STS 505/2002, 22 de Marzo de 2002

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Las Palmas incoó Procedimiento Abreviado núm. 5297/1996 por delito de homicidio imprudente contra Estíbaliz y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, que con fecha 10 de mayo de 2000 dictó Sentencia núm. 84/2000, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

La acusada Estíbaliz nacida el 17 de noviembre de 1962, mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , sin antecedentes penales, se encontraba al cuidado del menor de tres años Alvaro , a quien tenía acogido en su casa sita en la calle DIRECCION000 , núm. NUM001 apartamento NUM002 .

El día 21 de noviembre de 1996 y en horas del mediodía, por circunstancias que no han podido esclarecerse, mientras Alvaro comía en el balcón del referido apartamento, sufrió un edema pulmonar que desembocó en una parada cardiorespiratoria al producirse un daño alveolar difuso muy probablemente como consecuencia de las maniobras respiratorias practicas, que produjeron la muerte del pequeño. Estas maniobras no habrían producido un daño alveolar difuso de no actuar sobre un edema pulmonar preexistente.

No ha quedado acreditado, sin embargo, que el edema pulmonar tuviera como origen un traumatismo que le habría inferido Estíbaliz a Alvaro , a causa de la resistencia que el niño presentaba para comer, sobre el plano anterior del cuello, que habría provocado una inhibición del nervio vago o neurogástrico, con alteración del ritmo cardíaco y respiratorio.

Asimismo tampoco se ha probado que el citado edema pulmonar se originara en un supuesto aprisionamiento persistente del tórax de Alvaro por parte de la acusada, dada la resistencia que el menor presentaba para comer, de forma que se produjo una pérdida de conciencia casi inmediata y trastornos del ritmo cardíaco y respiratorios.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Absolvemos libremente a la acusada Estíbaliz del delito de homicidio imprudente de que venía siendo acusada, dejando sin efecto cuantas medidas cuatelares, tanto personales como reales, se hubieran adoptado, y declarando de oficio las costas procesales causadas en este procedimiento.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días."

Notificada en forma la Sentencia a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por el MINISTERIO FISCAL, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley, al amparo del núm. 2 del art. 849 de la L.E.Crim.

2. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim., por indebida inaplicación del art. 142.1 del C. Penal.

En el trámite correspondiente la representación legal de la acusada Estíbaliz impugnó el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 11 de Marzo de 2002.

La Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección primera, absolvió a la acusada Estíbaliz del delito de homicidio imprudente por el que venía acusada por el Ministerio fiscal. Formaliza dicho Ministerio público este recurso extraordinario de casación, en dos motivos, que serán analizados a continuación.

Por infracción de ley, y por la vía autorizada por el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error de hecho en la valoración probatoria, articula como motivo primero el Ministerio fiscal y designa a tal efecto como documentos, los informes médicos obrantes a los folios 60 a 83, informe de fecha 22 de noviembre de 1996 y el contenido en los folios 103 y siguientes, de fecha 16 de mayo de 1997 (aunque tiene entrada en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Las Palmas el día 9 de junio de 1997 (ver folio 108, vuelto).

La doctrina de esta Sala viene exigiendo para su estimación la concurrencia de determinados requisitos que configuran su contenido y alcance, en términos absolutamente incompatibles con la conversión de la casación en una nueva instancia, y por tanto con la pretensión de que esta Sala proceda a una nueva valoración del material probatorio con invasión de las funciones que al Tribunal de instancia confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por el contrario el error a que se refiere el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige: A) Que se tenga en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa. B) Que el documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido es capaz de acreditar. Lo que a su vez supone: a) Que no sea necesario recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones sobre ellos fundadas; y b) que el documento sea literosuficiente por no precisar de la adición de otras pruebas para evidenciar el error. C) Que a su vez ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. D) Por último, es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 enero 1991, 22 septiembre 1992, 13 mayo y 21 noviembre 1996, 11 noviembre 1997 y 27 abril 1998, entre otras).

En relación con la prueba pericial, la doctrina de esta Sala (Sentencia 834/1996, de 11 noviembre, entre otras muchas), admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos, como dice la Sentencia núm. 310/1995 de 6 marzo, ante un «discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico». Este es el aspecto discutido en estos autos.

La apertura de esta línea jurisprudencial sobre el contenido y alcance de los dictámenes periciales como documento a efectos casacionales, ha sido siempre muy restrictiva, y utilizada, en la mayoría de las ocasiones, para integrar una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, como la drogadicción, en sus distintas posibilidades afectantes a la imputabilidad del sujeto, pero no para sustituir el criterio valorativo probatorio de la Sala sentenciadora por otro, ya que el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal atribuye esta facultad (que se ha denominado innumerables veces como "soberana") del Tribunal de instancia, por la sencilla razón que es quien gozó de la inmediación judicial y pudo percibir el desarrollo de la prueba practicada en el mismo. De otro lado, el puro concepto de documento, al no requerir inmediación, puede ser apreciado por esta Sala de la misma forma que por la Sala sentenciadora, lo que supone el fundamento procesal de su consideración como documento literosuficiente. De manera que los dictámenes periciales -y máxime cuando los peritos concurren al acto del plenario- son documentos excepcionalmente considerados para servir de vehículo a una infracción de ley por "error facti", como la solicitada por el Ministerio fiscal, y en los propios términos en que ha sido planteado el recurso, al punto que la cita de jurisprudencia por parte del Ministerio fiscal se asienta sobre estos parámetros de gran excepcionalidad, para convertir al recurso de casación en una segunda instancia, sencillamente porque no responde a esta naturaleza impugnatoria en nuestro diseño procesal actual.

Con estas consideraciones, analizaremos la materia objeto de esta censura casacional. Expone el "factum" de la Sentencia recurrida que la acusada, Estíbaliz , tenía acogido al menor, de tres años de edad, Alvaro , en su casa (como consecuencia de la estancia en prisión de sus padres, y por amistad con los mismos: se deduce de la documentación obrante en autos, y de las declaraciones judiciales). El día 21 de noviembre de 1996, por circunstancias que no han podido esclarecerse, mientras el menor comía en el balcón de su apartamento, sufrió un edema pulmonar que desembocó en una parada cardiorespiratoria, al producirse un daño alveolar difuso, muy probablemente a consecuencia de las maniobras respiratorias practicadas, que produjeron la muerte del pequeño; más adelante, el relato factual señala que no ha quedado acreditado que el edema pulmonar tuviera como origen un traumatismo que le habría inferido la acusada al menor, a causa de la resistencia que presentaba para comer, y que tampoco ha quedado probado que el citado edema se originara en un supuesto aprisionamiento persistente del tórax de Alvaro por parte de la acusada.

Con estos hechos probados, el Tribunal de instancia razona ampliamente en su motivación jurídica, la prueba practicada ante su presencia e inmediación. Analiza la Sala sentenciadora particularmente el informe de los doctores forenses autores de los informes invocados por el Ministerio fiscal en este recurso casacional y el resto de las pruebas testificales practicadas, especialmente el testimonio de una vecina de la acusada, que ayudó a ésta, a practicar tales maniobras de reanimación, llamando inmediatamente al servicio correspondiente de salud, para pedir una ambulancia, que efectivamente -tiempo después- acudiría a casa de la acusada, para hacerse cargo del menor y llevarlo a un hospital, donde fallecería. Esta testigo fue siempre señalada, tanto en la primera declaración de la acusada (folio 9) como por la investigación policial (folio 13).

El Tribunal "a quo" aplica la regla valorativa probatoria "in dubio pro reo", al considerar que en el análisis del caso existe una duda más que razonable para no dar por acreditado el supuesto golpe traumático a cargo de la acusada que, ante la resistencia del niño a comer, hubiera podido producir tal edema pulmonar como consecuencia de la inhibición del nervio vago o neurogástrico, con alteración del ritmo cardíaco y respiratorio. La Sala sentenciadora analiza el informe pericial que se produce ante la misma, en condiciones procesales de oralidad, inmediación y contradicción, explicando que, a tenor del mismo, el edema pulmonar pudo originarse como consecuencia de un traumatismo torácico brusco y seco, pero que no es menos cierto empero que tal edema pudo tener su causa en la aplicación sobre el tórax del niño de muy fuertes e intensas maniobras de reanimación, como pudieron ser los masajes cardíacos practicados; y aunque se trate de una posibilidad excepcional, no resulta inverosímil, "según añadió la perito oficial" (expone el Tribunal sentenciador).

De manera que no puede partirse exclusivamente de los informes obrantes en la causa, esto es, los invocados como documentos a estos efectos casacionales, los que, por otra parte, no son absolutamente categóricos, sino que admiten diversas posibilidades, al punto que se explica la "secuencia más verosímil", que "podría" escalonarse en tres hipótesis (folio 106): 1) un golpe seco sobre el plano anterior del cuello (tráquea), mentón, cara lateral del cuello, tórax y/o abdomen alto (obsérvese la indefinición, propia naturalmente de una hipótesis); 2) también pudo producirse el edema pulmonar de forma directa al fracasar la barrera pulmonar por un golpe más fuerte o aprisionamiento persistente del tórax, causando finalmente la aparición de tal edema; 3) una caída hacia atrás sobre todo el plano torácico posterior (tal hipótesis se descarta por la falta de lesiones en planos posteriores de la cabeza o el tórax). Más adelante se explica que el tiempo que permaneció el niño en estado de shock fue de aproximadamente una hora, y en tal espacio temporal se practicaron "maniobras de resucitación intensivas" (que produjeron un daño alveolar difuso). Y por fin que: el fracaso de las maniobras reanimadoras se explican solamente en base a una lesión pulmonar preexistente, es decir el edema pulmonar, pero no se informa sobre su verdadera etiología, aclarándose que "la rotura cardíaca es típica de las maniobras de resucitación intensivas", añadiéndose que "es más que probable que se produjera una vez ingresado el niño en el Hospital, donde a su vez continuaron con las maniobras de resucitación". Termina el informe escrito exponiendo que "la intervención de un tercero, independientemente de su intención, es imprescindible para desencadenar el mecanismo de la muerte del informado". Ese "tercero" fue interpretado por la propia Fiscalía actuante en la causa penal (folios 119 y 120) como el "equipo de reanimación", a la par que se planteaba, con los aludidos informes periciales, "algún problema de causalidad en la producción del resultado letal".

El informe pericial transcrito, aún no siendo excesivamente contundente, no sirve para justificar el invocado "error facti", toda vez que tal prueba pericial médica se reprodujo en el acto del juicio oral, quedando de esa forma desdibujada su condición de documento literosuficiente, por más que esta Sala haya extendido el concepto a tales informes en las condiciones que más arriba expusimos, pero siempre sin convertir esta instancia casacional extraordinaria, en una segunda instancia ordinaria, como la jurisprudencia de este Tribunal Supremo repite hasta la saciedad. De modo que hemos de referirnos a los aspectos que consten en el acta del plenario, pero sin contar con la inmediación de que gozó la Sala sentenciadora. Aún así, hay dos afirmaciones que permiten la correcta aplicación del "in dubio pro reo" que llevó al Tribunal "a quo" a dictar Sentencia absolutoria. En efecto, en un primer momento, los peritos descartan las maniobras de reanimación como causa del edema ("se produce antes de las maniobras de reanimación"), y más adelante, señalan: "el masaje torácico puede producir un edema pulmonar, pero debió ser un masaje con golpes muy fuertes, dicho vulgarmente un masaje dado a lo bruto". Abierta esta posibilidad por el informe de los doctores forenses, la Sala sentenciadora analiza el testimonio de Gema , vecina (puerta con puerta) desde hace años de la encausada, quien relató que acudió a casa de Estíbaliz para cortarla el pelo, diciéndole que en esos momentos no podía, viendo que Alvaro se encontraba comiendo en el balcón con toda normalidad, marchándose a continuación; en cuestión de segundos, la acusada la llamó urgentemente para que la ayudara porque el niño no se encontraba bien, observando al menor tumbado en el salón con convulsiones; llamó con rapidez al Servicio Canario de Salud para que enviaran una ambulancia, y mientras tanto, desde dicho Servicio se le dio instrucciones para realizaran maniobras respiratorias.

De modo que el Tribunal contó con el informe pericial de los doctores forenses, practicado ante su presencia, en condiciones de contradicción procesal, y percibió -como expone en su resolución- una alternativa también posible, que exculpa a la acusada, y que quedó reforzada por el eludido testimonio, por lo que entendió concurrente una duda más que razonable que justificó la aplicación de la regla valorativa probatoria del "in dubio pro reo", que no se desvanece en esta instancia casacional, en la que dificilmente puede revisarse la aplicación de tal principio, salvo casos excepcionales de absoluta irracionalidad en el discurso argumental, lo que no es el caso de la Sentencia de instancia, por lo que demos desestimar este primer motivo, sin que sea necesario ya el estudio del segundo, que parte del éxito del primero para su estudio y conclusión ("por efecto de la modificación fáctica interesada en el motivo anterior"), por la vía de la infracción de ley del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Téngase por último en cuenta que si analizamos el contenido de las conclusiones ofrecidas por el Ministerio fiscal ante la Sala sentenciadora (folios 125 y siguientes, elevadas a definitivas, salvo la quinta), su alternativa en la formulación de la primera, produce ya una cierta duda en la producción del resultado, entendiendo tanto que el edema pulmonar pudo ser causado por un golpe fuerte sobre el plano anterior del cuello, como consecuencia de un aprisionamiento persistente del tórax que provocaría tal edema que desembocó en una parada cardiorespiratoria. Es, por otro lado, un hecho concluyentemente probado que la acusada realizó fuertes masajes en el torax para conseguir la reanimación del niño, así como le infligió bofetadas (textualmente, "cachetes", folio 9) en el rostro con el mismo objeto, haciéndose cargo a continuación la asistencia medicalizada que realizó maniobras de intubación y resucitación intensivas. La duda razonable de la Sala sentenciadora no pudo ser despejada, y no lo es tampoco ahora en esta resolución judicial, en un recurso extraordinario de casación, sin contar con la inmediación y con todas las limitaciones propias de un recurso de esta naturaleza. En efecto, el principio «in dubio pro reo» sólo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales; mientras que el principio de presunción de inocencia está protegido a través del cauce casacional de vulneración de derechos fundamentales, el principio «in dubio pro reo», como perteneciente al convencimiento del órgano judicial, además de no estar dotado de la misma protección, no puede en ningún momento ser objeto de valoración por nuestra parte cuando el órgano judicial ha tenido una duda razonable, motivada, y perceptible también en esta instancia, sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas.

Por las razones expuestas, se desestima el recurso, con declaración de costas de oficio, conforme ordena el último párrafo del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al ser el Ministerio fiscal la parte recurrente.

III.