STS 488/2002, 18 de Marzo de 2002
| Ponente | Perfecto Andrés Ibáñez |
| ECLI | ES:TS:2002:1979 |
| Número de Recurso | 536/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 488/2002 |
| Fecha de Resolución | 18 de Marzo de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Marzo de dos mil dos.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por la procuradora María Belén Jiménez Torrecillas en representación de Juan Alberto contra la sentencia de fecha veinticinco de marzo de dos mil uno de la Audiencia Provincial de Almería. Han intervenido el Ministerio Fiscal, como parte recurrida, Victor Manuel , representado por la procuradora Begoña López Cerezo. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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- El Juzgado de instrucción número 2 de Vera instruyó sumario número 3/98 por delitos de lesiones y tenencia ilícita de armas, contra Juan Alberto y Benito y concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería que, con fecha veinticinco de marzo de dos mil uno, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: Los procesados Juan Alberto , mayor de edad y condenado por diversos delitos con anterioridad al año 1985 y por sentencias de 15 de julio de 1991, por delito de resistencia, de 3 de septiembre de 1993 por delito de contra la salud pública, de 9 de marzo de 1994 por dos delitos de robo con violencia a intimidación a penas de 5 años y 1 año de prisión y en sentencia de 10 de abril de 1995 por delito de amenazas y contra la seguridad del tráfico; en unión de otros dos individuos no identificados se pusieron de acuerdo para desplazarse desde su lugar de residencia a la localidad de Antas, para allí realizar un atraco, a cuyo efecto, la menos, dos de los concertados iban provistos de armas de fuego y entre ellos, el procesado Juan Alberto , que carecía de las correspondientes licencia y guía de pertenencia del arma que portaba, una pistola marca Star del calibre 7' 65 mm sin que pueda concretarse quien era el portador del otro arma, pero conociendo todos esta circunstancia de porte de armas y la finalidad depredatoria para la que iban a usarlas.- Así acordado entre los tres intervinientes en los hechos, sobre las 21'55 horas del día 1 de octubre de 1997, tras acechar la llegada a su domicilio -una vivienda unifamiliar de una sola planta sita en la barriada DIRECCION000 de Antas- de Victor Manuel , que portaba un maletín con la recaudación del día de su negocio (ascendente a 4.000.000 pesetas) y otros documentos, tras cubrirse el rostro con sendos pasamontañas para evitar ser reconocidos, le siguieron y cuando penetraba en el interior de la vivienda y antes de que cerrara la puerta, al menos dos de los asaltantes, entre los que se encontraba el procesado Juan Alberto , penetraron en la habitación donde ya se encontraba Victor Manuel , y echándose sobre él al tiempo que esgrimían las armas que portaban le dinero que "era un atraco y que les diera el maletín" a lo que se negó el asaltado, momento en que Juan Alberto realizó un disparo intimidatorio, iniciando un forcejeo con el Sr. Victor Manuel para arrebatarle la cartera y como no lo consiguieran, el procesado Juan Alberto realizó un segundo disparo, dirigido al cuero del Sr. Victor Manuel y con ánimo de acabar con su vida, alcanzándole en la zona inguinal y consiguiendo así arrebatarle la cartera, pero como quiera que momentos antes había entrado en la vivienda la esposa del Sr. Victor Manuel , Dª Asunción , ésta se abalanzó sobre Juan Alberto , iniciando asimismo un violento forcejeo con él llegando a quitarle el pasamontañas de la cabeza al tiempo que llamaba a voces a su hijo Gregorio que se hallaba en una edificación colindante y que al llegar a ver a dos de los asaltantes forcejeando todavía con sus padres, trató de retener a uno de ellos que no obstante escapó hacia el campo, siendo perseguido por Gregorio hasta las inmediaciones de la casa, donde el perseguido lo amenazó con un arma que portaba consiguiendo darse a la fuga en unión del tercer interviniente y consiguiendo asimismo -uno u otro- llevarse el maletín con el dinero, volviendo Gregorio rápidamente sobre sus pasos a la puerta de la vivienda donde todavía la Sra. Asunción había conseguido retener a Juan Alberto que, finalmente, pudo desasirse de ella, golpeando desde fuera la puerta de la casa contra la mujer, momento en que apareció Gregorio que se abalanzó sobre Juan Alberto -quien ya había sido despojado del pasamontañas- e iniciaron un nuevo forcejeo que se prolongó hasta la zona de naranjos próxima a la casa, forcejeo en que de nuevo intervino la Sra. Asunción y en un momento del mismo, el procesado Juan Alberto , que todavía portaba la pistola, la colocó sobre el cuerpo de Gregorio disparándole con ánimo de acabar con su vida, pero sin que llegara salir el proyectil, prosiguiendo el enfrentamiento ya en el suelo, hasta que llegó otro hijo de los Sres. AsunciónVictor Manuel , Gregorio , que asimismo se abalanzó sobre Juan Alberto , consiguiendo finalmente reducirlo entre los tres, arrebatarle la pistola y conducirlo al porche de la vivienda, donde fue retenido hasta la llegada de la Guardia civil que había sido avisada por un vecino que procedió a la detención del procesado Juan Alberto , interviniéndole en el cacheo personal una funda de pistola.- Los asaltantes que consiguieron huir con el maletín, se apoderaron del dinero en metálico que contenía y lo abandonaron con el resto de su contenido en las inmediaciones de la autovía N-340, donde fue encontrado por un viandante y recuperado a través de la Guardia Civil por su propietario.- A consecuencia del disparo D. Victor Manuel , resultó con herida por arma de fuego en hemiabdomen inferior derecho (zona inguinal), con orificio de entrada por debajo del ombligo, con trayectoria en sedal subasteneo y orificio de salida a nivel suprainguinal derecho con nueva entrada a nivel infrainguinal y trayecto descendente hasta alojarse la bala en la cara postero lateral del muslo (herida de riesgo vital) de la que fue intervenido quirúrgicamente de forma urgente, instaurándole tratamiento que duró 417 día, estando 117 de ellos suspendido para sus ocupaciones y quedándole seis cicatrices postoperatorias. También resultó con una herida inciso-contusa en cuero cabelludo que no precisó otra asistencia médica que la inicial.- Doña Asunción a consecuencia de los forcejeos mantenidos con el acusado resultó con heridas y erosiones que solo precisaron una primera asistencia facultativa curando a los 10 días y Gregorio resultó con contusión en mano derecha.- No ha quedado debidamente acreditada la intervención en estos hechos del también acusado Benito , mayor de edad y sin antecedentes penales.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Debemos condenar ya condenamos a Juan Alberto , mayor de edad, como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, allanamiento de morada y robo con violencia e intimidación, ya definidos a las penas respectivamente de dos años y seis meses de prisión y multa de seis meses a 1.000 pesetas de cuota diaria por el primero; ocho años de prisión por el segundo; y cinco años de prisión por el tercer delito, penas que se reducen por estar en relación de concurso a la pena única de diez años de prisión; y como autor de otro delito de homicidio en grado de tentativa a la pena de cuatro años de prisión; como autor de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de un año y seis meses; y como autor de una falta de lesiones ya definida, a la pena de tres fines de semana de arresto; todas estas penas con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándosele al pago de 6/8 de las costas incluidas las de la acusación particular en ese porcentaje; asimismo deberá indemnizar a Victor Manuel en 1.000.000 pesetas por las lesiones y en 4.000.000 pesetas por la cantidad sustraída, y a Asunción en 20.000 pesetas por las lesiones sufridas.- Asimismo debemos absolver y absolvemos a Benito de los delitos de que se les venía acusando, declarando de oficio 2/8 de las costas.- Le será de abono para el cumplimiento de la condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.- Reclámese del instructor las piezas de responsabilidad civil de los acusados, terminadas con arreglo a Derecho.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Juan Alberto , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del condenado basa su recurso en los siguientes motivos de casación: Primero: Infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Lecrim), por indebida aplicación del artículo 202.1 y 2 del Código penal. Segundo: Al amparo del artículo 849.2º Lecrim por error en la apreciación de la prueba, por indebida aplicación del artículo 138 en relación con los artículos 12 y 62 del Código penal. Tercero: Error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2º, por indebida aplicación del artículo 202.1 y 2 del Código penal. Cuarto: Al amparo del artículo 849.2º, por indebida aplicación del artículo 138 en relación con los artículos 16 y 62 del Código penal. Quinto: Error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2º, por indebida aplicación del artículo 22.2 del Código penal. Sexto: Al amparo del artículo 849.2º Lecrim por indebida aplicación del artículo 564.1.1 del Código penal. Séptimo: Infracción de preceptos constitucionales del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por indebida y falta de aplicación del artículo 24 de la Constitución y artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraró vista el día 6 de marzo de 2002, a la que compareció, en defensa del recurrente, la abogada Mercedes Fernández Saldaña, "reconociendo que, en todo caso, su defendido sería autor de robo con violendia, y falta de lesiones pero no del resto de los delitos por los que se le condenó" [sic]; comparecieron, asimismo el letrado Juan Díaz Calvo, en defensa de Victor Manuel , y el Ministerio Fiscal quienes se opusieron al recurso de casación y solicitaron el mantenimiento de la sentencia recurrida.
Se ha denunciado infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, por indebida aplicación del art. 202, 1º y 2º Cpenal.
El argumento de apoyo es que en el fallo de la sentencia se impone la pena de ocho años de prisión por el delito de allanamiento de morada, con lo que se rebasaría ostensiblemente el límite de la prevista para ese delito en el artículo que se cita como infringido.
Pero ocurre que, como señala el Fiscal, la lectura del fallo permite comprobar que lo producido no es un error de concepto sino tan sólo de redacción, producido al asociar esa pena al segundo de los delitos sancionados (allanamiento) y no al primero (homicidio intentado). Por tanto, el motivo debe ser desestimado.
En los motivos segundo a cuarto inclusive y sexto de los del recurso se aduce error en la apreciación de la prueba, de los del art. 849,2º Lecrim, por indebida aplicación de los arts. 138 y 12 y 62; 202,1º y 2º; de nuevo 138 y 12 y 62; y 564.1,1º, todos del Código Penal.
En ninguno de los supuestos se cita documentos mediante los que demostrar el error y es que, en realidad, lo que hace el recurrente, de forma técnicamente incorrecta, es cuestionar que las imputaciones que guardan relación con los preceptos aludidos tengan suficiente soporte probatorio. En definitiva, a juicio de aquél, la condena por los delitos de referencia se habrían producido a despecho del resultado de la prueba y, en consecuencia, con vulneración del art. 24,2º CE. Sin embargo, el examen de las actuaciones a que obliga el planteamiento que subyace realmente a los motivos invocados permite comprobar que no es así.
Siguiendo el orden de la relación que precede, lo alegado en primer término es falta de prueba de que Juan Alberto hubiera disparado un arma de fuego con intención de acabar con la vida de Victor Manuel . Pero la objeción no es atendible, a tenor de los elementos de prueba valorados por la sala y de los que se deja expresión en los fundamentos de la sentencia. A saber: el contenido de las declaraciones de la esposa de Victor Manuel , el resultado del análisis del proyectil extraído del cuerpo de éste, y la comprobación de la existencia de vestigios claramente sugestivos de haber disparado, en la mano de Juan Alberto . De otra parte, y por lo que se refiere a la calidad de la región anatómica afectada por el disparo, como indicio para determinar -en relación con otros- la intención que presidió esta acción, el dictamen médico-forense dice que la zona inguinal es de riesgo vital. De manera que, siendo así, la circunstancia de que la herida en concreto no hubiera llegado a crearlo no representaría un obstáculo a la calificación de la conducta como homicida. Pues es un dato de conocimiento corriente que un disparo de arma de fuego dirigido a esa zona del cuerpo que alberga órganos, vísceras y vasos importantes, goza de plena aptitud para matar. Y siendo así, inferir que el acusado debió representarse con total claridad el resultado de muerte como altamente posible, es lo más correcto; puesto que obró a sabiendas de que creaba un elevado riesgo concreto para la vida de otro, juridico-penalmente desaprobado, que no se materializó por causa ajena a esa voluntad claramente manifestada. (STS 1514/2001, 14 de septiembre)
Se objeta, en segundo término, falta de prueba de que los hechos hubieran incurrido en el interior de la vivienda, lo que dejaría sin justificación la condena por allanamiento de morada. Pero, en este punto, el recurrente prescinde de un elemento de prueba de indudable eficacia convictiva, a saber, que en la diligencia de inspección ocular, ratificada en el juicio, consta que en el salón comedor de la casa se halló un proyectil y también un casquillo y pudo advertirse que la cortina estaba quemada por el fogonazo de un disparo. A lo anterior cabría añadir, al menos como elemento corroborador, que el propio acusado (folio 30) reconoció en el Juzgado que entraron los tres en la vivienda.
Se ha alegado, asimismo, falta de acreditación probatoria de que el acusado hubiera intentado disparar sobre Gregorio . Pero, al respecto, existen manifestaciones del propio afectado y de su madre, recogidas, primero, en el curso de la investigación y, luego, en el juicio, acerca de que el acusado apuntó con el arma al vientre de aquél y apretó el gatillo, si bien no llegó a salir el proyectil.
Finalmente, lo cuestionado es que resulte probado que Juan Alberto hubiera sido portador de una pistola en buen estado de funcionamiento. Objeción ésta francamente carente de fundamento, una vez comprobado que aquél presentaba en la mano vestigios claros de haber disparado un arma de fuego; y cuando consta que Gregorio la vio también en su poder, mientras aquél forcejeaba con su madre.
Pues bien, lo razonado evidencia que en todos los supuestos las correspondientes afirmaciones de la sentencia contaron con suficiente fundamento probatorio, de manera que no puede afirmarse que la sala hubiera actuado sobre el vacío de prueba que pretende el recurrente. Pero es que, además, esta conclusión no se mueve en el plano formal de la mera constatación de la existencia de elementos de cargo relacionados con cada uno de los aludidos extremos de la hipótesis acusatoria, sino que, ciertamente, la verificación que acaba de realizarse pone de manifiesto que todos los datos inculpatorios así obtenidos gozaron de suficiente aptitud para llevar a la sala al convencimiento que se expresa en la sentencia, merced un equilibrada valoración de los mismos. De este modo, se dio satisfacción a las exigencias del principio de presunción de inocencia como medio de prueba, conforme resulta de conocida jurisprudencia (por todas, STC 111/1999, de 14 de junio y STS 430/1999, de 23 de mayo).
Como motivo quinto del recurso, se alega error en la apreciación de la prueba, de los del art. 849,2º Lecrim, por indebida aplicación del art. 22,2º Cpenal.
El planteamiento del motivo se resiente de falta de claridad, pues no se sabe bien si lo que se pone en tela de juicio es la subsunción de la acción del acusado en el precepto sustantivo que se cita; o bien la falta de acreditación probatoria de la eficacia real del medio utilizado para obtener efectivamente una ocultación de la identidad.
Pues bien, si la suscitada es una cuestión del primer tipo, el motivo debe desestimarse, puesto que en los hechos se afirma rotundamente que quienes actuaron lo hicieron después de haberse colocado cada uno un pasamontañas. De manera que, constando que por ese medio ocultaron su rostro, la agravante de disfraz habría sido bien aplicada.
Y lo mismo sucede si la objeción es la aludida en segundo término. Ello, porque, según conocida jurisprudencia (por todas, SSTS 1839/1993, de 15 de julio y 1264/1998, de 20 de octubre), la apreciación de esta agravente exige en el autor el uso -en el curso de la acción- de un medio apto para cubrir el rostro, con el propósito de evitar ser reconocido, lo que, en efecto, se dio. Por lo demás, es tópico que el pasamontañas merece la consideración de disfraz (así, en SSTS de 9 de diciembre de 1986 y de 21 de enero de 1987).
En consecuencia, y por todo, el motivo debe ser desestimado.
El último de los motivos del recurso objeta infracción de los artículos 24 CE y 11,1º LOPJ.
El argumento es que el examen que se realizó al acusado, a raíz de la detención, cuando se hallaba en el hospital bajo el efecto de calmantes, y con objeto de comprobar la existencia de vestigios de sustancias explosivas en sus manos, vulneró sus derechos constitucionales, puesto que tendría que haberse llevado a cabo a presencia judicial.
En apoyo de esta afirmación, el recurrente invoca la sentencia del Tribunal Constitucional 107/1985, de 5 de octubre, de la que si alguna conclusión se desprende es, precisamente, la contraria de la pretendida por aquél, puesto que lo allí decidido, con el resultado de denegar el amparo, es, entre otras cosas, que pruebas como la de alcoholemia carecen de trascendencia autoincriminatoria; de manera que, desde el punto de vista de la prestación de las debidas garantías, no pueden ser asimiladas a la declaración del imputado contra sí mismo. Considerándose diligencias cuya práctica por la policía, sin intervención judicial, es legítima. Aunque, es obvio, que su valor será siempre el que corresponda a una actividad de indagación realizada en el contexto de la elaboración del atestado.
De otra parte, la actuación que se contempla es de notable menor incidencia sobre los derechos del afectado que las habituales de cacheo, que el propio Tribunal Constitucional (a partir de providencia de 26 de noviembre de 1990, ratificada en posteriores ocasiones) consideró implican "un sometimiento legítimo a las normas de policía".
Por otro lado, es asimismo patente que la que se realizó era una diligencia de comprobación de carácter urgente, que no podía posponerse, por la indudable volatilidad de los vestigios cuya eventual presencia se trataba de determinar. Y, además, aunque se practicó en la situación de detención, lo cierto es que tal medida cautelar no fue adoptada para la práctica de aquélla.
En consecuencia, y por lo expuesto, no puede acogerse la pretensión de que la actuación examinada pudiera estar tachada de ilegitimidad constitucional. Y, así, el motivo debe ser desestimado.
III.
Desestimamos el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación de Juan Alberto contra la sentencia de fecha veinticinco de marzo de dos mil uno de la Audiencia Provincial de Almería que le condenó como autor, de un lado de un homicidio en grado de tentativa, allanamiento de morada y robo con violencia e intimidación y, de otro lado, como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, de un delito de tenencia ilícita de armas y de una falta de lesiones.
Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.
Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andrés Ibáñez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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