STS 1396/2004, 3 de Diciembre de 2004
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:2004:7882 |
| Número de Recurso | 118/2004 |
| Procedimiento | PENAL - Recurso de casacion |
| Número de Resolución | 1396/2004 |
| Fecha de Resolución | 3 de Diciembre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARDIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Diciembre de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por los procesados Pedro Miguel y Constantino, ambos contra sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, que les condenó por delito de homicidio en grado de tentativa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos procesados, como parte recurrente, representados por los Procuradores Sres. Plasencia Baltes y Jiménez Torrecilla, respectivamente.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Motril instruyó sumario con el número 2/02 contra los procesados Pedro Miguel y Constantino y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada que con fecha 1 de diciembre de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"PRIMERO.- Son hechos probados que sobre las 23 horas del día 4 de marzo de 2002, en la localidad de Albuñol -Granada-, Constantino, que aquella tarde había tenido una discusión con Rodolfo en el curso de la cual Rodolfo le había propinado un golpe a consecuencia del cual había perdido el conocimiento durante unos momentos, salió de la casa en la que vivían él, Rodolfo y el resto de procesados, provisto de un cuchillo y con la intención de encontrar a Rodolfo y darle muerte.
Como lo encontrase al cabo de unos minutos en las cercanías del Centro de Salud de Albuñol, Nazih, cuchillo en mano, atacó a Rodolfo, lanzando sucesivas cuchilladas a la altura del pecho que no lo alcanzaron. Rodolfo emprendió la huída pero como Constantino lo siguiese, en un momento dado aquél consiguió sujetar la mano de Constantino, cayendo ambos al suelo. Hallándose así, llegaron al lugar Alberto y Pedro Miguel, este último portando un cuchillo que había cogido en la casa al salir, unos cinco minutos después de haberlo hecho Constantino. Alberto, con el propósito de separar a los contendientes, dio una patada dirigida a sus manos para que soltaran el cuchillo, momento que aprovechó Pedro Miguel para dar res cuchilladas en la espalda a Rodolfo. Acto seguido Rodolfo se puso en pie, momento que aprovechó Constantino para darle una cuchillada en el costado, lanzándole otra que le alcanzó el brazo derecho y una tercera dirigida al cuello que sólo le alcanzó el brazo derecho y una tercera dirigida al cuello que sólo lo alcanzó superficialmente. Finalizados esos hechos Constantino y Pedro Miguel se fueron del lugar.
A consecuencia de la agresión Rodolfo sufrió un total de seis heridas por arma blanca: cuatro inciso punzantes en la espalda, otra incisa en el brazo derecho y otra superficial en el cuello. Estas lesiones precisaron para su curación más de una asistencia facultativa y tratamiento médico quirúrgico, habiendo corrido peligro la vida del agredido, pues una de las puñaladas en la espalda afectó a la arteria intercostal, y Rodolfo entró en shock hipovolémico, por lo que precisó una intervención quirúrgica (toracotomia izquierda), así como sutura, transfusiones, drenajes y ventilación mecánica durante varios días. as referidas lesiones tardaron en curar treinta y cinco días, de los cuales estuvo seis ingresado en el Hospital "Poniente (El Ejido-Almería) dependiente del SAS, quedando las siguientes secuelas:
- Cicatriz postquirúrgica de 35 cms. en hemitórax izquierdo (extendiéndose desde la región axilar hasta la región dorsal).
- Cicatriz de 1 cm. en región escapular izquierda.
- Cicatriz de 2 cms. en región infraescapular izquierda.
- Cicatriz de 3 cms. en región infraescapular derecha.
- Cicatriz de 2 cms. en región lumbar inferior derecha.
- Cicatriz de 2 cms. en región lateral del cuello.
- Rodolfo también padece una ligera disnea (dificultad para respirar) al realizar esfuerzos".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: A) Que debemos absolver y absolvemos a Alberto de la acusación que contra él, provisionalmente, sostuvo el Ministerio Fiscal, declarando de oficio una tercera parte de las costas del proceso. B) Que debemos condenar y condenamos a Constantino y a Pedro Miguel, como coautores responsables del delito de homicidio en grado de tentativa ya descrito, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a las penas, a cada uno de ellos, de prisión en extensión de siete años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que, solidariamente, indemnicen a Rodolfo en la cantidad de diez mil euros y al S.A.S. en la cantidad a que asciendan los gastos por la asistencia sanitaria prestada a Rodolfo y al pago, a cada uno de ellos, de una tercera parte de las costas procesales.
Para el cumplimiento de dicha pena les abonamos todo el tiempo en que han estado privados de libertad por esta causa.
Se aprueban, por sus propios fundamentos, los autos de insolvencia que el Sr. Instructor dictó y consulta en los ramos de responsabilidad civil".
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por los procesados Pedro Miguel y Constantino, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Las representaciones procesales basan sus recursos en los siguientes motivos de casación:
A.- Recurso de Pedro Miguel.-
Por infracción de Ley del art. 849.1 LECr., por vulneración del art. 24.2 CE, al amparo del art. 5.4 LOPJ e incorrecta aplicación del art. 138 CP. e inaplicación de los arts. 20.4 y 21.1 CP.
Por infracción de Ley del art. 849.2 LECr.
Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 LECr. CUARTO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 LECr. B.- Recurso de Constantino.-
Por infracción de Ley, de acuerdo con el art. 849.1º LECr., e infracción del art. 24 CE.
Por infracción de Ley, art. 849.2º LECr. TERCERO.- Por quebrantamiento de forma, en relación con lo establecido en el art. 851.1º LECr. CUARTO.- Por quebrantamiento de forma, de acuerdo con lo establecido en el art. 850.1º y 5º LECr.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 19 de noviembre de 2004.
Ambos recurrentes sostienen que han sido privados del derecho a valerse de pruebas pertinentes (art. 850.1º LECr.), dado que ni la víctima ni la testigo Sandra comparecieron en el juicio y la Audiencia no suspendió la vista.
El motivo deber ser desestimado.
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La víctima Rodolfo fue propuesto por ambas Defensas en las conclusiones provisionales, lo mismo que la testigo Sandra (ver folios 161,170). El perjudicado no fue hallado; su casero manifestó al folio 212 que estaría en Marruecos, pero no pudo proporcionar las señas de aquél. Al folio 213 vto. consta que no pudo recibir la cédula de citación por haberse ausentado. Ante su incomparecencia sólo protestó la Defensa de Pedro Miguel.
La comparecencia del testigo no era necesaria, dado que existían otras pruebas y sus declaraciones sumariales, que podían ser consideradas, siempre y cuando existieran elementos corroborantes, dado que la jurisprudencia admite tal proceder cuando no es posible hallar al testigo. Las Defensas estiman que no se hizo lo posible para dar con el testigo-víctima. Sin embargo, no sugiere la realización de ninguna medida razonable para encontrar al testigo en el Reino de Marruecos. Cuando el Tribunal carece por completo, como en este caso, de un mínimo de elementos para localizar al testigo, no está obligado a suspender sine die la realización del juicio oral.
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La testigo Sandra también fue propuesta en las conclusiones provisionales de ambos recurrentes. No es cierto lo que afirman las Defensas respecto de omisión de notificación. La Sala ha podido comprobar que fue citada personalmente y que la diligencia consta al folio 210 del rollo de la Audiencia. Asimismo hemos podido comprobar que las Defensas no formularon ninguna petición respecto de la suspensión del juicio. Por lo tanto, la Audiencia no tuvo que decidir sobre ese punto y no existiendo una resolución contra la que se recurre no cabe recurso alguno.
Asimismo se alega uno de los quebrantamientos de forma previstos en el art. 851.1º LECr. Las Defensas estiman que al constar en el hecho probado las expresiones "... con la intención de encontrar a Rodolfo y darle muerte" conllevan la predeterminación del fallo.
Ambos motivos deben ser desestimados.
Repetidamente hemos sostenido que la predeterminación del fallo requiere que en el hecho probado se reemplace el relato de hechos por su significación jurídica, lo que en este caso no ocurre, dado que el Tribunal a quo no omitió consignar los hechos de los que entiende haber podido inferir el propósito de los autores del delito. Por lo tanto, sin perjuicio de la innecesariedad técnica de hacer referencia a los elementos subjetivos en el hecho probado, el motivo carece manifiestamente de fundamento.
Los motivos primero y segundo de ambos recursos se basan en la infracción del art. 138 CP. y del art. 20.4 CP. La primera cuestión se apoya, además, en el segundo motivo del recurso formalizado con apoyo en el art. 849.2º LECr. e invocando el dictamen pericial en que se habría considerado que las heridas producidas no se consideran de especial vulnerabilidad y que el peligro que corrió la víctima se debió a una puñalada asentada en la espalda que había afectado "de manera accidental" una arteria.
Ambos motivos deben ser desestimados.
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La aplicación del art. 20.4 CP. se argumenta en la concurrencia, a juicio de los Defensores, de una agresión ilegítima por parte de la víctima, por lo cual sería de estimar el carácter incompleto de la defensa. El argumento es erróneo. El Nº 3 del art. 20.4 CP. exige que quien se defiende no haya sido provocador. El Código Penal no contiene ninguna norma referente a la provocación de la agresión por el agredido; la "provocación" de la defensa por parte del agredido, que condiciona la justificación es, precisamente, la agresión antijurídica actual. Este es el elemento que no concurre en el presente caso: la agresión a la que el recurrente se refiere ya habría concluido cuando tuvo lugar el hecho y, en todo caso, no era actual, dado que el golpe que la víctima propinó al recurrente Nazih habría ocurrido varias horas antes.
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En lo que concierne al elemento subjetivo de los coautores es evidente que se trata del dolo típico del homicidio. Ello se deduce de la propia argumentación de los recurrentes que admiten que el sujeto pasivo, entre otras puñaladas que recibió en zonas en las que se podría haber lesionado un órgano vital (cuello, región lumbar, región infraescapular) recibió una que le seccionó una arteria intercostal. Es evidente que los coautores lanzaron sobre la víctima sus armas blancas, al menos, con total indiferencia respecto del lugar al que dirigieron los golpes.
La pericia que se invoca no puede ser invocada como documento en el sentido del art. 849.2º LECr. Pero, de todos modos, no podría desvirtuar las conclusiones que se desprenden de los hechos probados.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuestos por los procesados Pedro Miguel y Constantino, ambos contra sentencia dictada el día 1 de diciembre de 2003 por la Audiencia Provincial de Granada, en causa seguida contra los mismos por un delito de homicidio en grado de tentativa.
Condenamos a los recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus recursos.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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