STS, 28 de Enero de 1994
| Ponente | D. FRANCISCO SOTO NIETO |
| Número de Recurso | 759/1993 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 28 de Enero de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Enero de mil novecientos noventa y cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, que condenó al acusado Imanol, por delito de homicidio frustrado, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, siendo también parte acusado recurrido Imanolrepresentado por la Procuradora Sra. Arranz de Diego.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Paterna instruyó sumario con el número 3 de 1.992 contra Imanoly, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, que, con fecha 2 de abril de 1.993, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Que siendo alrededor de las 23,25 horas del pasado 23 de mayo de 1992, el procesado Imanol, acompañado de su esposa y de la hija común de corta edad, acudieron al bar situado entre las calles DIRECCION000y DIRECCION001, llamado "DIRECCION002", de Paterna, lugar frecuentado por el propio Imanol. Desde el exterior, y a través de una ventana lateral, el procesado solicitó se le expidiera consumiciones, lo que le fue rechazado por su propietario Bartolomé, por entender que, de hacerlo, perjudicaba el aire acondicionado, en funcionamiento, del establecimiento, haciéndole ver la conveniencia de ser servido desde su interior. Tras intercambiarse frases malsonantes entre el procesado y el propietario del local, por aquél, se dirigió al vehículo de su propiedad en sus inmediaciones detenido y cogiendo un cuchillo de longitud de 25 cm. con una hoja de 14 cm. se dirigió hacia su interlocutor, Bartolomé, e introduciéndose en el interior del bar donde se encontraba le clavó el cuchillo y determinando la intervención inmediata de los clientes que en ese momento se encontraban en el local a fin de desprenderle del arma, estableciendo forcejeo entre los asistentes y entrando en el local la esposa e hija que, hasta esos momentos, había permanecido en el exterior del local. Producido el hecho, el procesado marchó al domicilio de un familiar, hasta que, siendo alrededor de las 8'30 horas del siguiente día, por impulso de un arrepentimiento espontáneo, se personó en las dependencias policiales a manifestar los hechos. Que el propietario del local, como consecuencia de la agresión, sufrió herida incisa en epigrastrio que penetró el músculo rectoanterior derecho, costilla del mismo lado, peritoneo e hígado, heridas mortales de necesidad de no habérsele prestado, como lo fue, inmediatamente asistencia médico-quirúrgica, de las que curó a los 159 días quedándole como secuela, cicatriz queloide, habiendo renunciado el perjudicado a las indemnizaciones que le pudieran corresponder.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
CONDENAMOS AL PROCESADO Imanolcomo criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de homicidio del artículo 407, en grado de frustración del artículo 3 del Código Penal con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante 9ª del artículo 9, arrepentimiento espontáneo, con carácter de privilegiada a la pena de DOS AÑOS CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR, accesorias de privación del derecho de sufragio activo y pasivo, suspensión de empleo, cargo, profesión u oficio y al pago de las costas. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al procesado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Declaramos la insolvencia del procesado aprobando el auto que a tal fin dictó el instructor el 10 de diciembre de 1.992.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del artículo 849,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de la Regla 5ª del artículo 61 del Código Penal. Breve extracto:
Dados los hechos declarados probados no existe base fáctica en la que poder fundamentar la atenuante de arrepentimiento espontáneo con el carácter de privilegiada, esto es no existir fundamento para la entrada en juego de la regla 5ª del artículo 61; Segundo.- Al amparo del artículo 849,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley por inaplicación del párrafo 2º del artículo 42, en relación con el párrafo 2º del artículo 41 del Código Penal. Breve extracto: Dados los hechos declarados probados el Tribunal de Instancia no debió extender la pena accesoria de suspensión al ejercicio de la profesión u oficio.
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- Instruida la representación de la parte recurrida, impugnó su primer motivo, adhiriéndose al segundo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de enero de 1.994.
El primer motivo del recurso se articula por la vía del artículo 849,1º, de la L.E.Cr., alegándose aplicación indebida de la regla 5ª del artículo 61 del Código Penal. Dados los hechos probados -se dice- no existe base fáctica en la que poder fundamentar la atenuante de arrepentimiento espontáneo con el carácter de privilegiada. La ausencia de definición acerca de la atenuante muy calificada, a que se alude en indicada regla, ha sido suplida por la doctrina jurisprudencial entendiendo por tal aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de trato más benévolo en el enjuiciamiento y punición de la conducta del inculpado. Los índices tanto de índole cualitativa como cuantitativa que han de determinar la decisión al respecto del juzgador deben tener adecuado reflejo en el presupuesto fáctico de la sentencia, en cuanto que la estimación de la especial cualificación se halla condicionada a las particularidades del caso concreto. Partiendo de ello la norma no es imperativa, hallándose teñida de una cierta discrecionalidad, que no es arbitrariedad. De ahí que la jurisprudencia haya resaltado que la estimación de una atenuante como "muy calificada", no es materia cedida al arbitrio del juzgador, constituyendo dicha categoría legal una noción susceptible, sin duda, de ser discutida en casación (Cfr. sentencias de 26 de junio de 1.985, 29 de octubre de 1.986, 29 de enero de 1.988, 21 de diciembre de 1.989, 22 de septiembre de 1.990, 30 de mayo de 1.991 y 13 de diciembre de 1.993).
A la vista de lo expuesto bien se aprecia la infundabilidad de la aplicación por el Tribunal sentenciador de la circunstancia de arrepentimiento espontáneo como muy calificada. La comparecencia del acusado en las dependencias policiales al día siguiente de ocurrencia de los hechos, por sí sola no puede atraer el rango privilegiado que la sentencia atribuye a la confesión de aquél. Su reprobable proceder fue contemplado por terceros, su identificación no se ofrecía problemática, y la inmediata puesta en marcha de la actuación policial y judicial rayaba en la evidencia. Como razona el Ministerio Fiscal en su escrito, en realidad los hechos ni se encontraban ignotos ni había nebulosa alguna respecto de los mismos, no creyendo que la circunstancia merezca ser calificada de super-atenuante. El motivo merece ser estimado.
El segundo de los motivos, encauzado a través del número 1º del artículo 849 de la L.E.Cr., lo es por infracción de ley e inaplicación del párrafo segundo del artículo 42, en relación con el párrafo segundo del artículo 41, ambos del C. Penal. Dados los hechos declarados probados -se dice- no debió el Tribunal de instancia extender la pena accesoria de suspensión al ejercicio de la profesión u oficio. De la conjunción y ensamblaje de los artículos 41, párrafo segundo, y 42, párrafo segundo, en la redacción imprimida por la Ley Orgánica 8/1983 de 25 de junio, resulta que cuando la pena de suspensión tenga carácter accesorio, sólo se impondrá, en cuanto concierne a la profesión u oficio, cuando éstos hubieren tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia. El artículo 35 de la Constitución, que consagra el deber de trabajar y el derecho al trabajo de todos los españoles eligiendo libremente su profesión u oficio, no debe verse restringido por la condena penal más que en la medida de lo imprescindible, es decir, en aquellos supuestos en que la profesión u oficio hayan sido utilizados o instrumentalizados para delinquir, propiciando los fines criminales del agente (Cfr. sentencias, entre otras, de 7 de julio de 1.986, 13 de febrero y 28 de septiembre de 1.987 y 12 de julio de 1.988).
A la vista del relato fáctico, cualquiera que sea la profesión del acusado -no hecha constar en la sentencia-, por la Sala de instancia no debió imponerse la suspensión con la triple extensión con que aparece reflejada -cargo público, derecho de sufragio y profesión u oficio-, debiendo quedar reducida en sus efectos a los dos primeros conceptos, al no existir relación alguna directa ni indirecta entre el hecho delictivo atribuido al inculpado y la eventual actividad profesional que pudiera ejercer. El motivo ha de ser, pues, estimado. III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación de sus dos motivos, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL; y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, de fecha 2 de abril de 1.993, en causa seguida contra el acusado Imanolpor delito de homicidio frustrado. Se declaran de oficio las costas causadas.
Comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Enero de mil novecientos noventa y cuatro.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Paterna, con el número 3 de 1.992, y seguida ante la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, por delito de homicidio frustrado contra el acusado Imanolcon D.N.I. número NUM000, hijo de Ricardo, y de Carla, nacido en Paterna el día 18 de octubre de 1964 y vecino de Paterna con domicilio en C/DIRECCION003nº NUM001, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente, y en situación de privación de libertad por esta causa desde el 24 de mayo de 1.992, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 2 de abril de 1.993, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES
Procede dar por reproducidos e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, y que, a su vez, consta transcrito en la sentencia primera de esta Sala.
Asimismo, se tendrán en cuenta los antecedentes de hecho de la sentencia referida y la pronunciada por este Tribunal.
Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de Derecho primero; segundo; tercero, si bien con aplicación normal de la circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo del número 9º del artículo 9 del C.P., y no con la condición de muy calificada; y cuarto, de la sentencia recurrida.
No existe razón fundada para la imposición de la pena accesoria de suspensión de profesión u oficio.
Todo ello conforme a los fundamentos expuestos en la sentencia rescindente.
VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.III.
Condenamos al acusado Imanolcomo criminalmente responsable en concepto de autor, de un delito de homicidio frustrado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de arrepentimiento espontáneo, a la pena de seis años y un día de prisión mayor y accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas causadas.
Manteniéndose y dando por reproducidos los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida no afectados por la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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