STS, 26 de Octubre de 1996
| Ponente | D. RAMON MONTERO FERNANDEZ-CID |
| Número de Recurso | 2397/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación por infracción de Ley que pende ante esta Sala, interpuesto por la representación del procesado Juan Ignacio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guadalajara, que condenó a dicho recurrente por delitos de robo con homicidio frustrado y tenencia ilícita de armas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. De Mera González.I. ANTECEDENTES
El Juzgado de Instrucción número 4 de Guadalajara, instruyó sumario con el número 2 de 1993, contra Juan Ignacioy una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Guadalajara, con fecha 16 de junio de 1995, dictó sentencia que contiene los siguientes:
"HECHOS PROBADOS: Así se declaran que hacia las 10 horas y 30 minutos del dia 2 de junio de 1992, -martes-, el procesado Juan Ignacio, nacido el 20-3-67, y en posesión de D.N.I. NUM000, ejecutoriamente condenado en cuatro sentencias siendo las ultimas de 2-6-89, firmes 6-3-90, por delito de robo con violencia, a seis años y un dia de prisión mayor y de 29-6-89, firme el 17-12-90, por delito de robo a penas de cinco años de prisión menor, en unión de otro individuo cuya identificación no ha sido conseguida y portando sendas pistolas, penetraron, concertados al efecto y con proposito de obtener un beneficio patrimonial, en la Oficina Principal de la entidad IBERCAJA de Guadalajara, situada en la Calle Miguel Fluiters nº 26, y despues de encañonar al vigilante de seguridad Lorenzole exigieron la entrega del revolver reglamentario, marca Llama de calibre 38 especial, de que se apoderaron, teniendo el nº de fabricación NUM001y propiedad de la Empresa de Seguridad ESABE EXPRES para la que prestaba servicio en dicho cometido. El individuo no identificado siguió encañonando al vigilante ya desarmado y el acusado se introdujo, pistola en mano, en la zona de seguridad, en la que a las voces de "esto es un atraco" y somos del grapo" y apuntando con el arma, asi escrimida (sic), consiguió amedrentar a los empleados que hubieron de abrir la caja de caudales, logrando apoderarse de la suma de 8.611.260 pts en moneda española y 1.438.500 pesetas en moneda extranjera, por un total de 10.049.760 pts según arqueo posterior verificado. No obstante que fue accionada la alarma, lograron huir, y a la salida, ambos individuos subieron a la motocicleta de marca Honda modelo CBR, 600, matricula R-....-RW, propiedad de Carlos, de la que se habia apoderado Juan Ignacioen dicha Villa, bajo pretexto de compra y comenzaron la fuga, siendo increpados por distintas personas de las varias congregadas en los alrededores por ser notoriamente dia de mercado, momento en que el transeunte Pedro, inició su persecución, abalanzandose sobre ellos, con el proposito de derribarlos con la motocicleta, y al agarrar al que estaba sentado detrás y caer al suelo, el no identificado dijo al conductor -que el ahora acusado Juan Ignacio- "pegales un tiro", lo que el mismo hizo, sacando de la ropa una pistola marca Browing, de calibre 9 mm. "Parabelllum" de número de fabricación NUM002y desde altura superior y a esa distancia disparó con proposito de matar contra referido transeunte, penetrando la bala por el tercio superior de su brazo izquierdo, y atravesando longitudinalmente el torax, saliendo por la región lumbal izquierda a la altura de las vertebras lumbares segunda y tercera y no obstante referida trayectoria inmediata a organos vitales, sometido en el Hospital General a rapida intervención quirurgica se logró evitar el letal resultado. Referida victima padeció hemotorax izquierdo (folio 25), fractura de la 9ª costilla izquierda, y orificio de salida por fosa renal izquierda, lesiones inicialmente calificadas de graves, por las que recibió tratamiento medico y quirurgico con el mencionado ingreso hospitalario, mediante drenage pleural, paracentesis y lavado de la cabidad peritoneal y varias transfusiones de sangre, lesiones de las que tardó en curar 60 días, durante los que estuvo impedido para el trabajo, quedandole secuelas, las cicatrices de entrada y salida del proyectil. El procesado y el coautor no identificado lograron huir con el dinero que no ha sido recuperado. La pistola utilizada en el atraco y el revolver depredado, le fueron ocupadas a Juan Ignaciopor la Brigada Policial del Grupo de Atracos de Pamplona, con la colaboración de la Policia Municipal cuando fué detenido el dia 1 de diciembre de 1992, en la Oficina del Banco Español de Credito de dicha Capital, cuando intentaba cometer otro hecho similar. El acusado no ha demostrado que la entrega de las armas le fuera hecha por la persona a que se refirio y de la que consta su paradero en las actuaciones por informe de la Dirección General de la Policia, no impugnado. El acusado consumidor habitual de drogas tóxicas tiene reconocida en razón de su estado, en Sentencia de la Audiencia Provincial de Pamplona, confirmada por el Tribunal Supremo y unida a las actuaciones, y con referencia a dicha fecha y periodos anteriores, la toxicomania, con el caracter de eximente incompleta."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS".- Que debemos condenar y condenamos al procesado Juan Ignacio, cuyos datos identificativos constan, como autor penalmente responsable de 2 delitos, uno de robo con homicidio frustrado previsto y sancionado en los arts. 500, 501-1 y ultimo parrafo, en relación con los arts. 3 y 51 del C.Penal, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de alevosía y reincidencia y la atenuante, eximente incompleta de toxicomanía, y de otro de tenencia ilícita de armas, de fuego, a la pena de 22 AÑOS DE RECLUSIÓN MAYOR por el primer delito, con sus accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, con los efectos de los arts. 45 y 35 del C. Penal, por referido delito de robo y a la de 3 AÑOS DE PRISION MENOR, con accesorias de la suspensión de cargo publico si lo obtuviere y supresión de derecho de sufragio durante el tiempo de condnea y en concepto de responsabilidad civil a que indemnice al perjudicado Pedroen las sumas de 600.000 pesetas por las lesiones y su "pretium doloris" y 100.000 pesetas por las secuelas y a la entidad IBERCAJA en la suma de 10.049.760 pesetas, por los perjuicios, con los intereses del art. 921 de la L.E. Civil desde la fecha de esta resolución. Se decreta el comiso de la pistola marca Browing número NUM002si ya no lo hubiere sido en otra causa y la devolución del revolver marca Llama número NUM001, a la entidad propietaria "Esabe". Se abona al enjuiciado el tiempo de prisión preventiva sufrida durante la tramitación de la causa, sino se hubiese tenido en cuenta respecto de otra u otras. Al notificar la presente hágase saber la posibilidad de interponer recurso de casación a preparar dentro de los 5 días siguientes a la última notificación. Se aprueba con la cualidad de sin perjuicio el auto de insolvencia que dictó y consulta el Instructor. Cúmplase lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Sexto."
Notificada la anterior sentencia, se interpuso recurso de aclaración por el Ministerio Fiscal en el sentido de afirmar «si la apreciada circunstancia de drogadicción lo ha sido como tal "circunstancia eximente incompleta del art. 9.1º C.P." o como circunstancia análoga 9.10º en relación con la 9.1ºC.P.>>. Y por la referida Audiencia se dictó Auto con fecha veintidos de junio de mil novecientos noventa y cinco, cuya parte dispositiva literalmente dice: «LA SALA DISPONE: Se decreta la aclaración de la resolución recaída, en el sentido de estimar no puesta la frase "eximente incompleta", que sigue a la palabra atenuante y que precede a la de toxicomanía del fallo de la resolución dictada, circunstancia que se considera por lo tanto como genérica. No se hace pronunciamiento sobre costas. Al notificar la presente a las partes hágase saber que los recursos procedentes son los mismos que cabe interponer contra la sentencia definitiva>>.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Juan Ignacio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional. Se formula al amparo de lo previsto en el artículo 5.4 de la LOPJ por entenderse vulnerado en la sentencia recurrida el Derecho Fundamental a la Presunción de Inocencia del art. 24.2 de la CE. SEGUNDO.- Se formula al amparo de lo previsto en el art. 5.4 de la LOPJ, por entender vulnerado en la sentencia que se recurre el Derecho fundamental a la tutela efectiva de Jueces y Tribunales que se recoge en el art. 24.1 de la CE., en el Auto de aclaración de Sentencia de 22 de junio de 1995. TERCERO.- Por infracción de Ley del art. 849-2º de la LECrim. por entender que la sentencia que se recurre ha incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba documental. CUARTO.- Por infracción de Ley del art. 849-1º de la LECrim. por entender que, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, se ha producido indebida aplicación del último párrafo del art. 501 del Código penal. QUINTO.- Por infracción de Ley del art. 849-1º de la LECrim. por indebida aplicación del art. 501.1º del CP. a los hechos que se declaran probados. SEXTO.- Por infracción de Ley del art. 849-1º de la LECrim. por entenderse que dados los hechos que se consideran probados en la sentencia recurrida, se ha producido aplicación indebida de la circunstancia 1ª del art. 10 del CP., alevosía.
Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
Dado traslado al recurrente a los efectos previstos en la disposición transitoria 9ª de la L.O. 10/95, de 23 de noviembre, el mismo lo evacuó haciendo las consideraciones siguientes: «
Respecto de los tres primeros MOTIVOS DE CASACION cuya estimación ha solicitado el Ministerio Fiscal, nada hemos de decir, por cuanto el nuevo texto del CODIGO PENAL no introduce cambio alguno en el tratamiento de la COSA JUZGADA; y nada dice tampoco, porque no es su competencia, sobre el desarrollo constitucional de la presunción de inocencia y la inactividad probatoria de cargo, ni, sobre la tutela efectiva de jueces y tribunales.
Otro tanto ha de decirse del MOTIVO SEXTO, por cuanto el tratamiento de la alevosía como circunstancia agravante, no ha variado, ni tampoco la libre penalización por las Salas de instancia en los supuestos de concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, atenuantes y agravantes.
Más compleja es la cuestión que se plantea en el MOTIVO CUARTO en relación con el QUINTO.-
La indebida aplicación del nº 5, último párrafo del art. 505 -uso de armas- del anterior texto, habiendo sido aplicado a la conducta del reo el nº 1 del art. 500 -robo con homicidio-, fue en su momento alegada en el MOTIVO CUARTO.-
En el nuevo texto ha desaparecido el delito complejo del Robo con Homicidio.
Con lo cual, quedaría fuera la argumentación contenida en dicho Motivo de Casación.
Por lo que respecta al MOTIVO QUINTO, las fundamentaciones doctrinales expuestas al objeto de desvincular y destruir la concurrencia del dolo homicida en la conducta del condenado, habrán de ser mantenidas porque son bastantes para solicitar la no aplicación del art. 138 del nuevo texto legal.
Más, la alternativa formulada en dicho motivo al robo con homicidio, cifrada en la aplicación del nº 4 del art. 501 del anterior texto, no sería sostenible con arreglo a la actual legislación, al haber desaparecido el delito complejo de robo con lesiones.
Con lo cual, solo cabe concluir que, por contra de la tipificación de la Sentencia recurrida (Robo con homicidio frustrado, alevoso y con uso de armas en la huida), y, con estimación de ambos, motivos de Casación, deberán ser calificados los hechos como constitutivos de un delito de robo con intimidación y otro de lesiones de los arts. 237, 242 nº 1 y 2, y 147 nº 1 y 148 nº1 del nuevo Código Penal con la aplicación de la eximente incompleta de toxicomanía.
Todo ello planteado de forma alternativa para el improbable e hipotético supuesto de no haber sido estimado el MOTIVO PRIMERO de Casación que, según se contiene en el cuerpo de este escrito, ha quedado sin modificaciones.>>.
El Ministerio Fiscal sobre el mencionado escrito dice:
«1º. Que se ha instruido del escrito presentado por la representación del recurrente en trámite de adaptación del recurso a la nueva legalidad.
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Que un tratamiento global del hecho enjuiciado calificándolo de acuerdo con el nuevo Código Penal produciría como resultado la condena por los siguientes delitos en concurso real.
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Tentativa completa de asesinato del artº 139 en relación con artº 16.1 y 62, todos del nuevo C.P. Pena: de 7 años y 6 meses a 15 años.
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Robo con violencia y uso de armas del artº 242 1 y 2. Pena de 3 años y 6 meses a 5 años.
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Tenencia ilícita de armas del artº 563. Pena de 1 a 3 años.
De modo global resulta una suma de penas, que van desde 12 años a 23 años.
En consecuencia, de prosperar la posición mantenida por el Ministerio Fiscal en este recurso, cabe la aplicación del nuevo Código Penal por resultar pena mas baja que la impuesta en la sentencia.>>.
Hecho el señalamiento se celebró la vista prevenida el día 15 de los corrientes, con asistencia de la Letrada recurrente Doña Ana Sanchis Garrote quien sostiene el recurso interpuesto, informando, y del Ministerio fiscal quien apoya los motivos segundo y tercero e impugna el resto pasando a informar sobre los mismos.
El motivo correlativo del recurso se apoya procesalmente en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por supuesta vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 de la Constitución. Antes de examinar el motivo conviene recordar que una reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala ha considerado el referido derecho fundamental con arreglo a las líneas esenciales siguientes: a) El derecho fundamental a la presunción de inocencia es un derecho reaccional y por ello no precisado de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 («Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa>>); del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 16 de diciembre de 1966, según el cual «toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley>>; y del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, conforme al cual: «toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que se culpabilidad haya sido legalmente declarada>>. De tales textos resulta la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado y así se declara en la jurisprudencia tanto del TC. (SS., entre muchas, 31/1981, 107/1983, 17/1984, 76/1990, 138/1992, 303/1993, 102/1994 y 34/1996) como de esta Sala (Por todas, la reciente S.TS. 473/1996, de 20 de mayo); lo que es consecuencia de la norma contenida en el artículo 1.251 del Código civil, al tener la presunción de inocencia la naturaleza de "iuris tantum".-b) Su verdadero espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término "culpabilidad" (y la precisión se hace obligada dada la polisemia del vocablo en lengua española, a diferencia de la inglesa) como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico- penal (SS.TS., entre otras, de 9 de mayo de 1989, 30 de septiembre de 1993 y 1.684/1994, de 30 de septiembre). Por ello mismo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación (SS.TC., entre varias, 195/1993, y las en ella citadas).- c) Sólo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las condiciones siguientes: 1) Que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme requiere el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 2) Que se practique en el plenario o juicio oral o, en los supuestos de prueba anticipada o preconstituída, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reprodución en aquel acto y que se garantice el ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción (SS.TC. 76/1990, 138/1992, 303/1993, 102/1994 y 34/1996).- d) Supone en trance casacional (o en su caso de amparo constitucional), si se cumplen las anteriores exigencias, únicamente la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que incumbe privativamente al tribunal propiamente sentenciador o de instancia en virtud de lo dispuesto en los artículos 117.3 de la Constitución y 741 de la LECrim.; y así lo recuerda una copiosa doctrina jurisprudencial del TC. (SS, entre muchas, 217/1989, de 21 de diciembre, 82/1992, de 28 de mayo, y 323/1993, de 8 de noviembre y 36/1996, de 12 de marzo) y de esta misma Sala (SS.TS.., también entre varias, 2.851/1992, de 31 de diciembre, 721/1994, de 6 de abril, 922/1994, de 7 de mayo, y 1.038/1994, de 20 de mayo, 61/1995, de 28 de enero, 833/1995, de 3 de julio, y 276/1996, de 2 de abril).
Partiendo de las anteriores premisas procede la desestimación del aludido motivo primero. En el juicio oral el testigo Lorenzo, vigilante jurado de la entidad bancaria robada manifiesta que ratifica el reconocimiento realizado en rueda obrante al folio 226 del sumario y a preguntas de la Presidencia dijo "que cree que es el acusado. Que ahora tiene perilla y pelo hacia adelante. Que tiene la máxima probabilidad de que cree que es él a pregunta del Ilmo. Sr. Presidente Que cree que es el que se dirigió a la Caja y el que primero se dirigió a él"; la testigo Asuncióntambién manifesta en dicho acto que el atracador pudo ser el acusado; el testigo Eugeniomanifiesta que no reconoció al acusado, lo mismo que hace el testigo Pedro; pero todos ellos manifiestan que cuando ocurrieron los hechos el acusado no llevaba barba ni bigote. Cierto es que la referida prueba no es inequívoca pero sí puede estimarse perfectamente como prueba de cargo la constatación por parte del Tribunal en el segundo fundamento jurídico de la sentencia sometida a recurso de la similitud en la fisonomía del acusado asistente al plenario con la imagen fotográfica obrante a los folios 241 a 244, pues el supuesto es igual al de la S.TS. número 1.455/1993, de 21 de junio expresiva de que en tales supuestos «el imputado actúa no como fuente o medio de prueba, sino como objeto de prueba de percepción sensorial (en este caso visual) y el alcance de tal deducción realizada por personas imparciales como los miembros del tribunal sentenciador no puede por menos de acrecer el resto de la prueba practicada>>
El segundo motivo del recurso se formula al amparo de lo previsto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender vulnerado en la sentencia que se recurre el Derecho fundamental a la tutela efectiva de Jueces y Tribunales que se recoge en el artículo 24.1 de la Constitución Española, en el Auto de aclaración de sentencia de 22 de junio de 1995.
El motivo en cuanto postula la nulidad del Auto de aclaración de la sentencia recurrida debe ser estimado. La S.TC. 170/1995, de 20 de noviembre señala que «las posibilidades de modificar las Sentencias firmes por la vía de la aclaración se hallan, como es lógico, estrictamente delimitadas y los contornos de esa limitación han sido perfilados en nuestra doctrina. Así, en la STC 82/1995 dijimos que "el impropiamente llamado "recurso de aclaración" es plenamente compatible con el principio de inmodificabilidad de las resoluciones judiciales (STC 19/1995), siempre que los Jueces y Tribunales respeten estrictamente los límites inherentes a esta vía reparadora "sin alterar sustancialmente al mismo tiempo lo que constituye la esencia de la resolución judicial", bien en su fundamentación jurídica o en su parte dispositiva (STC 27/1994, fundamento jurídico primero). Lo que ciertamente no suscita la misma dificultad cuando se trata de aclarar un concepto oscuro o de suplir una omisión que en el caso de la rectificación de errores materiales manifestos>>; que «Esos límites, que no excluyen cierta posibilidad de variación de la resolución aclarada (STC 23/1994), han sido determinados tanto positivamente, al señalar que la aclaración permite esclarecer "algún concepto oscuro, suplir cualquier omisión o corregir algún error material", como negativamente, sentando el principio de que "no permite alterar la fundamentación jurídica ni el sentido del fallo" (STC 352/1993 y también Ss.TC 14/1984, 138/1985, 119/1988, 203/1989, 27/1992, 50/1992 y 101/1992 a las que hace referencia)>>; y que «Concretando esa doctrina, en la STC 82/1995 se recuerda que "se ha declarado por este Tribunal que la vía de aclaración no puede utilizarse como remedio de la falta de fundamentación de la que adolece la resolución judicial aclarada (SsTC 138/1985 y 27/1994), ni tampoco para corregir errores judiciales de calificación jurídica (Ss.TC 119/1988 y 16/1991) o subvertir las conclusiones probatorias previamente mantenidas (STC 231/1991). Y en lo que aquí particularmente interesa, que esta vía aclaratoria es igualmente inadecuada para anular y sustituir una resolución judicial por otra de fallo contrario (SsTC 352/1993 y 19/1995), salvo que excepcionalmente el error material consista "en un mero desajuste o contradicción patente e independiente de cualquier juicio valorativo o apreciación jurídica, entre la doctrina establecida en los fundamentos jurídicos y el fallo de la resolución judicial". Esto es, cuando es evidente que el órgano judicial "simplemente se equivocó al trasladar el resultado de su juicio al fallo" (STC 23/1994, reiterada en la STC 19/1995).>>
Consecuentemente la estimación del motivo en cuanto postula la nulidad del Auto supuestamente aclaratorio debe prosperar y consecuentemente se debe estar para la decisión al contenido de la parte dispositiva de la sentencia, que aprecia la existencia de una eximente incompleta derivada de la toxicomanía; lo que comporta, dada la pena impuesta la vulneración por aplicación errónea del precepto penal sustantivo constituido por el artículo 66 del Código penal.
El primer motivo por infracción de Ley, tercero del recurso se articula por la vía procesal prevista en el número segundo del artículo 849 de la LECrim., y aleva la existencia de un error de hecho al no haber tenido en cuenta el Tribunal sentenciador la sentencia dictada por la Audiencia provincial de Pamplona con fecha veinte de septiembre de mil novecientos noventa y tres, cuyo testimonio obra en la causa y que designa como documento demostrativo del error probatorio; en definitiva lo que se hace en el motivo es alegar la existencia de infracción de la cosa juzgada, por cuanto la condena por tenencia ilícita de armas ya se había dictado precedentemente sobre las mismas armas por la aludida sentencia.
El motivo debe ser estimado. No sólo porque los principios de preclusión y eventualidad son mas propios del proceso civil que del penal y de otros porque la posibilidad de hacer valer en casación con arreglo a la doctrina que entre otras recoge la S.TS. 23/1993, de 23 de enero, que recuerda la doctrina de la S.TS. de 26 de marzo de 1990, expresiva de que «si el principio "non bis in iden" se viola cuando un mismo hecho se sanciona como infracción penal y como una de carácter administrativo, "con mayor razón habrá de entenderse infringido cuando tal doble sanción ha sido impuesta por la jurisdicción penal por unos mismos hechos" y, de otra parte, que si pese a existir esa anómala situación (la tramitación de dos causas por los mismos hechos), la cuestión de la prevalencia de una u otra sentencia debe ser resuelta bien mediante el recurso de casación cuando alguna de las sentencias es susceptible de tal o haciendo uso del recuso de revisión al amparo de una interpretación amplia del artículo 954-4º de la LECrim. permitida por la SS. de 4 de febrero de 1977, 7 de mayo de 1981 y 19 y 30 de mayo de 1987>>.
Por no plantear problema de posible adaptación al nuevo Código penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 25 de noviembre, procede alterar el orden de los motivos restantes y examinar en primer término el séptimo y último motivo del recurso que por la vía del artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal alega la vulneración por la aplicación indebida de la agravante de alevosía prevista en el artículo 10-1ª del anterior Código penal. La vía impugnativa elegida impone por aplicación del artículo 884-3º de la LECrim., el más escrupuloso acatamiento de los hechos declarados probados en la instancia, que en el particular que ahora interesa establecen que «momento en que el transeunte Pedro, inició su persecución, abalanzandose sobre ellos, con el proposito de derribarlos con la motocicleta, y al agarrar al que estaba sentado detrás y caer al suelo, el no identificado dijo al conductor -que el ahora acusado Juan Ignacio- "pegales un tiro", lo que el mismo hizo, sacando de la ropa una pistola marca Browing, de calibre 9 mm. "Parabelllum" de número de fabricación NUM002y desde altura superior y a esa distancia disparó con proposito de matar contra referido transeunte, penetrando la bala por el tercio superior de su brazo izquierdo, y atravesando longitudinalmente el torax, saliendo por la región lumbal izquierda a la altura de las vertebras lumbares segunda y tercera y no obstante referida trayectoria inmediata a organos vitales, sometido en el Hospital General a rapida intervención quirurgica se logró evitar el letal resultado>>. Obviamente de tal pasaje no resulta en manera alguna la existencia de una situación de confianza por parte de la víctima, que es lo que con arreglo a una reiterada y reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala (SS.TS., entre muchas, 778/1993, de 2 abril, 1.945/1994, de 7 de noviembre, 682/1995, de 23 de mayo, 1.176/1995, de 18 de noviembre, 210/1996, de 11 de marzo y 688/1996, de 15 de octubre) caracteriza a la modalidad sorpresiva de la alevosía, pues es obvio que al emprender su acción la víctima podía prever con facilidad que se produjera una reacción agresiva por parte de los autores y al ejecutar aquélla pese a ello, él mismo se colocó voluntariamente en situación de una indefensión que no había sido buscada por los autores del tipo contra la propiedad; por lo que dicho motivo sexto debe ser estimado.
Los motivos cuarto y quinto del recurso han sido adaptados en la conclusión tercera del escrito del acusado presentado con arreglo a la disposición transitoria novena del nuevo Código penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 25 de noviembre, pretendiendo que los hechos al haber desaparecido el tipo complejo del artículo 501 del Código penal vigente al cometerse los hechos debían ser calificados como un delito de robo con intimidación y otro de lesiones. Es cierto que ha desaparecido el tipo complejo, pero en modo alguno cabe la aplicación del tipo de lesiones y sí el tipo de homicidio del artículo 138 del Código penal en grado de tentativa completa a que se refiere el artículo 62 del mismo, en cuanto el ya transcrito pasaje del relato fáctico conduce a la aplicación del "animus necandi" y no del "vulnerandi" y de un delito de robo con violencia y uso de armas del artículo 242.1º y 2º del mismo Código penal de 1995, en grado de consumación por cuanto el relato fáctico expresa qué dinero objeto del apoderamiento patrimonial no fue recuperado.
Ahora bien al no presentarse con claridad cuál sea la pena individualizada que corresponde a cada uno de ambos delitos y si ambas son o no más beneficiosas para el acusado que la normativa anterior, procede diferir dichos trámites para no privar a la parte de la posibilidad de revisión de la pena impuesta por un tribunal superior prevista en el art. 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; dictándose en consecuencia la segunda sentencia por este Tribunal aplicando la normativa anterior en orden al tipo complejo de robo con homicidio frustrado y uso de armas.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, estimando el motivo segundo tercero y sexto del recurso interpuesto por la representación del procesado Juan Ignacio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guadalajara, de fecha dieciseis de junio de mil novecientos noventa y cinco, en causa seguida al mismo por delitos de robo con homicidio frustrado y tenencia ilícita de armas; y en su virtud, casamos y anulamos la mencionada sentencia declarando de oficio las costas.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal de instancia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de mil novecientos noventa y seis.
En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción número 4 de Guadalajara, con el número 2/93 contra Juan Ignacio, mayor de edad, hijo de Carlos Joséy Raquel(Víbora), natural de Bilbao (Vizcaya), con último domicilio en Bilbao (DIRECCION000nº NUM003), sin profesión, de mala conducta, con instrucción, con antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa, por transcurso del plazo de prisión preventiva, habiendo estado privado de ella del 23 de diciembre de 1992, al 16 de marzo de 1995 y encontrándose sujeto a otras responsabilidades por cumplimiento de condena, y en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha de de mil novecientos noventa y cinco, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos.. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, hace constar los siguientes:I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se aceptan los de tal clase de la sentencia recurrida con inclusión de los hechos declarados probados en la misma.
Se aceptan los de la sentencia recurrida, a excepción de la referencia que hace el tercero de ellos a la circunstancia agravante de alevosía y el segundo al delito de tenencia ilícita de armas.
Procede la libre absolución con arreglo al artículo 144 de la Ley de Enjuiciamiento criminal del delito de tenencia ilícita de armas del artículo 254 del Código penal anterior objeto de acusación.
Los hechos declarados probados son constitutivos del delito complejo de robo con homicidio y uso de armas objeto de acusación de los números 1º y último del artículo 501 del Código penal anterior, en el grado de frustración prevenido en los artículos 3 y 52 de dicho Cuerpo legal.
Procede en consecuencia imponer la pena con arreglo al artículo 52-2ª de dicho Código, bajando un grado la pena por la ejecución incompleta y otro grado más por la eximente incompleta apreciada en la sentencia y consecuentemente, aplicar los artículos 66 y 61 del Código penal pues la degradación por la eximente se hace en un solo grado y ello con arreglo a la jurisprudencia más consolidada de esta Sala, (Por todas SS.TS. de 14 de abril de 1989, 9 de febrero y 4 de abril de 1992 y 1.603/1994, de 20 de septiembre) es obligada la observancia del último de los preceptos citados.III.
Manteniendo los pronunciamientos de la sentencia recurrida que no se opongan a los de la presente resolución debemos condenar y condenamos al acusado Juan Ignacio, en concepto de autor directo de un delito de robo con homicidio en grado de frustración, con la concurrencia de la eximente incompleta de enajenación mental y la agravante de reincidencia, a una pena de DOCE AÑOS Y UN DIA DE RECLUSIÓN MENOR, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante dicho tiempo; y debemos absolver y absolvemos libremente al mencionado acusado del delito de tenencia ilícita de armas del que venía siendo objeto de acusación; declarando de oficio la mitad de las costas causadas.
Procédase en su caso, previo a los oportunos trámites, por la Audiencia de origen a la rectificación si procediere de esta segunda sentencia en adaptación del Código penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 25 de noviembre.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos ,
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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