STS 1237/2003, 3 de Octubre de 2003

Ponente:D. Enrique Bacigalupo Zapater
Número de Recurso:13/2003
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:1237/2003
Fecha de Resolución: 3 de Octubre de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY. DELITOS DE HOMICIDIO INTENTADO Y ATENTADO A AGENTES DE LA AUTORIDAD. Es cierto que una persona puede sobrevivir con un riñón. Pero no lo es menos que todo depende del procedimiento para la extirpación del órgano. La destrucción del riñón con un arma de fuego no es equivalente a una intervención quirúrgica efectuada con todos los cuidados que requiere la lex artis de la medicina. Consecuentemente, el autor generó un peligro concreto para la producción de la muerte, pues la destrucción del riñón con arma de fuego tiene, según la experiencia general, aptitud para producir la muerte. En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Octubre de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Ángel Daniel contra sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, que le condenó por delitos de homicidio intentado y atentado a agentes de la autoridad y por tres faltas de lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por la Procuradora Sra. Mota Torres.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 4 de Salamanca instruyó sumario con el número 2/2001 contra el procesado Ángel Daniel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital que con fecha 13 de noviembre de 2002 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

    "Que sobre las 0.30 horas del día 22 de diciembre de 2002, el acusado, Ángel Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales, acudió, en compañía de Guillermo , al Club "de alterne" "DIRECCION000 ", sito en la localidad de Pedrosillo El Ralo (Salamanca), de la titularidad de Encarna , preguntando repetidamente por el encargado Juan Ramón , a quien conocía, que en esos momentos no se hallaba en el establecimiento, consumiendo unas seis "copas" y montando un altercado con otros clientes de edad avanzada no identificados, por lo que los camareros avisaron telefónicamente a Juan Ramón , que se personó en el local, y, como, estando "cargados", continuaban con su actitud violenta y agresiva, Juan Ramón cogió un mango de un martillo, y, acompañado de un camarero, los sacó afuera, donde golpeó repetidamente a Ángel Daniel , diciéndole éste a Guillermo que fuese hasta su coche a coger una pistola, lo que hizo, simulando que la llevaba, momento de duda de Juan Ramón que fue aprovechado por Ángel Daniel para arrebatarle el objeto contundente, con el que golpeó a Juan Ramón y al camarero Mariano D. Luis Manuel , resultando los tres (Juan Ramón , Ángel Daniel y Mariano ) con diversas lesiones en el curso de la reyerta, sobre las que no se formuló acusación, y marchándose los del "Club" a ser atendidos médicamente en Salamanca y Ángel Daniel con su amigo Guillermo , en el turismo en que habían ido hasta el local, diciéndole Ángel Daniel a Guillermo que iba a ir a casa por una escopeta y regresar para ajustarles las cuentas; posteriormente, sobre las 3'30 horas, el procesado regresó al establecimiento, portando una escopeta, y, después de asomarse el umbral, abriendo momentáneamente la puerta doble, de bisagras batientes, de acceso al local, comprobando que dentro había gente, dejó que la puerta, con un rombo de cristal en cada hoja, se cerrara, y, a través de ella, efectuó en dirección a la "barra" al menos tres disparos, que alcanzaron a Claudia , ciudadana colombiana, produciéndole el estallido total y destrucción del riñón izquierdo que le tuvo que ser extirpado quirúrgicamente, así como triple perforación de estómago, doble perforación de una de las asas del yeyuno y otras heridas de las que tuvo que ser asistida de urgencia y "a vida o muerte", tardando en curar 100 días, de los que 50 estuvo incapacitada, quedándole una refrectomía izquierda (pérdida del riñón izquierdo) y una cicatriz inestética de 27 cms. en línea media abdominal; así como a Alfredo , en un brazo, curando a los 20 días, con 12 impeditivos, quedándole un proyectil alojado en la cara anterior interna del antebrazo derecho, que le produce molestias en los movimientos del codo; el local resultó con desperfectos con 552 euros; denunciados estos hechos, y, como el procesado hubiese sido visto al asomarse al local, por Juan Ramón , inculpó a Ángel Daniel , por lo que la Guardia Civil, sobre las 5'30 horas, acudió hasta la localidad de Topas, donde en el número NUM000 de la C/ DIRECCION001 , se hallaba en compañía de su propia familia, para pasar las Navidades en casa de sus padres, observando en sus inmediaciones el coche del acusado, matrícula de Tarragona, con el motor aún caliente, y en su interior, entre los asientos, cuatro cartuchos de caza, siéndoles franqueada la entrada a la vivienda por la madre del procesado, que les manifestó, por desconocer que su hijo estuviese en la casa, que Ángel Daniel no estaba y que podían mirar lo que quisieran, pero, como estuviese en el cuarto de bajo, al salir, fue observado por los agentes, simplemente vestido con calzoncillos, por lo que el teniente número NUM001 , guardó la pistola reglamentaria que exhibía, e, inopinadamente, Ángel Daniel , se abalanzó contra él, propinándole un cabezazo en el rostro y varios golpes más, así como una patada en la mano al agente número NUM002 , forcejeando con la dotación hasta que fue reducido y esposado, seguidamente, aprovechando la entrada en su habitación para vestirse, salió con su hijo de meses de edad y requirió a los agentes a que abandonasen su domicilio, lo que éstos hicieron, dejando vigilada la casa, y procediendo a la detención de Ángel Daniel , al mediodía, ya con el oportuno mandamiento judicial; durante el acometimiento que realizó contra los miembros de la Guardia Civil, los insultó y amenazó repetidamente "hijos de puta, os voy a matar", lanzándoles "salibazos"; cuando Ángel Daniel estaba siendo convencido por su hermano para que se entregase, respondió a voces que si se entregaba le podían caer 20 años por lo que había hecho, alardeando de que había estado en la Legión, en la guerra de Bosnia y no le importaba nada matar a un Guardia Civil; como consecuencia de la agresión, el Teniente estuvo 13 días lesionado, sin incapacidad, quedándole fractura del incisivo superior (pieza dentaria) y el número, heridas de las que sanó a los 45 días, con 28 de impedimento, quedándole artropatía postraumática de la articulación metacarpo, falángica del primer dedo de la mano izquierda; al ser detenido Ángel Daniel , presentaba en ambas manos, frente y cara partículas de plomo esféricas, indicativas de haber efectuado disparos; el acusado en 24-5-02, consignó 601,01 euros para indemnización de los Guardias Civiles".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Ángel Daniel , como autor responsable, con la atenuante de embriaguez, de un delito de homicidio intentado a la PENA DE 6 AÑOS DE PRISIÓN, como autor responsable, con embriaguez, de un delito de atentado a agentes de la autoridad, a 1 AÑO DE PRISIÓN, así como accesorias por ambos delitos, y, por cada una de las tres faltas de lesiones, la de 4 FINES DE SEMANA DE ARRESTO, abonándosele el tiempo que lleva privado de libertad por esta causa; a que indemnice a Claudia en SESENTA MIL EUROS (60.000 euros), a Alfredo , en SEISCIENTOS EUROS (600 euros), al Teniente de la Guardia Civil número NUM001 , en TRESCIENTOS EUROS (300 euros), al agente de la Guardia Civil número NUM002 , en NOVECIENTOS EUROS (900 euros) y a Natalia , en QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS (552 euros); y se le imponen las costas de la causa, incluidas las de la acusación particular en cuanto a su imputación declarándose de oficio las correspondientes a la posición de la R.C.S., a quien se absuelve de tal petición que viene formulando contra ella la acusación particular.

    Se declara de abono para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo que el acusado hubiere estado privado de libertad por razón de la presente causa.

    Se ratifica el Auto de insolvencia del acusado, dictado por el Instructor en la correspondiente pieza de responsabilidades civiles.

    Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y al acusado en su persona".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:

PRIMERO

Por infracción de Ley del art. 849 .1º LECr., invocando la vía prevista en el art. 5.4 LOPJ por falta de aplicación del art. 24 CE y vulneración del art. 24.1 CE en relación con el art. 120 CE.

SEGUNDO

Alternativamente: por infracción de Ley del art. 849.1º LECr. por indebida aplicación del art. 138 CP. y por falta de aplicación del art. 148-1 CP.

TERCERO

Alternativamente: por infracción de Ley del art. 849.1º LECr., por falta de aplicación del art. 21-5 CP.

CUARTO

Por infracción de Ley del art. 849.1º LECr. por incorrecta aplicación del art. 62 CP.

QUINTO

Alternativamente por infracción de Ley del art. 849.1º LECr. por falta de aplicación del art. 20.2 CP. o alternativamente del art. 21.1 CP. en relación al art. 20.2 CP.

SEXTO

Por infracción de Ley del art. 849.1º LECr.: indebida aplicación art. 116 y siguientes CP.

  1. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 22 de septiembre de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primero de los motivos del recurso se basa en la infracción del art. 24.1 CE. La Defensa estima que en la sentencia no se ha motivado suficientemente la validez otorgada a la declaración del testigo Juan Ramón prestada en la instrucción, contradicha por este mismo en el juicio oral. Sostiene que ninguna de las partes "interesó expresamente que se cotejara la declaración que estaba prestando en el plenario con la que había prestado en la fase de instrucción". Por otra parte cuestiona la Defensa la credibilidad de dicho testigo, dado que la riña que había tenido con el acusado demuestra la existencia de n "ánimo de revancha o de venganza".

El motivo debe ser desestimado.

El Tribunal de instancia manifiesta en el Fundamento Jurídico segundo de la sentencia recurrida que hizo aplicación del art. 714 LECr. Ello significa que el testigo fue sometido en su interrogatorio a la confrontación, establecida por dicho artículo, entre sus declaraciones sumariales y las que prestó en el juicio.

El procedimiento del art. 714 LECr. no está condicionado a que las partes soliciten su aplicación. Es cierto que el texto legal habla de la posibilidad de las partes de pedir la lectura y confrontación, es decir, el requerimiento de explicación de la contradicción entre ambas declaraciones. Pero, ello no significa que este procedimiento no pueda ser adoptado de oficio por el Tribunal de la causa. En efecto, en la medida en la que el proceso penal tiene la finalidad de establecer la verdad real y no simplemente verdades formales, o lo que es lo mismo, en el proceso penal la verdad de los hechos no es disponible para las partes, el Tribunal no está privado de facultades para aclarar el sentido de las declaraciones de un testigo por los medios que la ley prevé.

En todo caso, la Sala ha utilizado las facultades que le acuerda el art. 899 LECr. y ha podido comprobar que el procedimiento del art. 714 LECr. se llevó a cabo dejando suficiente constancia en el acta de la confrontación del testigo con las declaraciones prestadas a los folios 9, 10, 151 y 153.

SEGUNDO

El siguiente motivo del recurso tiene su apoyo en el art. 849, LECr. Denuncia el recurrente la infracción del art. 138 CP. y del art. 148.1 CP., que es el que a su juicio se debió aplicar. Básicamente el recurrente pone en duda la afirmación del dolo de homicidio, que, a su juicio, la Audiencia fundamentó en la "teoría de la probabilidad". Estima el recurrente que la "jurisprudencia mayoritaria acepta la teoría del consentimiento" y que el dolo requiere que el autor haya demostrado absoluta indiferencia ante lo que pueda producirse". En todo caso, sostiene que la víctima estuvo "siempre fuera de peligro", pues la pérdida de un riñón no significa que la víctima moriría.

El motivo debe ser desestimado.

Es innecesario entrar a considerar si la jurisprudencia sigue la teoría del consentimiento, que requiere una ratificación psíquica por pare del autor, del resultado no necesario que la acción puede llegar a producir. No obstante, cabe señalar que luego de la tendencia jurisprudencial consolidada en la STS 1335 bis/92 (caso del síndrome tóxico), la afirmación no es correcta. Sin embargo, en la medida en la que la Defensa -dejando de lado las cuestiones referentes a la denominación de las teorías aplicables- considera que la exteriorización de una absoluta indiferencia es suficiente para fundamentar el dolo (eventual), lo cierto es que el motivo carece de todo fundamento (art. 885, LECr.).

En efecto, en tanto el acusado disparó su escopeta desde el rombo de cristal de la puerta del local, situado a una altura desde la cual era evidente que podía dar en partes vitales del cuerpo de las personas que se encontraban en la barra (ver fotos del lugar del hecho en los folios 49/54, consultados por esta Sala haciendo uso del art. 899 LECr.), la indiferencia del autor es tan clara que exime de mayor discusión. Sólo una persona que es indiferente respecto de los eventuales resultados que el peligro concreto generado por su acción y que tiene consciencia de tal peligro, puede haber efectuado los disparos sobre el lugar en el que se encontraban personas que nada tenían que ver con la disputa antes sostenida. El acusado, según los hechos probados, abrió primero la puerta, comprobó que dentro del local había personas y luego, efectuó los tres disparos que produjeron las lesiones de la víctima. Es claro, por lo tanto, que el actuar después de tal comprobación, lo hicieron con consciencia del peligro concreto que creaba con sus disparos y de la situación de hecho en la que los efectuaba.

Estas mismas razones ponen de manifiesto lo irrelevante de las argumentaciones con las que la Defensa intenta demostrar que el recurrente obraba sólo con el dolo del delito de lesiones. Es cierto que una persona puede sobrevivir con un riñón. Pero no lo es menos que todo depende del procedimiento para la extirpación del órgano. La destrucción del riñón con un arma de fuego no es equivalente a una intervención quirúrgica efectuada con todos los cuidados que requiere la lex artis de la medicina. Consecuentemente, el autor generó un peligro concreto para la producción de la muerte, pues la destrucción del riñón con arma de fuego tiene, según la experiencia general, aptitud para producir la muerte.

Por lo demás, es necesario tener en cuenta que los disparos produjeron también una triple perforación del estómago y doble perforación del yeyuno.

TERCERO

El siguiente motivo del recurso considera la infracción del art. 21.5 CP. Sostiene la Defensa que la atenuante de reparación se debió apreciar respecto del delito cometido contra los agentes de la Guardia Civil, pues los daños producidos a éstos se fijó en 1.200 Euros y el acusado ingresó seis meses antes de la celebración del juicio la suma de 601,01 Euros a favor de los Guardias Civiles perjudicados.

El motivo debe ser desestimado.

Teniendo en cuenta que la Audiencia denegó la aplicación de la atenuante porque la cantidad ingresada se consideró "muy reducida para indemnizar a todos los perjudicados", la cuestión planteada exige decidir sobre si la atenuante puede ser aplicada cuando el autor del delito sólo efectúa una reparación parcial en favor de unas víctimas, pero excluye a otras.

La respuesta debe ser negativa. Como se dice en reiterados precedentes, la reparación del daño consiste en un "actus contrarius", por el cual el autor reconoce las infracciones de las normas cometidas. Este acto de reconocimiento, sin embargo, no podrá ser estimado cuando el autor sólo pretenda una reparación selectiva y sólo parcial de las infracciones menos importantes en las que ha incurrido en un hecho cuya unidad, desde el punto de vista de su valoración social, sea palmaria, como este caso. No importa, en este sentido, que los aspectos parciales del hecho -jurídicamente considerados- den lugar a un concurso real en el ámbito del derecho penal. En los casos en los que el autor, si ninguna razón que lo justifique, haya querido limitar su reparación, inclusive parcial, sólo a un aspecto menor de los hechos que se le imputan, no se dará tal "actus contrarius" requerido por la atenuante del art. 21.5ª CP., pues esa conducta no implica un reconocimiento de la validez de todas las normas infringidas. Los reconocimientos parciales del orden jurídico, no tienen el alcance reparador que es consustancial con la atenuación de la pena prevista en el art. 21.5ª CP.

Es cierto que el recurrente parece no haber reconocido su culpabilidad en la tentativa de homicidio y que, por ello -se podría pensar- no podía mostrar propósito reparador alguno en un hecho cuya autoría negaba. Sin embargo, lo que permite atenuar la pena es, precisamente, el "actus contrarius" y éste, en todos los casos, comporta un reconocimiento de la autoría.

CUARTO

El siguiente motivo del recurso tiene apoyo argumental en la omisión de motivación de la pena impuesta. La Defensa cuestiona en particular la pena impuesta por la tentativa de asesinato, que a su juicio, podría haber sido la mínima, sea que se rebaje uno o dos grados.

El motivo debe ser desestimado.

No obstante la dudosa sistemática de la sentencia, que tampoco explicó qué razones ha tenido para no aplicar el art. 139.1º CP. un caso como el presente, en el que el autor ha disparado a la víctima por la espalda (presumiblemente) y con dolo, lo cierto es que existen en ella elementos que revelan, aunque en forma desordenada, la decisión de imponerle 6 años de prisión por el homicidio en grado de tentativa. Es indudable que el Tribunal a quo excluyó la pena del asesinato acaso por haberla considerado incompatible con el dolo que estimó como eventual, y que, por lo tanto, el acusado ya ha sido beneficiado con una importante atenuación de la pena cuyo merecimiento es, al menos, discutible. Es preciso tener presente que el recurrente disparó dolosamente contra una víctima totalmente incapaz de defensa, un supuesto que la jurisprudencia mayoritaria considera asesinato y que, en todo caso, pone de manifiesto una elevada reprochabilidad del hecho.

La pena impuesta, en consecuencia, tiene su fundamento en las consideraciones del Tribunal sobre la gravedad del hecho y las circunstancias personales del autor. En primer lugar la gravedad del hecho; es evidente que se trata de una tentativa acabada, toda vez que la acción realizada de disparar contra la víctima, por sí misma, hubiera podido producir la muerte, es decir, la consumación del homicidio. Nuestra jurisprudencia ha señalado repetidamente en tales casos que la mera posibilidad de continuar la acción no excluye el carácter de tentativa acabada y que, consecuentemente, la atenuación no puede superar la reducción de un grado.

En segundo lugar la Audiencia hace en la sentencia consideraciones que se refieren a la gravedad de la culpabilidad, manifestada en la falta de valor de los motivos del acusado, puesta de relieve por la notable indiferencia del autor respecto al resultado que su acción podía producir en personas totalmente ajenas a los episodios que dieron lugar a su reacción, también ha sido considerada al ser excluida la aplicación del mínimo de la pena reducida en un grado. Como venimos sosteniendo en reiterados precedentes la transformación numérica de un criterio legalmente correcto adoptado por el Tribunal de instancia en una determinada cantidad de pena, sólo puede ser objeto de revisión en el marco de la casación cuando sea manifiestamente desproporcionada. Ello no se percibe en este caso, en el que, como se dijo, la gravedad de la culpabilidad del acusado, en todo caso, no es mínima.

QUINTO

Considera asimismo la Defensa, con fundamento en el art. 849, LECr. que el Tribunal sentenciador "no dedica absolutamente ninguna frase, ni ningún tipo de motivación tendente a explicar el motivo por el cual desestima la aplicación de lo previsto en el art. 20.2 CP. o lo previsto en el art. 21.1ª CP. en relación al 20.2 CP". Afirma que de los hechos probados se desprende el "estado de intoxicación pleno por el consumo de bebidas alcohólicas" del acusado.

El motivo debe ser desestimado.

En el Fundamento Jurídico tercero el Tribunal a quo consideró aplicable la circunstancia atenuante de embriaguez en la dimensión del art. 21.6ª CP. La cuestión de la intensidad de intoxicación que pueden haber producido en el recurrente "6 copas" (no se sabe de qué bebida), es una cuestión que esta Sala, carente de la inmediación que tuvo el a quo, no puede revisar, por constituir una cuestión de hecho. En efecto, sería necesario comprobar la cantidad real y la graduación del alcohol consumido, el tiempo transcurrido desde que se efectuó el consumo y la dimensión corporal del bebedor, cuestiones que no es posible llevar a cabo en el marco del recurso de casación.

SEXTO

El último motivo del recurso, considera infringido el art. 120.3 CE por la omisión de motivar la indemnización acordada a la víctima de la tentativa de homicidio. El recurrente solicita que la pérdida del riñón sea fijada en 6.000 Euros.

El motivo debe ser desestimado.

La Defensa no ha expuesto, en las breves siete líneas dedicadas a fundamentar el motivo, las razones de su impugnación. La Sala, por su parte, no encuentra ninguna razón que permita rebatir el criterio aplicado en la sentencia, basado en la aplicación analógica de las pautas del baremo para lesiones y secuelas por accidentes de automóvil.

III.

FALLO

FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado Ángel Daniel contra sentencia dictada el día 13 de noviembre de 2002 por la Audiencia Provincial de Salamanca, en causa seguida contra el mismo por delitos de homicidio intentado, atentado a agentes de la autoridad y por tres faltas de lesiones.

Condenamos al recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Perfecto Andrés Ibáñez José Manuel Maza Martín

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.