STS 894/2005, 7 de Julio de 2005

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:587/2004
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:894/2005
Fecha de Resolución: 7 de Julio de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE HOMICIDIO. CONCUBINOS. PRUEBA. Se persigue penalmente a la imputada por un delito de homicidio contra el padre de sus hijos. Los informes periciales realizados, en concreto el emitido el 24.5.2002 por especialistas del Departamento de Biología del Servicio de Criminalistica de la Guardia Civil, que concluye que solo el ADN hallado en tres colillas existentes en ele cubo de basura del domicilio del Sr. Daniel coincidía con las muestras relativas a la acusada, pero no siendo factible determinar la antigüedad de las tres muestras, y solo esas tres colillas de las 59 evidencias que fueron remitidas relacionaban a la acusada con la víctima, siendo insignificativo que entre las pruebas remitidas existan otras colillas halladas en el cenicero de la mesa del salón donde sucedieron los hechos, así como pelos en la mano izquierda y cara de la víctima, respecto de los cuales los peritos no han podido afirmar ni descartar que sean de la víctima o de la acusada. Y el elaborado por los especialistas del Departamento de Química del Servicio de Criminalistica de la Guardia Civil de fecha 16.1.2003, concluye que las fibras recogidas en las manos y casa de la víctima, resultaban indistinguibles en base al análisis morfológico con fibras del propio jersey de la víctima y de la manta nórdica sobre la que ésta estaba, añadiendo que el resto de evidencias analizas no permite relacionar a la víctima con la sospechosa. En definitiva los reproches que se efectúan en el recurso de no haber valorado una serie de hechos no pueden ser admitidos por cuanto los más relevantes si han sido analizados por el Jurado, y el resto no tienen entidad suficiente para deducir de ellos que la motivación del veredicto haya sido irracional y arbitraria, tal como analiza la sentencia recurrida en el último párrafo del Fundamento Jurídico tercero. Instancia absuelve a la imputada. La alzada desestima el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Julio de dos mil cinco.

En el recurso de Casación por infracción de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Inocencio, contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, con fecha veinticuatro de Febrero de dos mil cuatro, resolviendo el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, en fecha cinco de Noviembre de dos mil tres, en causa seguida contra el mismo por Delito de asesinato, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, estando el recurrente representado por la Procuradora Sra. Rosique Samper. Siendo parte recurrida Carolina representada por el Procurador Sr. Murga Florido.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Palma de Mallorca, instruyó procedimiento de la Ley del Jurado con el número 1/2.002 contra Carolina, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Primera, rollo 7/2003) que, con fecha cinco de Noviembre de 2.003, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El Tribunal del Jurado, a través del veredicto emitido, ha declarado expresamente Probado que:

  1. / Que entre las últimas horas del día 8 y primeras horas del día 9 de febrero de 2002, hallándose Daniel en su domicilio -sito en CALLE000 núm. NUM000, de Palma Nova (Calviá)-, una persona que con él se hallaba y con intención de darle muerte, le golpeó reiteradamente con un objeto contundente en la cabeza ocasionándole heridas, entre otras, en la región temporal izquierda de cráneo, produciéndole la primera agresión fractura de la curvatura anteriorsuperior; la segunda, fractura posteroinferior; y la tercera, fractura posterosuperior; dicho traumatismo craneoencefálico, determinó su fallecimiento por Shock postraumático e hipovolémico.

  2. / Al recibir la agresión dicha, Daniel se hallaba sentado en el sofá, con sus facultades mermadas debido a la previa ingesta de bebidas alcohólicas y desprevenido frente a tal acción, todo lo cual determinó que no pudiera reaccionar ni defenderse.

  3. / Daniel y Carolina eran padres de dos hijos menores de edad: Jose Francisco, nacido el 25 de mayo de 1994; y Alvaro, nacido el 10 de abril de 1996.

    Por el contrario, ha declarado No Probado que:

  4. / Quien golpeó repetidamente a Daniel, fue la acusada Carolina, de quien se hallaba separado legalmente".(sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLO.- Que debo absolver y absuelvo a Carolina del delito de asesinato de que venía siendo acusada, con declaración de oficio de las costas procesales.

Procédase al inmediato levantamiento de la medida cautelar, librándose a tal fin el oportuno mandamiento al Centro Penitenciario de esta Ciudad.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo. Margarita Beltrán Mairata." (sic)

Tercero

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Inocencio, dictándose sentencia por la Sala de lo Civil y Penal de Tribunal Superior de Justicia de Baleares, con fecha veinticuatro de Febrero de dos mil cuatro, cuya parte dispositiva es la siguiente:

"En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares

Ha decidido:

  1. - Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Juan Reinoso Ramis en nombre y representación de D. Inocencio, al cual se ha adherido el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de 5 de noviembre de 2003 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado en el Rollo 7/2003 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma.

  2. - Confirmar íntegramente la sentencia recurrida.

  3. - Declarar las costas de oficio.

Póngase esta resolución en conocimiento de las partes, con la indicación de que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia, de conformidad con lo prevenido en el art. 847 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal." (sic)

Cuarto

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, por la representación de Inocencio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Quinto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Inocencio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ. se ha vulnerado el art. 24 CE. por aplicación indebida del art. 46.5 de la LO. 5/1995 del Tribunal de Jurado, y por la inaplicación del art. 406 LECrim.

  2. - Al amparo del art. 5.4 LOPJ. por vulneración del art. 120.3 CE. en relación con lo establecido en el art. 24 del mismo Texto Legal y el art. 51.1 d) de la LOTJ.

Sexto

Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó y a la parte recurrida se la tuvo por adherida a la impugnación del Ministerio Fiscal en el traslado conferido; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día treinta de junio de dos mil cinco.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero con sede procesal en el art. 5.4 LOPJ. se denuncia que tanto en el procedimiento como en la sentencia de instancia y en la de apelación, se ha incurrido en la vulneración del Derecho Fundamental a la Defensa y a un procedimiento con todas las garantías, como consecuencia del quebrantamiento de las normas y garantías procesales, ocasionando la consiguiente indefensión al recurrente, derecho consagrado en el art. 24 CE. En concreto se pone de manifiesto la aplicación indebida del art. 46.5 "in fine" de la LOTJ. y por la inaplicación del art. 406 LECrim. por no haberse admitido en el trámite procesal oportuno la declaración prestada en fase de dependencias policiales y como testigo por Doña. Carolina, y sin que se les haya otorgado valor probatorio, en contraste con las manifestaciones que realizó a preguntas de su defensa ante el Colegio de Jurados en el acto del juicio oral. Nulidad del juicio oral. Necesidad de acordar la devolución de la causa al Tribunal del Jurado para la celebración de un nuevo juicio con distintos jurados y Magistrado-Presidente.

Entiende el motivo que durante la sustanciación del juicio, y dada la negativa de la acusada a contestar las preguntas de la acusación particular y del Ministerio Fiscal y las contradicciones en las que habría incurrido al responder las preguntas de su defensa con respecto a lo manifestado durante la instrucción ante la Guardia Civil y en su condición de testigo se interesó la unión al acta de su declaración policial en calidad de testigo para que los Jurados valoraran la contradicción entre lo manifestado, siendo que la Magistrado-Presidente denegó dicha unión, decisión que ha venido ratificada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia.

La cuestión planteada en orden a la posibilidad de valorar las declaraciones sumariales ya ha sido resuelta en otras ocasiones por esta Sala, (STS núm. 649/2000, de 19 de abril; STS núm. 1240/2000, de 11 de setiembre; STS núm. 1443/2000, de 20 de setiembre; STS núm. 1808/2001, de 12 de octubre; STS núm. 1825/2001, de 16 de octubre, y STS núm. 1357/2002, de 15 de julio, entre otras), y constituyó el objeto de uno de los motivos del recurso de apelación, y obtuvo ya una detallada y fundamentada respuesta por parte del Tribunal Superior de Justicia, que satisface las exigencias derivadas del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en cuanto reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo y la pena sean sometidos a un Tribunal superior.

Efectivamente, la existencia de un previo recurso de apelación ha permitido plantear de modo completo ante el Tribunal Superior de Justicia todas las cuestiones relativas a la existencia de pruebas de cargo y a su validez, y además, aquellas atinentes a la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal de la primera instancia, de modo que al Tribunal de casación le corresponde en realidad comprobar si la respuesta a esas cuestiones contenida en la sentencia de apelación es suficientemente razonada, si es razonable y si se ha producido conforme a la doctrina de esta Sala en la materia.

En el ejercicio de esa verificación, debemos partir de afirmar que el Tribunal del Jurado es un órgano jurisdiccional más, incluido dentro de la organización judicial española en el ámbito de la justicia penal, de tal manera que, sin perjuicio de las especialidades procedimentales derivadas de las peculiaridades de cada tipo de procedimiento, los principios, las reglas y los criterios que se tienen en cuenta en relación a los derechos fundamentales de los ciudadanos frente a los que se ejercita la pretensión penal no pueden verse substancialmente afectados por el hecho de que el enjuiciamiento se realice ante uno u otro Tribunal, diferenciados entre sí por su composición con jueces profesionales o legos, pero sujetos unos y otros en la misma medida a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

Concretamente, la presunción de inocencia, que asiste a toda persona a la que se acusa de un hecho punible, implica que debe ser considerada inocente mientras no se demuestre su culpabilidad y exige que la acusación presente pruebas válidas que acrediten suficientemente la existencia del hecho delictivo y la participación del acusado en el mismo. Esta exigencia queda sujeta a unas reglas que no varían básicamente de una clase de proceso a otra, pues no resultaría congruente con la esencia del derecho fundamental que la enervación de aquella presunción pudiera producirse por unas determinadas pruebas practicadas en una clase de enjuiciamiento ante una determinada clase de Tribunal y que esas mismas pruebas no fueran suficientes para producir tal efecto si fueran presentadas ante otro Tribunal de composición diferente. Como se ha dicho gráficamente en alguna ocasión (STS núm. 1240/2000, de 11 de setiembre), "no resulta admisible sostener que una prueba de cargo pueda ser válida para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia en un delito de homicidio frustrado y no en otro de homicidio consumado, o en un secuestro o una violación y no en un delito de amenazas o de allanamiento de morada, en función de la composición del Tribunal competente para el enjuiciamiento".

Las reglas generales en la materia aceptadas de forma consolidada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y por esta misma Sala, pueden sintetizarse de la forma siguiente.

En primer lugar, puede establecerse con carácter general que las pruebas que son hábiles para enervar la presunción de inocencia son las practicadas en el acto del juicio oral, pues el Tribunal encargado del enjuiciamiento debe formar su convicción en contacto directo con el material probatorio aportado por la acusación, a quien le corresponde la iniciativa probatoria. Así resulta del artículo 741 de la LECrim, que se refiere a las pruebas practicadas en el juicio. Las diligencias practicadas en la fase de instrucción constituyen, por tanto, meras actuaciones encaminadas a la investigación de los hechos, orientadas de un lado a su esclarecimiento objetivo y subjetivo, y, de otro, a descubrir los medios de prueba de los que las partes pueden disponer en el caso de que se alcance la fase de juicio oral. Ha señalado esta Sala en la STS núm. 1357/2002, de 15 de julio, que:

"la presunción de inocencia, por otra parte, implica que la carga de la prueba recae, en principio, sobre las partes acusadoras, que la convicción del Juez o Tribunal -a los que corresponde valorar en conciencia las pruebas practicadas (art. 117.3 CE y art. 741 LECrim)- ha de obtenerse mediante las pruebas practicadas en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, publicidad, oralidad y contradicción, salvo los supuestos de la prueba anticipada o preconstituida en los casos legalmente permitidos, lo que no es óbice para que también puedan tenerse en cuenta a tal fin las diligencias practicadas en la fase de instrucción cuando lo hayan sido con plena observancia de las correspondientes garantías legales y constitucionales y hayan sido introducidas en el juicio oral con posibilidades de contradicción".

En segundo lugar, aquella afirmación inicial no puede entenderse de forma tan rígida y radical que excluya totalmente la validez probatoria de determinadas diligencias sumariales. Excepcionalmente, las diligencias practicadas en la fase de instrucción pueden valorarse válidamente con carácter probatorio en determinados casos que han sido ya señalados en la jurisprudencia.

Así ocurre cuando, practicada la correspondiente diligencia en la fase de instrucción, no resulte posible o sea extremadamente difícil su reproducción en el juicio oral. A ellos se refiere el artículo 730 de la LECrim, precepto que ha sido aplicado concretamente a los supuestos de testigos fallecidos, o que se encuentren en el extranjero fuera de la jurisdicción del Tribunal, o bien en paradero desconocido, tras las pertinentes diligencias para su busca. El artículo 448 de la LECrim contiene normas relacionadas con la posibilidad de prever durante la instrucción que tales sucesos se produzcan. De la misma forma, la jurisprudencia ha establecido que cuando se produzcan retractaciones o rectificaciones relevantes entre las declaraciones de la fase de instrucción y las que se realicen en el juicio oral, el Tribunal puede otorgar mayor valor a unas u otras, en todo o en parte.

Para ello es preciso que concurran dos circunstancias: en primer lugar, que hayan sido practicadas en la fase de instrucción de modo inobjetable, es decir, cumpliendo todas las exigencias constitucionales y de legalidad ordinaria pertinentes en esa fase. Y, en segundo lugar, que sean introducidas en el juicio oral de modo que sea posible someterlas a contradicción por las partes.

El artículo 46.5 de la LOTJ dispone en su último párrafo que:

Las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, salvo las resultantes de prueba anticipada, no tendrán valor probatorio de los hechos en ellas afirmados", lo cual, en una interpretación literal supondría una excepción a lo antes señalado como reglas generales en la materia, ya que vendría a excluir de forma terminante el contenido de cualquier declaración no efectuada en el plenario. Sin embargo, el propio artículo establece que:

"las diligencias remitidas por el Juez Instructor podrán ser exhibidas a los jurados en la práctica de la prueba", y también que:

"el Ministerio Fiscal, los letrados de la acusación y los de la defensa podrán interrogar al acusado, testigos y peritos sobre las contradicciones que estimen que existen entre lo que manifiesten en el juicio oral y lo dicho en la fase de instrucción. Sin embargo, no podrá darse lectura a dichas previas declaraciones, aunque se unirá al acta el testimonio que quien interroga debe presentar en el acto", lo cual debe ponerse en relación con lo dispuesto en el artículo 34.3 de la propia LOTJ:

"las partes podrán pedir, en cualquier momento, los testimonios que les interesen para su ulterior utilización en el juicio oral".

De todo ello se desprende que los jurados no solo conocen lo declarado en el juicio, sino que, primero, a través del interrogatorio y, después, del testimonio incorporado al acta, también acceden a lo manifestado en la fase de instrucción, de manera que no pueden ignorar el contenido de todas las declaraciones prestadas, pudiendo valorar las primeras en relación a las efectuadas en el juicio oral, con las contradicciones que resulten entre ellas y con las explicaciones que sobre las mismas aporten sus autores. En este sentido, decíamos en la STS núm. 24/2003, de 17 de enero, con cita de la STS núm. 1825/2001, de 16 de octubre de 2001, que:

"no debe asumirse sin razón o fundamento alguno que existen dos regulaciones procedimentales sobre la valoración de la prueba sumaria entre el enjuiciamiento por tribunal profesional y el derivado del tribunal del jurado, pues si han existido contradicciones y retractaciones entre lo dicho en el juicio oral y lo declarado en la instrucción por el acusado, testigos o peritos, si la parte que formula el interrogatorio aporta el testimonio de la declaración sumarial, ésta se incorpora al acta del juicio y los jurados disponen de la misma para constatar, comprobar e interpretar los términos y alcance de las contradicciones, valorándolas a efectos probatorios, conforme a su recta conciencia".

El artículo 46.5 impedirá que se tengan como prueba las declaraciones sumariales con carácter general, pero no impide tener en cuenta aquellos casos excepcionales en los que la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de valorarlas una vez incorporadas adecuadamente al juicio oral, siempre que se hayan practicado en su momento de forma inobjetable. Tal forma de entender el precepto, superando una interpretación rígidamente autónoma del mismo, permite su integración en el sistema general del enjuiciamiento penal, de acuerdo con las reglas establecidas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala en la interpretación y aplicación de la ley procesal bajo el prisma de la normativa constitucional. En este sentido, se decía en la STS núm. 1240/2000, de 11 septiembre, que lo que hace precisamente este precepto es incorporar, de modo muy sintético, la doctrina constitucional y jurisprudencial anteriormente reseñada.

SEGUNDO

Expuestas estas consideraciones previas no se puede compartir, sin más la afirmación de que es un indicio de culpabilidad la decisión de la acusada de no contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, sometiéndose únicamente a las de su defensa. Quien ejercita su derecho a no declarar desde el amparo que le concede la presunción de inocencia está sencillamente ejercitando un derecho constitucional, sin que ello suponga, como dice la STS. 20.7.2001 una valoración negativa del ejercicio del derecho al silencio. En este sentido el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aprobado el 17.7.98, por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de Naciones Unidas ratificado por España, en el art. 67.1 g) y respecto del acusado entre sus derechos expresamente le reconoce "a no ser obligado a declarar contra si mismo ni a declararse culpable y a guardar silencio, sin que ello pueda tenerse en cuenta a los efectos de determinar su culpabilidad o inocencia.

En el sentido indicado la STS. 15.11.2000 reconoce expresamente que: " Tampoco es valorable como "indicio" el ejercicio por el acusado en el plenario de su derecho a no declarar. El acusado que mantiene silencio y se niega a dar una explicación alternativa a la que en principio se deduce del cúmulo de indicios concurrentes sobre su intervención en el delito, ejercita un derecho constitucional a no declarar del que no puede resultar por tanto la prueba de su culpabilidad. La participación criminal no puede deducirse de la falta de explicaciones por parte de quien está amparado por la presunción de inocencia, sino del resultado de un proceso lógico cuyo punto de arranque se sitúa en el conjunto de hechos base llamados indicios, con capacidad para conducir por vía deductiva, y de modo lógico, a una conclusión llamada hecho consecuencia. De este mecanismo el silencio del acusado no forma parte porque no es premisa de la conclusión ni un elemento incorporable al proceso lógico como un indicio más entre otros".

Cuestión distinta es el alcance que en determinados supuestos pueda el Tribunal conceder al silencio del acusado que se enfrenta a una serie de indicios acreditados en su contra, en tanto en cuanto omite la posibilidad de ofrecer otra explicación diferente al razonamiento deductivo llevado a cabo por el órgano sentenciador a través de tal conjunto indiciario, supuesto contemplado por el TEDH, caso Murray, S. 8.6.96, y caso Landrome, S. 2.5.2000, y en las que previo advertir que "los Tribunales internos deberán mostrarse especialmente prudentes antes de utilizar el silencio del acusado en su contra "ya que "seria incompatible con el derecho a guardar silencio fundamentar una condena exclusivamente o esencialmente en el silencio del inculpado o en su negativa a responder a preguntas o a declarar", ciertamente admiten que ello no impediría "tener en cuenta el silencio del interesado, en situaciones que requiriesen una explicación por su parte para apreciar la fuerza persuasiva de las pruebas de cargo", doctrina de la que se ha hecho eco el Tribunal Constitucional SS. 137/98 de 7.7 y 202/2000 de 24.7, entre otras y que precisa que ello "solo podría seguir al examen de las circunstancias propias del caso, en función de las cuales puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación... no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por el Tribunal que le juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporta el acusado habrían de ser siempre tenidas en cuenta por el órgano judicial... como corroboración de lo que ya está probado... es situación que reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas de cargo aportadas... de modo que el sentido común dicta que su ausencia (la omisión de declarar) equivale a que no hay explicación posible". De esta misma Sala Segunda podemos citar las SSTS. 554/2000 de 27.3, 24.5.2000, 20.9.2000, 23.12.2003 y 358/2004 de 16.3, y 29.3.99 que explica: "El silencio es en realidad la ausencia de una explicación que precisamente porque no existe en nada afecta a la racionalidad de la inferencia obtenida de los indicios; una racionalidad en la deducción que, si fluye de los propios indicios, y discurre a través de las reglas de la lógica y de la experiencia, el solo silencio del acusado por sí mismo no destruye ni atenúa. No se condena por no explicar. Se condena por unos indicios suficientes para construir racionalmente una deducción, es decir, por la existencia de una prueba indiciaria, que como tal no encuentra a su vez en el silencio del acusado otra prueba que neutralice su capacidad demostrativa".

En definitiva y como señala la STS. 24.5.2000, el silencio del acusado en ejercicio de un derecho, puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclama una explicación por su parte acerca de los hechos.

Por ello el silencio del acusado si puede entenderse como contradicción a los efectos del art. 46.5.1 LOTJ, pues en principio hay que entender que en el concepto de contradicción, en lo que al acusado se refiere se extiende a toda conducta que jurídicamente pueda ser considerada contraria a su referente sumarial. De lo que se infiere que cuando obran en el sumario declaraciones judiciales autoinculpatorias del acusado, el silencio del mismo en el juicio oral ha de ser considerado como una "contradicción" a los efectos del art. 46.5 LOTJ. En esta materia debemos recordar que:

  1. ) Según el Tribunal Constitucional los Derechos Fundamentales no son absolutos.

  2. ) El derecho al silencio tiene dos vertientes: a) un mandato dirigido a los Tribunales y a la policía: favorecer su ejercicio y respetarlo cuando se produce; y b) respecto del acusado: facultad de acogerse al mismo con la seguridad de que ello no le supone perjuicio alguno.

  3. ) Se trata de un derecho de ejercicio sucesivo: tantas veces sea llamado a declarar puede acogerse al mismo.

  4. ) La declaración del acusado supone una renuncia del derecho a no declarar que, en un contexto global de silencio parcial, no resulta afectada por el ejercicio de dicho derecho en las declaraciones previas y/o posteriores.

Consecuentemente, no se afecta el núcleo esencial del derecho a no declarar contra si mismo, cuando reconociéndole un valor negativo al silencio se le confronta con la declaración del acusado en la que, renunciando a su derecho, haya reconocido los hechos, lo cual se deriva del carácter independiente de cada declaración que permite, en el ámbito de la LECrim. y al amparo del art. 741, valorar las declaraciones sumariales del acusado aunque éste se haya negado a declarar en el juicio.

Procede, por ello, considerar que la calificación del silencio como "contradicción" no afecta a derecho constitucional alguno. La practicada de dicha prueba ha de efectuarse en la forma prevista en el art. 46.5 LOTJ. para gestionar las contradicciones en relación con los derechos del acusado: a) Incorporación del acta de los testimonios; b) No lectura de los mismos; y c) Apertura de una nueva fase para esclarecerlas. Esta fase se puede cerrar de nuevo si el acusado mantiene la voluntad de no declarar pero, en todo caso ya se ha respetado el principio de defensa y contradicción (STC. 145/1985).

En definitiva el silencio del acusado es uno de los casos de imposibilidad que permite, ex art. 739 LECrim, dar entrada en el juicio oral a las anteriores manifestaciones incriminatorias (STS. 20.9.2000) y tal silencia equivale también a una retractación y se puede por ello, ex art. 714 LECrim; unir testimonio de las anteriores manifestaciones incriminatorias a efectos de dar mayor valor probatorio a unas y otras.

En ambos casos debe considerarse que la presencia en el acto del juicio y la evaluación judicial de su silencio permiten dar valor a sus declaraciones sumariales porque, de nuevo, la contradicción constitucionalmente exigible queda garantizada con la presencia física del acusado en juicio, aunque éste se acoja a su derecho a guardar silencio.

TERCERO

No obstante la anterior doctrina no puede ser extensible al caso concreto que examinamos. La cuestión básica no es tanto si las declaraciones obrantes en el atestado policial forman parte del material instructorio a efectos del art. 46.5 in fine LOTJ como admiten algunas sentencias de esta Sala (1825/2001 de 16.10, 1357/2002 de 15.7), aunque otra jurisprudencia (SS. 25.4.2001, 12.10.2001, 18.2.2002 y 24.4.2002), considera que los testimonios que pueden utilizarse para la confrontación incluyen sólo las declaraciones realizadas ante el Juez de instrucción y con garantía del derecho de defensa, excluyendo las prestadas ante la Policía, que pertenecen a una fase anterior a la formación del sumario, sino que la declaración policial, cuyo testimonio pretendió el recurrente, se uniese al acta, fue prestada por la acusada en calidad de testigo, y no cabe someter al régimen jurídico de ésta, la declaración de un acusado.

En efecto como ha dicho esta Sala en SS. 27.7.98 y 18.7.96, en consonancia con la doctrina procesal, "testigo es la persona física que, sin ser parte en el proceso, es llamada a declarar, según su experiencia personal, acerca de la existencia y naturaleza de unos hechos conocidos con anterioridad al proceso, bien por haberlos presenciado como testigo directo, bien por haber tenido noticia de ellos por otros medios como testigo de referencia"". Testigos no son por tanto ni pueden serlo nunca los imputados y especialmente los acusados, amparados por su derecho a no declarar contra si mismos (art. 24.2 CE) que se extiende tanto al aspecto de su personal intervención en un hecho como a la realidad del hecho mismo imputado. La declaración del coimputado, carente de la obligación de decir verdad exigible a los testigos (STS. 20.2.96) no puede ser sometida al régimen legal de la prueba testifical practicada bajo juramento y deber de veracidad, con la posibilidad en caso contrario de incurrir en falso testimonio.

Si, como declara la Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de octubre de 1994, no se debe someter al imputado al régimen de declaraciones testificales cuando de las diligencias practicadas puede fácilmente inferirse que contra él existe la sospecha de haber participado en la comisión de un hecho punible, bien por figurar así en cualquier medio de iniciación del proceso penal, por deducirse del estado de las actuaciones...., de lo contrario comporta vulneración de la tutela del derecho constitucional a un juicio con todas las garantías, en todo caso, STS. 1276/97 de 24.10, no puede ser otra la que de privar de todo valor probatorio a la correspondiente diligencia de la fase de instrucción.

Siendo así, la decisión de la Magistrada-Presidente de no incorporar al acta el testimonio de aquella declaración fue totalmente correcta, por cuanto la doctrina de esta Sala condiciona el valor probatorio de las diligencias sumariales, reproducidas en el acto de la vista, a que hayan sido practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal hayan establecido (STS. 12.10.2001), y tal criterio, como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, no puede extenderse a las prestadas ante la Policía en calidad de testigo, por quien luego es imputada, y sin presencia de Letrado, con vulneración del art. 24.2 CE, y ello sin olvidar que las discrepancias entre la declaración policial -en la que no reconoció ser autora del delito- y la prestada en el juicio oral, se redujo a haber o no acompañado a su ex-marido y víctima, el día de los hechos hasta su domicilio, pero sin llegar a entrar, discrepancia intranscendente desde el momento en que el Jurado, en el elemento de convicción nº 3 del hecho 3º, consideró probada la presencia de la acusada en las inmediaciones del domicilio de la víctima el día de los hechos, por lo que la admisión de tal testimonio no hubiera tenido virtualidad alguna para alterar el sentido del fallo.

CUARTO

El segundo motivo de casación se formula al amparo del art. 5.4 LOPJ. por vulneración de lo establecido en el art. 120.3 CE. en relación con lo establecido en el art. 24 del mismo Texto legal que proclama el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y el art. 61.1 d) de la LOTJ. Falta de motivación del veredicto. Consideración de la motivación como irracional e ilógica, sin que en ningún caso sus conclusiones se ajusten a las reglas de la lógica y de la experiencia. Necesidad de acreditar la devolución de la causa al Tribunal del Jurado para la celebración de un nuevo juicio con distintos Jurados y Magistrado Presidente.

El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar como esta Sala ha establecido en numerosas resoluciones que la motivación de las sentencias debe abarcar el aspecto fáctico, y si bien es cierto que no es preciso reseñar detalladamente todas las pruebas que se han tenido en cuenta, no lo es menos que de la motivación debe desprenderse con claridad las razones que ha tenido el Tribunal para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos.

La exigencia de motivación no pretende satisfacer necesidades en orden puramente formal, sino permitir al justiciable y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por el Tribunal que revise la resolución en vía de recurso. En este sentido el Tribunal constitucional (SS. 165/98, 177/99, 46/96, 231/97) y esta Sala (SS. 629/96 de 23.9, 1009/96 de 12.12, 621/97 de 5.5 y 1749/2000 de 15.3) han fijado la finalidad y el alcance y limite de la motivación. En particular, la finalidad de la motivación será hacer constar la razones que tuvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad.

Como conclusión, puede decirse que la motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, no siendo necesario explícitar lo que resulta obvio.

En consonancia con esta última doctrina hay que puntualizar la dosis de motivación que debe asistir a las afirmaciones o negaciones del Jurado sobre la prueba de los hechos que constituyen el objeto del veredicto. La explicación sucinta de razones que el art. 61.1 d) de la Ley manda incluir en el correspondiente apartado del acta de votación, puede consistir en una descripción detallada, minuciosa y critica de la interioridad del proceso psicológico que conduce a dar probados o no los hechos que se plasman en el objeto del veredicto. Esta opción, solo accesible a juristas profesionales, sobrepasa los niveles de conocimiento, preparación y diligencia que cabe esperar y exigir a los componentes del Jurado. A esta postura se contrapone una posición minimalista de que estando al conjunto de las pruebas practicadas, el Jurado se abstiene de otras precisiones y así las cosas, declaraba probados unos hechos y no probados otros de la totalidad de los propuestos. Esta opción podría entenderse insuficiente porque al adoptarla sólo expresa que no se ha conducido el Jurado irracionalmente, ni ha atentado contra el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Cabe finalmente una tesis razonable intermedia, en la que el Jurado, en la sucesiva concatenación de los hechos objeto del veredicto, individualiza las pruebas y cualesquiera otros elementos de convicción cuyo impacto psicológico le persuade o induce a admitir o rehusar la versión histórica de los respectivos acontecimientos.

Esta es la opción más razonable. Es cierto que, cuando se trata de sentencias dictadas por el Tribunal de Jurado, no puede exigirse a los ciudadanos que integran el Tribunal el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que debe exigirse al Juez profesional y por ello la Ley Orgánica del Tribunal de Jurado sólo requiere en el art. 61.1 d) que conste en el acta de votación la expresión de los documentos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar como probados unos determinados hechos.

Con ello se integra la motivación del veredicto que debe ser lo suficientemente explícita para que el Magistrado Presidente pueda cumplir con la obligación de concretar la existencia de prueba de cargo que le impone el art. 70.2 de la Ley, completando aquellos aspectos (SSTS. 956/2000 de 24 de julio; 1240/2000 de 11 de septiembre, 1096/2001 de 11 de junio).

La STS. 132/2004 de 4 de febrero nos dice que la motivación de la sentencia del Tribunal del Jurado viene precedida del acta de votación, que constituye su base y punto de partida, en cuanto contiene la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que los jurados han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados. Pero debe ser desarrollada por el Magistrado-Presidente al redactar la sentencia, expresando el contenido incriminatorio de esos elementos de convicción señalados por los jurados y explicítando la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos subjetivos. Se trata de una responsabilidad que la ley impone a quien puede cumplirla, pues el Magistrado-Presidente, que ha debido asistir atento al juicio y a sus incidencias; que ha entendido en el momento procesal correspondiente que existe prueba valorable que impide la disolución anticipada; que ha redactado el objeto del veredicto, y que ha debido impartir al jurado instrucciones claras sobre su función y la forma de cumplirla adecuadamente, debe estar en condiciones de plasmar con el necesario detalle en cada caso, cuáles son las pruebas tenidas en cuenta por los jurados y cuál es su contenido incriminatorio, así como, en caso de prueba indiciaria y de elementos subjetivos, cuál es el proceso racional que conduce de forma natural desde unos hechos ya probados hasta otros hechos, objetivos o subjetivos, necesitados de prueba.

Pero la exigencia de motivación, en cuanto elemento que permite la inteligibilidad y el control de la racionalidad de la decisión, no desaparece ni se debilita cuando se trata de una sentencia del Tribunal del Jurado y por lo tanto, aunque no sea exhaustiva, debe ser suficiente para dar adecuada satisfacción a las necesidades que justifican su exigencia. (STS. 2001/2002, de 28 noviembre), pues no se trata solo de un deber impuesto a los Tribunales, sino de un derecho de los ciudadanos, orientado de un lado a facilitar la comprensión de las decisiones judiciales y de otro a permitir su control a través de los recursos pertinentes.

La motivación exigible sobre la valoración de la prueba presenta diferencias según se trate de prueba directa, que acredita los hechos a los que se refiere, o de prueba indiciaria, que, partiendo de declarar probados unos hechos base, llamados indicios, permite construir sobre ellos una inferencia, como razonamiento lógico que conduce a declarar probado otro hecho diferente al que no se referían directamente las pruebas disponibles. Cuando se trata de prueba directa, el Tribunal debe razonar el resultado de su valoración. Cuando se trata de prueba indiciaria, la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala han exigido varios requisitos de orden formal y de orden material. Respecto de estos últimos, han de existir varios indicios o, excepcionalmente uno solo pero de una singular potencia acreditativa; han de ser concomitantes al hecho que se trate de probar; han de estar interrelacionados, cuando sean varios, reforzándose entre sí, y han de estar suficientemente acreditados. Desde el punto de vista formal, la sentencia debe expresar cuáles son los hechos base o indicios en que apoya el juicio de inferencia, y además, debe explicitar el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado.

Respecto de la inferencia, se exige que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de demostración, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

En definitiva, se exige que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios, estén acreditados, se relacionen reforzándose entre sí, así como que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese.

Ciertamente las dificultades que la ley reconoce existentes para plasmar de alguna forma la valoración de la prueba realizada por los jurados, se incrementan cuando la prueba que se tiene en cuenta no es prueba directa sino prueba indiciaria. Las dos obligaciones antes referidas, cuyo cumplimiento atribuye la ley a los miembros del jurado y al Magistrado Presidente, adquieren singular importancia a efectos de la motivación en estos casos, pues los primeros deberán sentar en su "sucinta explicación" las bases de la prueba indiciaria, es decir, los indicios básicos que han tenido en cuenta como elementos de convicción, mientras que corresponderá al Magistrado Presidente, partiendo de la expresión en la sentencia de la motivación de los jurados, concretar la existencia de prueba de cargo mediante la constatación de los indicios y la razonada expresión de la inferencia en la sentencia que finalmente se dicte. No se ignoran las dificultades que en algunos casos se pueden presentar para concretar la expresión de un proceso racional que no ha sido efectuado por quien redacta la sentencia, pero la permanente atención del Magistrado Presidente a la marcha del juicio debe permitirle resolver la cuestión de forma adecuada, siempre teniendo en cuenta que la inexistencia de prueba de cargo que pudiera fundar una condena del acusado habría debido provocar la disolución del jurado, conforme al artículo 49 de la Ley.

QUINTO

Establecido lo anterior debemos hacer referencia ahora a los limites del control sobre la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de Jurado. En este sentido el Tribunal de casación o el de apelación cuando se trata de sentencias del Tribunal de Jurado debe efectuar en estos casos, un doble control. En primer lugar, debe verificar la existencia y validez de la prueba. En este sentido, debe verificar en primer lugar, sise ha dispuesto de prueba de cargo y si ésta ha sido obtenida, practicada e incorporada, en su caso, al juicio oral de acuerdo con las reglas constitucionales y de la legalidad ordinaria que disciplinan estos extremos.

En segundo lugar, debe comprobar la racionalidad de la valoración que haya hecho de la prueba existente el Tribunal de instancia. Debe distinguirse entre la percepción sensorial de la prueba, en cuyo aspecto no es posible generalmente sustituir al Tribunal que ha dispuesto de la inmediación, y la racionalidad del proceso valorativo. Es en este segundo extremo donde se centra la verificación del Tribunal revisor. Aunque no se excluye el control de la racionalidad de la valoración de la prueba directa, es evidente que el alcance es mucho más complejo cuando se trata de prueba indiciaria, habida cuenta de los distintos aspectos que ésta ha de satisfacer para que pueda enervar la presunción de inocencia. Así, la labor de verificación se extiende desde la constatación de la existencia de indicios (no sobre su prueba, que corresponde a la instancia), hasta la racionalidad de la inferencia construida sobre ellos. Ahora bien, el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal revisor. No se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos. Decíamos en la STS nº 506/2002, de 21 de marzo, que "queda fuera del ámbito del recurso casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal «a quo», siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano. En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso deductivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia". (En el mismo sentido, STS nº 1573/2000, de 16 de octubre; STS nº 1980/2000, de 25 de enero de 2001; STS nº 914/2001, de 23 de mayo; STS nº 399/2002, de 7 de marzo y STS nº 2036/2002, de 3 de diciembre). De esta forma se excluyen a través de este control los eventuales supuestos en que la inferencia realizada se introduzca en terrenos de arbitrariedad.

SEXTO

Llegados a este punto debemos hacer una importante precisión, de acuerdo con la STS. 11.3.98, cual es que no se puede requerir, por lo demás, la misma especie de motivación para razonar y fundar un juicio de culpabilidad que para su contrario. El juicio de no culpabilidad o de inocencia basta que esté fundado en la declaración de la falta de convicción, bien sobre la realidad del hecho, bien sobre la participación en él del acusado, por cuanto no existiendo en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, su pretensión encuentra respuesta suficientemente razonada si el Tribunal se limita a decir que no considera probado que el acusado participase en el hecho que relata, porque esto sólo significa que la duda inicial no ha sido sustituida por la necesaria certeza. Y es claro que basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de un juicio de culpabilidad y sea forzosa, en consecuencia, la absolución.

Tal criterio se ha mantenido en las SS. 11.9.98, 18.4.2001, 19.4.2001 y 11.12.2002, pronunciando que la exigencia de la motivación "será, obviamente, distinta si la sentencia es condenatoria o absolutoria. En este supuesto, la motivación debe satisfacer la exigencia derivada de la interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 de la Constitución), en tanto que el órgano jurisdiccional debe señalar que en el ejercicio de su función no ha actuado de manera injustificada, sorprendente y absurda, en definitiva, arbitraria". En otras palabras, la motivación de la sentencia absolutoria se satisface en cuento expresa una duda sobre los hechos de la acusación, porque la consecuencia de esa duda es la no enervación del derecho a la presunción de inocencia.

En el mismo sentido STS. 5.2.2001, según la cual "la duda del Tribunal del Jurado es por sí misma un fundamento suficiente de la absolución. El ciudadano sabe que la razón de la absolución es la duda, es decir la falta de convicción en conciencia del Tribunal y, por esta razón, la expresión de la duda tiene el valor de un fundamento jurídico hábil para sostener el pronunciamiento del Tribunal", y SS. 2007/2002 de 13.2 y 122/2003 de 29.1, que precisan " "un pronunciamiento absolutorio, emitido tras la práctica de pruebas directas que la acusación estimaba de cargo, no requiere más explicación sino la de que dichas pruebas no han convencido al Tribunal de la culpabilidad del acusado".

En resumen, si la expresión de la duda aunque por si sola no deba erigirse en fundamento de la absolución, puede satisfacer la exigencia de la motivación de dicha absolución, lo que verdaderamente habrá de resolverse es si con ello no se ha violado la interdicción de la arbitrariedad, art. 9.3 CE, en tanto que en el ejercicio de la función jurisdiccional no se ha actuado de manera injustificada, sorprendente y absurda, en definitiva, arbitraria, o lo que es lo mismo, si el Jurado ha explicado por qué se le ha preguntado esa duda, aunque sin perder de vista que como se mantuvo en la S. 5.2.2001 "en la explicación sucinta prevista en el art. 61.d de la respectiva Ley no es necesario que los Jurados hayan dado explicaciones acabadas y detalladas sobre los fundamentos de su falta de convicción respecto de la prueba a los efectos de la absolución. El Legislador ha establecido estas pautas al requerir sólo una explicación sucinta de las razones de la convicción. Ello excluye exigir que en la votación deban ser expuestas detalladas ponderaciones de cada una de las pruebas.

SEPTIMO

De acuerdo con las anteriores pautas jurisprudenciales en modo alguno podrá llegarse a la conclusión pretendida por el recurrente de que el veredicto del Jurado adoleciera de falta de motivación y que esta puede ser considerada como irracional e ilógica sin que sus conclusiones se ajusten a las reglas de la lógica y la experiencia.

El recurso reprocha al Jurado la no valoración del silencio y las contradicciones de la acusada sobre su comportamiento durante las horas siguientes al suceso, la testifical del Instructor y el Secretario de las actuaciones testigos directos de su declaración inculpatoria; de la testifical del Guardia Civil, Sr. Gaspar, Sr. Carlos José, y Sr. Bartolomé, que observó como la acusada limpiaba los bajos del vehículo, dos días después de los hechos, de la testifical de los Sres. Octavio, Juan Francisco y Fidel que ponen en evidencia la situación de tensión que vivía el matrimonio como consecuencia de la liquidación de los bienes que tenían en común, de la testifical de Gemma Ramona Castillo en lo referente a la recepción de mensajes telefónicos; de la pericial médico- forense, que sitúa la hora de la muerte en un abanico horario compatible con la presencia de la acusada en el lugar de los hechos, y de la documental que pone de manifiesto que la acusada nunca telefoneó al domicilio o al teléfono móvil de su marido con posterioridad a su muerte y que confirma las llamadas efectuadas por el Sr. Ángel Jesús y Gonzalo.

Olvida el recurrente que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, resolución contra la que se interpone recurso de casación -y no contra la dictada por el Magistrado-presidente del Jurado-, tal como exige el art. 847 a) LECrim., analiza, uno por uno, los elementos de convicción que expone el Jurado sobre los que se pretendía fundamentar la condena de la acusada, y si el razonamiento sobre su inidoneidad para sustentar la autoría de aquélla es o no adecuado, llegando a la conclusión de que en el veredicto del Jurado no existió arbitrariedad alguna.

- Así, respecto de la presencia de la acusada en las inmediaciones del domicilio de la víctima el día de los hechos, si bien consideran probado tal presencia en base a la testifical de dos personas, se entiende que lo esencial es que dichas declaraciones sitúan la hora en que vieron salir a la acusada entre las 22 y 22,30 horas, y como se desprende de la testifical del Guardia Civil Ángel Jesús, llamó al móvil del acusado sobre las 22,30 horas, hablando con el mismo, de lo que pude deducirse que cuando aquellos testigos vieron salir a la acusada por la puerta del parking contiguo al edificio del domicilio del Sr. Daniel, éste aún estaba vivo.

- La llamada realizada por el Guardia Civil anteriormente citado Sr. Ángel Jesús al teléfono móvil fijo de la víctima a las 12 horas de la noche, y que contestó una mujer con acento extranjero que diciendo con apariencia exaltada "diga, diga". Los Jurados razonan en el apartado 7º de los elementos de convicción que de la declaración de este testigo se desprende que no puede asegurar fehacientemente que la persona que atendió la llamada fuese la acusada. Razonamiento que no puede tacharse de arbitrario o irrazonable por cuanto tal y como se argumenta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior el Sr. Ángel Jesús no fue un testigo de conocimiento directo sino que su conclusión vino precedida de un proceso deductivo que tenía como base su conocimiento -por las propias manifestaciones de la víctima- de que el mismo tenia que reunirse con su ex mujer; destacando igualmente que los términos empleados en la declaración, según aparecen transcrito en el acta, "tenia que ser ella", y "supuso" no denotan una convicción absoluta.

- La declaración autoinculpatoria de la acusada, según resulta de las declaraciones de los miembros de la Guardia Civil Bruno, Santiago y Eva, la acusada realizó manifestaciones autoinculpatorias el 21.2.2002 con ocasión de haberse personado en su domicilio la comisión del Juzgado de Instrucción nº 2, integrada por la Sra. Secretaria, y el Agente Judicial, en unión del Equipo de Inspecciones Oculares del Servicio de Criminalistica de la Dirección de la Guardia Civil de Madrid.

El Tribunal del Jurado consideró que no constituía prueba incriminatoria la declaración en juicio de los indicados miembros de la Guardia Civil, en base a que no se hace referencia a aquellas manifestaciones autoinculpatorias en el acta levantada por la Sra. Secretaria del Juzgado de Instrucción nº 2 (folio 98, Tomo I del Procedimiento Abreviado, máxime cuando dicha acta si hace referencia concreta a otras incidencias de diversa índole acaecidas durante la diligencia, como que la acusado sufrió un desmayo, cayéndose de la silla y avisado el 061, se personó una ambulancia para atenderla, siendo diagnosticada de "cuadro de ansiedad".

Pues bien, las manifestaciones hechas a la Guardia Civil, tras haber sido atendida una persona y antes de ser informados de sus derechos, realizadas voluntaria y espontáneamente no pueden ser consideradas contrarias, sin más, al ordenamiento jurídico a no ser que dichas manifestaciones fuesen recogidas por escrito en el atestado instruido con motivo de los hechos y suscritas por el detenido, pues los instructores del atestado no pueden formalizar por escrito este tipo de declaraciones hechas sin la previa información de los derechos que asisten al detenido, si bien dicha ilegalidad no tiene la categoría de infracción constitucional precisa para la aplicación del art. 11.1 LOPJ, sino que debe ser castigada de simple infracción de la ilegalidad ordinaria (art. 238.3 LOPJ), con la consecuencia de que la diligencia así practicada debe reputarse nula y totalmente ineficaz desde el punto de vista de su posible eficacia probatoria -no susceptible por lo demás de subsanación pero que no afecta a la validez y posible eficacia probatoria de ulteriores diligencias practicadas con pleno respeto a las exigencias legales y constitucionales (art. 241.1 LOPJ) (STS. 7.2.2000=.

Ahora bien, la cuestión que se plantea es el de la credibilidad de los testimonios de los Guardias Civiles que manifestaron haber oído aquellas declaraciones autoinculpatorias de la acusada y en este punto esta Sala tiene declarado que cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquél Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Así la STS nº 146/99, nos dice que el "...el juicio sobre la prueba practicada en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de la posibilidad de revisión en el marco del recurso de casación (SSTS 7.10.2002 y 28.2.2003)".

- Los informes periciales realizados, en concreto el emitido el 24.5.2002 por especialistas del Departamento de Biología del Servicio de Criminalistica de la Guardia Civil, que concluye que solo el ADN hallado en tres colillas existentes en ele cubo de basura del domicilio del Sr. Daniel coincidía con las muestras relativas a la acusada, pero no siendo factible determinar la antigüedad de las tres muestras, y solo esas tres colillas de las 59 evidencias que fueron remitidas relacionaban a la acusada con la víctima, siendo insignificativo que entre las pruebas remitidas existan otras colillas halladas en el cenicero de la mesa del salón donde sucedieron los hechos, así como pelos en la mano izquierda y cara de la víctima, respecto de los cuales los peritos no han podido afirmar ni descartar que sean de la víctima o de la acusada.

Y el elaborado por los especialistas del Departamento de Química del Servicio de Criminalistica de la Guardia Civil de fecha 16.1.2003, concluye que las fibras recogidas en las manos y casa de la víctima, resultaban indistinguibles en base al análisis morfológico con fibras del propio jersey de la víctima y de la manta nórdica sobre la que ésta estaba, añadiendo que el resto de evidencias analizas no permite relacionar a la víctima con la sospechosa.

En definitiva los reproches que se efectúan en el recurso de no haber valorado una serie de hechos no pueden ser admitidos por cuanto los más relevantes si han sido analizados por el Jurado, y el resto no tienen entidad suficiente para deducir de ellos que la motivación del veredicto haya sido irracional y arbitraria, tal como analiza la sentencia recurrida en el último párrafo del Fundamento Jurídico tercero.

Por ello teniendo en cuenta lo expuesto, la inferencia realizada por el Tribunal de Jurado, que presenció directamente la prueba, las manifestaciones de los testigos y los informes de los peritos, no se ve desvirtuada por la existencia de otros datos objetivos, y en tanto que se ajusta a las reglas de la lógica y no es, por tanto arbitraria, no puede ser sustituida por otra inferencia, aún cuando pudiera considerarse también razonable.

El motivo por lo expuesto se desestima.

OCTAVO

Desestimándose el recurso las costas se imponen al recurrente, art. 901 LECrim.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, por infracción de precepto constitucional y legal, interpuesto por la acusación particular de Inocencio, contra sentencia del Tribunal Superior de Baleares de fecha 24 de febrero de 2004, en causa seguida por asesinato contra Carolina; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Joaquín Giménez García Francisco Monterde Ferrer Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.