eso ha sido tenido en cuenta en la determinación de la pena.

El motivo no puede prosperar.

III.