STS 1228/2005, 24 de Octubre de 2005

El Juzgado de Instrucción número 1 de Tui, instruyó sumario con el número 4 de 1995, contra Braulio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, cuya Sección 1ª, con fecha 21 de diciembre de 2004, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: El día 15 de abril de 1995, sobre las 6 horas, el acusado Braulio cuando estaba en la discoteca "Joy", situada en la calle Puerto Rico de A Guarda, sumándose a la protesta de otro cliente por falta de limpieza en la barra, increpando al camarero -Ángel- sacó un revolver con el que le apuntó a la cabeza, ante lo cual, y para protegerse, aquél se agachó detrás de la barra; vista la actitud del acusado, algunas personas acudieron y le agarraron con el fin de sujetarle, y tras un breve forcejeo logró desembarazarse, momento en que, cuando Oscar también se dirigía hacia él con el fin de colaborar en la inmovilización del acusado, éste, extendiendo el brazo disparó contra aquél, haciéndolo a muy poca distancia, y con propósito de matar o, cuando menos, asumiendo conscientemente esa probabilidad.

Al salir del establecimiento realizó algún disparo al aire, y, encontrándose a su paso a Andrés, le golpeó con el revólver. Como consecuencia de este disparo Oscar sufrió herida en hemotórax izquierdo con fractura costal adyacente y hematoma perineal, que requirieron tratamiento médico; la sanidad se alcanzó a los setenta días, todos ellos de incapacidad, restaron como secuelas una cicatriz de 2 x 2 cms. en línea media axilar izquierda y cicatriz de 2 x 1 a 4 cms. de la línea media en región lumbar derecha.

Andrés sufrió conmoción cerebral que precisó una asistencia médica; curó a los diez días, cinco de los cuales fueron de incapacidad para sus ocupaciones.

La utilizada por el acusado es un arma corta con las características correspondientes a un revólver del calibre 38; Braulio carece de licencia de armas.

El acusado tiene antecedentes penales no computables en la presente causa.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos al acusado Braulio como autor responsable, sin concurrencia de circunstancias modificativas, de:

1. Un delito de homicidio frustrado a la pena de ocho años de prisión mayor.

2. Como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de un año y seis meses de prisión menor.

3. Como autor de un delito de amenazas a la penas de os meses de arresto mayor.

4. Como autor de una falta de lesiones a la pena de veinte días de arresto menor.

Se impone también al acusado la pena accesoria de suspensión para cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio por el tiempo que vienen impuestas las penas de prisión mayor y prisión menos.

El acusado abonará a Oscar la cantidad de 2.700 euros y a Andrés la de 258 euros.

Condenamos al acusado al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por vulneración de precepto constitucional e infracción de Ley, por Braulio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. denuncia aplicación indebida del art. 407 CP. 1973

Al amparo del art. 852 LECrim. infracción del art. 24.2 CE. "in dubio por reo".

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución, apoyando parcialmente el motivo segundo y opuesto a la admisión del motivo primero, impugnándolos subsidiariamente por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera. Con asistencia del letrado recurrente en defensa de Braulio, informando. El Ministerio Fiscal dio por reproducido por vía de informe, en este acto y su escrito de fecha 21 abril 2005.

Hecho el señalamiento se celebró la Vista prevenida el día once de octubre de dos mil cinco.

El primer motivo del recurso por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. en concreto del art. 407 CP. 1973, en relación al delito de homicidio, art. 24 CE. en cuanto principio constitucional in dubio pro reo, en relación a la exigencia del animus necandi que requiere el delito de homicidio, y art. 113 CP. 1973, en cuanto regula la prescripción de los delitos.

Entiende el recurrente que los hechos ocurridos el 15.4.95 no se encuadran en absoluto dentro del delito de homicidio que regulaba el art. 407 CP. 1973 en relación con el art. 52 del mismo Cuerpo legal que determinaba la pena en caso de tentativa, por ser los hechos constitutivos de una falta de lesiones (Oscar resultó con lesiones que precisaron una sola asistencia medica y que consistieron en conmoción cerebral, requiriendo para su curación un total de 10 días, con 5 de impedimento para sus ocupaciones habituales, pues así deben interpretarse los hechos enjuiciados a tenor del principio in dubio pro reo que consagra el art. 24 CE.).

El Tribunal incurrió en error de derecho al calificar los hechos como homicidio, a pesar de que en el factum del que necesariamente debemos partir, no constan los requisitos indispensables para configurar este delito, especialmente por no concurrir el animus necandi, y la inexistencia de prueba pericial médico forense en el acto del juicio oral a los efectos de determinar el alcance de las lesiones del Sr. Oscar, a los efectos que el Código Penal determina para calificar como homicidio o lesiones lo ocurrido.

En consecuencia, dado el tiempo transcurrido desde la declaración de rebeldía del recurrente, 12.7.95, hasta que fue presentado a presencia judicial 31.12.2003, dicha falta devendría prescrita al igual que los delitos de amenazas y tenencia ilícita de armas que lo harían con el transcurso de 5 años, art. 113 CP. de 1973. Cuestionándose, en definitiva, "el animus necandi", debemos recordar que los hechos de carácter subjetivo, que pertenecen al ámbito interno de la conciencia del sujeto, generalmente solo pueden acreditarse a través de una inferencia realizada por el Tribunal sobre la base de aspectos objetivos previamente acreditados. Estos juicios de valor no son hechos en sentido estricto y no son datos aprehensibles por los sentidos, y como tales juicios de inferencia que pueden ser impugnados por el cauce procesal del art. 849.1 LECrim, y ello supone que el elemento subjetivo expresado en el hecho probado pertenece a la tipicidad penal y supone una actividad lógica o juicio de inferencia porque como lo subjetivo y personal aparece escondido en los pliegues de la conciencia, puede ser inducido únicamente por datos externos, confluyentes y suficientemente probados en la causa (STS. 394/94 de 23.2).

En tales casos, esta Sala ha de limitar su cometido a constatar si tal inferencia responde a las reglas de la lógica y se adecua a las normas de experiencia o de los criterios científicos.

Es decir, aunque el cauce casacional empleado, art. 849.1 LECrim. imponga el respeto absoluto al hecho declarado probado, cabe efectivamente discutir la concurrencia del "animus necandi", como elemento subjetivo que ha de deducirse racionalmente de los datos objetivos acreditados, pero esa discusión no puede efectuarse remitiéndose a la valoración probatoria efectuada particularmente por el propio recurrente, sino respetando, en todo caso, los elementos objetivos del relato fáctico.

Pues bien en la determinación del animus necandi, el elemento subjetivo de la voluntad del agente, sustrato espiritual de la culpabilidad, ha de jugar un papel decisivo al respecto, llevando a la estimación, como factor primordial del elemento psicológico por encima del meramente fáctico.

La determinación de dicho animo, constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal, habiendo elaborado esta Sala una serie de criterios complementarios, no excluyentes, para, en cada caso, en un riguroso juicio individualizado, se puede estimar concurrente uno u otro, en una labor claramente inductiva pues se trata de que el Tribunal pueda recrear, ex post facti, la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada.

Es decir, como decíamos en las sentencias de 16.11.2004, y 24.3.2005. es necesario que "la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción de lo sucedido, siendo preciso que el Organo judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que puede enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano".

Ahora bien esta labor de control casacional tiene también dos limites, el primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarado probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim. y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que de la prueba testifical, por ejemplo ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado.

En segundo lugar, el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente.

Como señalan las SS. 272/95 de 13.2 ó 515/96 de 12.7, "es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo) o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de experiencia". Es decir que queda fuera del ámbito casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal "a quo", siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano.

En definitiva, el ámbito de control casacional de tal juicio de inferencia inductivo queda reducido a la verificación de los datos concurrentes en cada caso en base a los cuales se ha alcanzado la inferencia y a la propia razonabilidad de la misma.

En el caso sometido a nuestra revisión casacional la concurrencia de una intención homicida, aparece correctamente razonada por el Tribunal de instancia. Así en el Fundamento Jurídico tercero, calificación de los hechos, valora una serie de datos. En primer lugar el arma empleada (revólver del calibre 38), constituye un instrumento idóneo para ocasionar la muerte, en segundo lugar, la escasa distancia de la víctima desde la que se efectúa el disparo y en tercer lugar la zona vital a la que se dirige el disparo, hemotórax izquierdo, zona en la que cualquier persona conoce por elementales máximas de experiencia que existen órganos vitales cuya lesión por disparo puede ocasionar la muerte.

De todos estos datos objetivos, la inferencia del animo homicida que realiza la Sala de instancia, debe entenderse correcta y razonable.

En efecto, como precisa la sentencia recurrida junto al dolo directo, cuando de manera consciente y querida, la voluntad del sujeto se dirige directamente al resultado propuesto, incluidas las consecuencias necesarias del acto que se asumen, existe el dolo eventual que ha sido examinado con reiteración por la jurisprudencia de esta Sala, y en su propósito de acomodarse a los casos concretos, ha llegado a una situación ecléctica y próxima a las últimas posiciones de la dogmática, considerando que el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca. Pero, en todo caso, y como se dijo, es exigible la consciencia o conocimiento por el autor del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene, SSTS 20 Febrero 1.993, 11 Febrero 1.998 , 16 Marzo de 1998, 17 de octubre de 2001. Así se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se producirá, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generados.

En similar dirección la STS. 4.6.2001 dice el dolo supone que el agente se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la consciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

Condiciones que concurrirían en el supuesto enjuiciado, pues con su acción, disparando con un arma de fuego, a escasa distancia de la víctima y a una zona vital, el acusado no pudo descartar el riesgo de muerte subsiguiente a tal disparo, acción concreta de peligro y adecuada para causarla, lo que permite, que al menos, por dolo eventual, la posibilidad o probabilidad de la muerte de la víctima fue asumida por el acusado con su actuar, tal como se deduce igualmente por su conducta posterior, pues tras disparar y alcanzar a la víctima, huyó del lugar, sin prestar auxilio alguno a ésta, y tratar de evitar o mitigar las consecuencias de su acción, dato del que la sentencia de instancia, infiere racionalmente que asumía cualquier resultado final que se hubiera producido.

A esta deducción o inferencia del animo homicida, no se opone la inexistencia de prueba pericial médico-forense en el acto del juicio oral a los efectos de determinar el alcance de las lesiones de la víctima Oscar, sobre las que el recurrente incurre en notorio error al entender que consistieron en conmoción cerebral que precisó una asistencia médica, curó a los diez días, cinco de los cuales fueron de incapacidad para sus ocupaciones -lo que eleva a calificarlas de falta- cuando y así se recoge en el relato fáctico dichas lesiones las sufrió Andrés, persona que fue golpeada con el revólver por el acusado, ya fuera del establecimiento, siendo por el contrario, las lesiones de Oscar "herida en el hemótorax izquierdo con fractura costal adyacente y hematoma perineal, que requirieron tratamiento médico, la sanidad se alcanzó a los setenta días todos ellos de incapacidad, restaron como secuelas una cicatriz de 2 x 2 cms. de la línea media en región lumbar derecha- lesiones que en todo caso constituirían un delito de los arts. 420 y 421.1 CP. 1973. En efecto los médicos forenses constituyen un cuerpo titulado al servicio de la Administración de Justicia y desempeñan funciones de asistencia técnica a los Juzgados y Tribunales, Fiscales y oficinas del Registro Civil en las materias de su disciplina profesional, con sujeción en su caso, a lo establecido en la legislación aplicable (arts. 497 y ss. LOPJ). Según el auto de esta Sala de 3.10.2001 respecto del informe forense, no necesita de ratificación en el acto del juicio oral si no ha sido combatido con anterioridad (STS. 14.6.91)., señalando que no es conforme con la buena fe procesal impugnar en casación aquello que tácitamente fue admitido en la instancia, pues la parte pudo proponer prueba sobre ese extremo y si pudo hacerlo y no lo hizo es porque aceptaba su realidad como hecho no discutido (STS. 1.12.95).

Con mas detalle sobre la materia la STS. 23.10.2000 al decir que "cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de éste, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita.

Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional (SS.T.C. de 5 de julio de 1.990 y 11 de febrero de 1.991) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes practicados en la fase previa al juicio basados en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores. Y ha sido proseguido en multitud de sentencias de esta Sala que, al abordar el mismo problema suscitado ahora, ha dejado dicho que si bien la prueba pericial y cuasi pericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba, ha de ser practicada en el juicio oral, quedando así sometida a las garantías propias de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto, puede ocurrir que, practicada en trámite de instrucción, y conocida así por las partes al darles traslado de la causa para calificación, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso, por estimarse que hubo una aceptación tácita, ha de reconocerse aptitud a esas diligencias periciales o cuasi-periciales para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas por un órgano de carácter público u oficial (STS de 5 de mayo, 14 y 30 de diciembre de 1.995, 23 de enero y 11 de noviembre de 1.996.....). Criterio ha sido ratificado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 21 de mayo de 1.999.

La mencionada sentencia del Tribunal Constitucional 127/90 de 5 de julio, estableció lo siguiente:

"En primer lugar, es cierto que, conforme a reiterada doctrina de este Tribunal elaborada a partir de su STC 31/1981, la prueba de cargo susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia ha de desarrollarse normalmente en el juicio oral (art. 741 LECr.), como premisa básica para la legitimidad del proceso con las garantías de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción. Sin embargo, no puede olvidarse tampoco que, de acuerdo con la misma doctrina (SSTC 80/1986, 150/1987, 22/1988, 25/1988 y 137/1988, entre otras), además de los supuestos propiamente dichos de prueba preconstituida en los casos en que se dé el requisito objetivo de su muy difícil o imposible reproducción, de conformidad con los arts. 726 y 730 LECr., pueden ser tomados en consideración informes practicados en la fase previa al juicio que se basen en conocimientos técnicos especializados, con constancia documental en autos que permita su valoración y contradicción en juicio, sin que en tal supuesto sea absolutamente imprescindible la presencia en dicho acto de quienes lo emitieron para su interrogatorio personal".

Y la STC. 24/91 de 11.2, referida precisamente a los informes médico-forenses, precisó: "Estas pericias practicadas necesariamente con anterioridad a la celebración del juicio, e incluso con antelación al inicio del proceso "lato sensu" entendido, constituyen pruebas preconstituidas que despliegan toda su validez si no son impugnadas por ninguna de las partes y son aportadas al acervo de las diligencias".

En los presentes autos resulta innegable la condición de prueba preconstituida que el certificado médico inicial y los posteriores forenses incorporan, dado que la determinación de las lesiones sufridas solo pueden acreditarse en el momento de producirse y mientras éstas pueden ser observadas, es decir, mientras duran sus efectos o secuelas. El único modo de desvirtuar la fuerza de convicción que pruebas preconstituidas periciales puedan tener es interrogar al perito en el acto del juicio oral, para lo cual deberá ser reclamado por la parte que pretende o ratificar su dictamen o como podía haber sido aquí el caso, impugnar el mismo. No haber puesto en duda la corrección científica del citado certificado lleva aparejado como consecuencia que, en tanto que prueba documentada, que no documental, el órgano judicial tal como estatuye el art. 726 LECrim. haya examinado "por si mismo los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad". No ha de olvidarse que este precepto encabeza la regulación de la prueba documental y de la inspección ocular y que, por tanto, de no efectuarse tacha alguna sobre los citados elementos, el Tribunal dispone libremente de ellos y puede formarse su pertinente convicción legítimamente".

En definitiva y para concluir, "dicha pericial ha sido emitida por el organismo público competente (forense perteneciente a la Clínica Médico Forense) y no ha sido cuestionado en ningún momento ni su resultado, ni la neutralidad y competencia del profesional o profesionales que lo han emitido, y la parte recurrente ha prescindido de solicitar cualquier ampliación o aclaración en el plenario, no interesando la citación del perito, por lo que resulta incuestionable que tal dictamen adquiere valor de prueba de cargo aunque no haya sido ratificado en el acto del juicio oral.

Consecuentemente la falta de ratificación del informe médico forense en el acto de la vista, tal omisión no priva al mismo de toda eficacia probatoria puesto que, obrante en la causa desde la fecha de su emisión, la parte ahora recurrente tuvo conocimiento del mismo y en ningún momento lo impugnó, con lo que, como resulta evidente, no puede pretenderse ahora que el repetido informe no pudiera ser tenido en cuenta por el Tribunal de instancia, integrando, por el contrario, un elemento probatorio más de entre los que disponía aquel Juzgador, sin perjuicio, claro es, de la eficacia que pudiera atribuirle en atención a la credibilidad que le mereciera, teniendo en cuenta el contenido del mismo y el hecho de que hubiera sido emitido por un médico forense, cuya profesionalidad y objetividad en el desempeño de sus funciones no se cuestiona, si bien, se permite la valoración de sus informes en relación con el resto de las pruebas practicadas y conforme a las exigencias de la sana critica, porque no tienen carácter vinculante.

Constituyendo, por tanto, el hecho principal un delito de homicidio frustrado es correcto el pronunciamiento de la Sala rechazando su prescripción al no haber transcurrido el plazo de 10 años que señalaba el art. 113 CP. 1973, pronunciamiento aplicable al resto de infracciones imputadas al recurrente (delitos de tenencia ilícita de armas y amenazas, y la falta de lesiones) por cuanto cuando a una persona se le imputan varias infracciones penales no concurren ya las circunstancias que sirven de presupuesto a la prescripción, mientras el delito principal no prescriba, no pueden entenderse prescritos los delitos que podemos llamar, a estos efectos, subordinados, art. 17 LCrim. y esto es lo que ocurre igualmente en el supuesto que se examina (STS. 686/95 de 18.5).

En efecto no se trata de un supuesto de mera conexidad procesal en el que no hay obstáculo para apreciar separadamente la prescripción de los delitos que se enjuician en un único proceso, sino que la misma se asienta en los aspectos materiales o sustantivos del hecho, puesto que los delitos de amenazas y tenencia ilícita de armas forman parte de la realidad delictiva global proyectada por el autor y la consideración conjunta de ella resulta imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento y sanción del comportamiento delictivo en su totalidad, deforma que la jurisprudencia de esta Sala ha estimado que en supuestos de unidad delictiva, la prescripción debe entenderse de modo conjunto y no cabe apreciar aisladamente la del delito instrumental, mientras no prescriba el delito más grave o principal, añadiéndose que en estos casos no concurren los fundamentos en que se apoya la prescripción: ni el transcurso del tiempo puede excluir la necesidad de la aplicación de la pena para un para un único segmento subordinado de la conducta cuando subsiste para la acción delictiva principal, ni, por otro lado, en el ámbito procesal, puede mantenerse la subsistencia de dificultades probatorias suscitadas por el transcurso del tiempo que sólo afecta a una parte de la acción y no a la conducta delictiva en su conjunto (S.S.T.S. 18.3.95, 10.11.97, 1493/99, de 21/12, 242/2000 de 14.2, 630/2002 de 16.4, 2040/2002 de 9.12).

El motivo, por lo expuesto se desestima.

El segundo motivo: Infracción de Ley art. 852 por infracción de precepto constitucional, in dubio pro reo del art. 24 CE.

Reproduciendo el motivo los mismos argumentos que el primero de los motivos casacionales -el recurrente reproduce literalmente el anterior motivo- su desestimación deviene necesaria.

En efecto, aunque la jurisprudencia durante algún tiempo había mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenia engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad, se trataba de un principio interpretativo y que por tanto no tenia acceso a la casación, sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada. Hoy en día esta Sala reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación.

Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las hayas resuelto en contra del acusado (SSTS. 1125/2001 de 12.7, 2295/2001 de 4.12, 479/2003, 836/2004 de 5.7, 1051/2004 de 28.9), pero de este principio no se deduce que el acusado tenga derecho a que el Tribunal en ciertas circunstancias dude. El derecho que se deriva de este principio se concreta en que el Tribunal que realmente ha dudado no está autorizado a condenar y, solo en este aspecto normativo cabe fundamentar un motivo de casación en el principio in dubio pro reo (STS. 444/2001 de 22.3). Es verdad que en ocasiones el Tribunal de instancia no plantea la cuestión así, por ello es preciso un examen más pormenorizado para averiguar si, en efecto, se ha infringido dicho principio. Por ejemplo, si toda la prueba la constituye un solo y testigo y éste ha dudado sobre la autoría del acusado, se infringiría dicho principio si el Tribunal, a pesar de ello, esto es, de las dudas del testigo hubiera condenado, pues es claro que de las diversas posibilidades optó por la más perjudicial para el acusado.

Por ello, decíamos en la S. 910/2005 de 8.7, no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por él directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenerse al principio in dubio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad del acusado, cual acontece en el caso que nos ocupa, en el que el Tribunal de instancia la versión del recurrente de que el disparo se hubiera producido en el curso y como consecuencia del forcejeo, sin voluntad del agente y le descarta en base al relato de la víctima que era quien en ese momento se encontraba frente al agresor, y por ello con aptitud para una percepción clara de la posición y ademán del acusado, mejor que la que podrían tener los que se habían echado sobre el acusado para sujetarle, y que además explica que el disparo se hizo una vez logró desembarazarse, representado gráficamente el gesto del agresor con el brazo extendido y perpendicular a su cuerpo.

Llegados a este punto debemos analizar el apoyo parcial que el Ministerio Fiscal realiza a este motivo sobre la base de que la sentencia no contiene ningún apartado relativo a la motivación fáctica, con incumplimiento del mandato del art. 120.3 CE. El derecho a la tutela del art. 24.1 CE. integrado por el art. 120 de la misma consagra constitucionalmente el derecho del justiciable a conocer el fundamento de las resoluciones judiciales, de tal manera que la motivación de la sentencia es una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, teniendo el justiciable derecho a exigirlo (SSTS. 15.1.2002, 16.7.2004).

Tal motivación requiere del Tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios utilizados para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado y que, junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente, y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. De esta manera, la motivación de las sentencias constituye una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, permite conocer las pruebas en virtud de las cuales se le condena (motivación fáctica) y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica) al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento y, finalmente, constituye un elemento disuasorio de la arbitrariedad judicial.

Cuando se trata de la llamada motivación fáctica, recuerda la STS. 32/2000 de 19.1, la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico. En este sentido debe advertirse que la motivación fáctica adquiere especial importancia cuando el hecho probado se apoya en prueba indirecta o indiciaria, porque entonces, es de todo punto necesario la expresión de los razonamientos que han permitido al Tribunal llegar a las conclusiones adoptadas a través de un proceso deductivo derivado de unos hechos indiciarios indirectos, pero no es preciso una detallada argumentación cuando la prueba es directa, en cuyo caso la exigencia de motivación queda cumplimentada con la indicación de las pruebas directas de que se trate, pues, en tal caso, el razonamiento va implícito en la descripción de aquéllas.

La motivación fáctica -insiste la STS. 1488/2001 de 4.10-, exige decir la prueba utilizada como de cargo con los razonamientos oportunos. No es necesario examinar todos y cada uno de los hechos de la prueba que se practicaron. Basta con expresar lo necesario para dejar de manifiesto que la condena se hizo en base a una prueba justificadora de la realidad de los hechos que se declaran probados.

En el caso enjuiciado, en relación al homicidio frustrado, la autoria del disparo por parte del recurrente no ha sido controvertida, siendo lo debatido la forma de producirse el mismo y la intención que guiaba al autor.

La sentencia de instancia, como ya hemos indicado en el Fundamento Jurídico precedente, tiene en cuenta y valora la declaración de la víctima, razonando porqué le considera con mayor aptitud para percibir cual era la posición y actitud del acusado, en el momento del disparo, máxime cuando de forma gráfica describió el gesto del agresor al disparar -brazo extendido y perpendicular al cuerpo-, descartando así la versión de disparo accidental consecuencia del forcejeo. Esta motivación podrá ser sucinta pero permite conocer los criterios esenciales de la ratio decidendi, ya que la motivación no está reñida con la brevedad y concisión (STC. 26/97 de 11.2), y la suficiencia del argumento no conlleva necesariamente una determinada extensión, un determinado rigor lógico o una determinada elegancia retórica (SSTS. 20.4.98 y 6.10.94).

Y respecto a la intención homicida del autor -tal como hemos analizado en el motivo primero- explícita cuales son los datos objetivos de los que, infiere ese dolo homicida: características del arma, circunstancias del disparo a muy escasa distancia de la víctima, y zona vital a la que se dirige: hemotorax izquierdo, añadiendo y valorando su conducta posterior dándose a la fuga y desetendiéndose de las consecuencias de su acción.

Con respecto al delito de tenencia ilícita de armas, aunque el revolver no fue hallado, razona que es obvio que estaba en poder del acusado pues con él se realizó el disparo y la prueba pericial practicada en el acto del juicio oral, ratificando el informe obrante en autos, conforme que se trataba de un revolver calibre 38, careciendo Antolin de la preceptiva licencia de armas, descartando por "carecer de toda credibilidad la manifestación del acusado, rayana en lo grotesco, de creer que el arma que poseía era de fogueo.

Y finalmente en relación al delito de amenazas valora la actitud del acusado, acreditada por la declaración del camarero al que apunta y obliga a reguardarse tras la barra y la intervención de otras personas que acudieron para inmovilizar y neutralizar cualquier posible y temida acción del acusado.

Ciertamente esta motivación si podría ser cuestionada, por cuanto el simple enunciado de las pruebas, no cumple el deber de motivación, exigiéndose una mínima indicación sobre el alcance de las pruebas y sobre su credibilidad en orden a formar la convicción del Juzgador (SSTS. 1192/2003 de 19.9), pero debemos destacar que la comisión del delito de amenazas no ha sido propiamente cuestionada por el recurrente al invocar como fundamento de su petición absolutoria, no la discrepancia con los hechos y su calificación jurídica, sino la prescripción del delito.

Ex art. 901 LECrim. se imponen al recurrente las costas de su recurso.

III.