STS, 20 de Diciembre de 1996

Se abre este colectivo recurso por un motivo amparado en el nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba. La parte recurrente pretende demostrar que el Tribunal de instancia no ha tenido en cuenta una prueba practicada en la fase sumarial y en el plenario, que evidencia, a su juicio, la falta de base y fundamento en la condena de los recurrentes. Señala como documentos: el atestado policial, una declaración ante el Juzgado de Instrucción y la declaración en el plenario de dos policías locales.

Con tal planteamiento el motivo no puede prosperar. El recurso de casación por infracción de Ley es un recurso extraordinario destinado a garantizar la correcta aplicación normativa, que hace inatacable el factum y tan sólo y con carácter muy excepcional puede abrirse una brecha en la fortaleza de los hechos cuando se dispone de un documento, genuino, extrínseco a la causa, que obre en ella, sea literosuficiente, en cuanto no precise de otras adveraciones o acreditamientos y que patentice el error o la equivocación en el Tribunal a quo, no se vea contradicho por otra clase de pruebas de la libre apreciación del órgano de instancia, conforme a lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Ello es así, porque mientras la Sala de Casación no ha oído al acusado o a los testigos, porque le ha faltado la inmediación, respecto a la prueba documental genuina -no prueba personal documentada- se encuentra en las mismas condiciones que la Audiencia Provincial.

Pues bién, carecen de valor documental a efectos casacionales las declaraciones de acusados y testigos -sentencias de 29 de noviembre de 1985, 21 de enero, 28 de febrero y 28 de junio, 3 de julio, 6 de octubre, 3 de noviembre y 18 de diciembre de 1986, 18 de diciembre de 1987, 7 de mayo de 1988, 1 de febrero y 15 de marzo de 1989, 13 de diciembre de 1990, 15 de abril y 26 de noviembre de 1991, 31 de enero, 14 de abril, 9 y 10 de septiembre y 11 de noviembre y 4 de diciembre de 1992, 91/1993, de 17 de mayo y 2838/1993, de 14 de diciembre, 373/1994, de 25 de febrero, 1007/1994, de 9 de mayo, 1114/1994, de 3 de julio, 1998/1994, de 15 de noviembre, 190/1996, de 4 de marzo, y 245/1996, de 14 de marzo-.

Se ha negado asímismo virtualidad casacional a efectos del nº 2º del art. 849 de la LECr., a los atestados policiales - sentencias de 23 de diciembre de 1981, 29 de abril y 15 de julio de 1982, 28 de enero de 1983, 3 de julio de 1984, 13 de noviembre de 1985, 23 de mayo de 1987, 7 de marzo de 1988, 25 de enero de 1990, 15 de abril y 18 de septiembre de 1991, 17 de enero, 18 de mayo y 11 de noviembre de 1992- y asímismo a las actas del juicio oral -sentencias, por todas, de 23 de enero, 6 de abril, 10 de octubre, 20 de noviembre y 18 de diciembre de 1987, 12 de mayo de 1988, 14 de septiembre y 31 de octubre de 1989, 5 de marzo, 3 de abril y 2 de noviembre de 1990, 15 de marzo, 3 de junio y 25 de noviembre de 1991, 13 de enero y 7 de noviembre de 1992, 1882/1993, de 22 de julio, 245/1996, de 14 de marzo y 550/1996, de 16 de julio-.

Ello comporta inexcusablemente la desestimación del motivo, al carecer de documento hábil para el acreditamiento del alegado error facti.

El segundo motivo denuncia la indebida aplicación del artículo 14,3, en relación con el 407, ambos del Código Penal y utiliza el cauce casacional del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sostiene al respecto la plural parte recurrente que se han producido unas conductas reprobables y, pese a no haberse acreditado los intervinientes en los hechos, se condena tan sólo a parte de los mismos. Adolece, además, según el razonamiento del motivo, de error de lógica y semántica, porque para poderse hablar de participación necesaria, de la denominada cooperación de tal carácter, resulta imprescindible previamente tratar de la autoría material, lo cual implica la esencia de una acción y de una persona que la ejecuta y no puede hablarse de ayudante sin hablar previamente de la persona ayudada.

La sentencia impugnada se limita a señalar que el autor pertenece a determinada familia, planteamiento éste que debe reputarse absurdo. Lo transcrito en el fundamento jurídico tercero de la resolución recurrida viene contradicho con un dato objetivo: Ninguna de las partes ha ejercitado acusación de la contraria. La dificultad o imposibilidad de la averiguación nunca puede ser la condena en la forma realizada en la presente causa.

Se parte de una batalla campal entre dos bandos, pero se olvida con ello que el delito imputado se refiere de forma única y exclusiva al homicidio en grado de frustración cometido sin intervención en forma alguna de los ahora recurrentes.

Pese a la habilidad de la preparación y desarrollo del motivo, éste no puede ser acogido. Por una parte, las afirmaciones realizadas en su defensa y desarrollo, que han quedado resumidas precedentemente, tan sólo suponen una visión subjetiva y hasta parcial de la sentencia de instancia, ya que tal resolución limitada y deficiente, como toda obra humana, destaca y patentiza con toda claridad, tras la destilación de la prueba practicada en el plenario con los principios de contradicción, publicidad e inmediación, que la autoría material y directa de las lesiones que sufrió Montserrat, no ha quedado acreditada, pero sí las de las sufridas por Rosa, que no fué otra que Montserrat, que "no ha sido enjuiciada" porque su fallecimiento consta al folio 102 del rollo de Sala y que figura como Ana, pero se trata de Montserrat-folio 103-.

La vía casacional a la que se acoge el motivo, la del error iuris del nº 1º del art. 849 de la Ordenanza procesal penal, exige un respeto absoluto al hecho probado, que resulta incuestionable (art. 884,3º LECr.).

Pues bien, el relato histórico describe con claridad meridiana los siguientes datos: a) La enemistad y hondo enfrentamiento de las familias DomingoConsueloy IsidroLourdes. b) La decisión de Rosay sus padres, Consueloy Domingode solucionar a la fuerza las rencillas existentes, acudiendo con las armas que el factum describe el 18 de mayo de 1992, a su antigua casa, de la que se había visto obligada a salir, próxima a la de sus suegros y hermanos. c) La llegada, poco después a dicho lugar donde encontraron a Franciscoy su esposa, Montserrat, que también estaban armados con semejantes instrumentos. d) La iniciación de una fuerte disputa entre los dos grupos, con intercambio de insultos, amenazas y enarbolando sus cuchillos y hachas unos contra otros. e) En dicho momento llega al lugar una pareja de la Policía Municipal -cuya pasividad y dejación de funciones resulta insólita e inexplicable a este Tribunal de casación, pues siempre hubieran podido solicitar más auxilio de su propio Cuerpo o de la Policía Nacional o Guardia Civil-. f) La llegada desde el Parque Nuevo, de Montserrat, Francisco, Domingo, Consueloy Rosa, comenzando ésta última a golpear con un palo los cristales del vehículo Seat 131, propiedad de Franciscoy se arrojan ambos grupos piedras unos contra otros y se desarrolla un clima de gran violencia. g) En tal momento hace su aparición Lourdescon una barra de hierro, y su esposo Isidrocon una garrota. En tal momento Franciscolanzó su hacha contra Consuelo, que la esquivó y Montserratrecibió una puñalada con ánimo homicida por uno del grupo de la familia DomingoConsuelo. h) Rosarecibió dos puñaladas por parte de un miembro de la familia IsidroLourdes, que fué la fallecida Montserrat.

No se ha producido condena indiscriminada alguna, sino que tratándose de dos bandos perfectamente individualizados, se imputa a estos recurrentes haber realizado actos concretos dirigidos a acabar con la vida de Rosay ello a través de un plan común, un acuerdo previo o pactum scaeleris y arrostrando las últimas consecuencias con el porte de armas blancas, con aceptación, por tanto, de un resultado final, ulterior.

En la doctrina científica patria la denominada teoría del hecho es la que cuenta con más partidarios y de acuerdo con ella sus autores son los que deciden sobre los aspectos fundamentales de la ejecución del delito y para la coautoría el dominio funcional, convierte en coautor a todo interviniente cuya aportación supone un imprescindible requisito a la realización del resultado perseguido. Aquí existe un acuerdo previo, un aporte armado, un arrastre de todas las consecuencias, no existe exceso pues este resultado ha sido previamente aceptado y el hecho ejecutado es equivalente al planeado. En todo caso, el dolo eventual es bastante para cubrir la producción de un resultado más grave que el proyectado.

La cuestión planteada por los recurrentes carece de practicidad, ya que lo mismo da a efectos de la pena estimarles coautores que cooperadores necesarios de una actuación ajena. Si la aportación del partícipe tiene importancia objetiva, como aquí ocurre donde todos acuden de acuerdo al lugar para arreglar la cuestión de la forma que sea y armados, resulta evidente que tal aporte es insustituible, como exige la sentencia de 23 de abril de 1992, pues uno solo es imposible que hubiera podido, frente a otro grupo armado, producir el resultado. Nuestro Código Penal, en su separación de la cooperación necesaria y la complicidad parece admitir que es autor todo aquel que pone una causa sin la cual el resultado no se hubiera producido, aunque haya diferenciado causa (autoría) de la condición (complicidad), como ya recogió la sentencia 154/1993, de 16 de febrero. La doctrina del dominio del hecho se inició en este Tribunal con la sentencia de 1 de julio de 1963 y ha sido seguida por otras muchas, pero, en todo caso, se ha estimado tal cooperación necesaria en las conductas decisivas por su eficacia, necesidad y trascendencia objetiva para el resultado finalístico de la acción -sentencia 498/1996, de 23 de mayo-.

El motivo tiene que ser desestimado pues estos recurrentes no sólo han permanecido fieles y adheridos al plan común y arrostrando hasta las últimas consecuencias con la utilización de las armas, participando en tal actuación, actuando en el enfrentamiento y no sólo aceptan los daños presagiados, sino que no evitan su producción, por su situación en el entorno familiar.

Como señaló la sentencia 1619/1994, de 16 de septiembre, en el dolo eventual, zona fronteriza con la más grave forma de culpa consciente, el resultado aparece como posible o probable y esta Sala ha seguido

las principales teorías mantenidas en la dogmática: la de la

probabilidad, la del sentimiento y la del consentimiento, pero dando

mayor relevancia a esta última -sentencia de 27 de marzo de 1990-

por diversas razones -sentencias de 16 de octubre de 1986, 19 de

diciembre de 1987 y 27 de diciembre de 1988- pero, a partir, sobre

todo, de la importante resolución de 23 de abril de 1992, conocida

vulgarmente del "síndrome tóxico" o "caso de la colza", en la que se

afirma rotundamente que «si el autor conocía el peligro concreto

jurídicamente desaprobado y, si no obstante ello, obró en la forma

que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que

-con diversas intensidades- ha exigido la jurisprudencia en la

configuración del dolo eventual...>> añadiendo que «se permite

admitir la existencia de dolo cuando el autor somete a la víctima a

situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico. El dolo eventual, por lo tanto, no se

excluye simplemente por la "esperanza" de que no se producirá el

resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor. En esta

línea destaca sobre todo la sentencia de 27 de diciembre de 1982

(conocida como "caso Bultó") en la que la Sala consideró que se debe

apreciar dolo eventual cuando el autor toma medidas poco serias para

eliminar el peligro que conoce como tal. En tales supuestos, en

realidad su acción no es sino una manifestación de su independencia

respecto de unos resultados, cuya producción se ha reputado como no

improbable -sentencias de 30 de octubre de 1987, 26 de diciembre de

1987, 6 de junio de 1989, 24 de octubre de 1989-. Asevera tal

sentencia de 23 de abril de 1992 que la aceptación del resultado

existe cuando el autor ha preferido la ejecución de la acción

peligrosa, a la evitación de sus posibles consecuencias, con lo que

en ella -como afirma la más reciente resolución 348/1993, de 20 de febrero- no se rompe del todo con la teoría del consentimiento,

aunque se atenúen sus exigencias al darlo por presunto desde el

momento en que el autor actúa conociendo los peligros de su acción.

Como señaló la sentencia de 21 de enero de 1993, "los actos posteriores que han sido concertados o convenidos previamente o al tiempo de la ejecución del delito, aunque materialmente se produzcan ex post, son reprochables ex ante - sentencia 1839/1993, de 15 de julio-.

El motivo debe ser desestimado por ello.

El tercero y último motivo de este recurso, se ampara en el art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y denuncia vulneración del art. 24,2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y denuncia vulneración del art. 24,2 de la Constitución Española, que consagra el principio fundamental a la presunción de inocencia, que se produce por una condena indiscriminada cuando no se podía determinar de forma clara y concreta la responsabilidad no puede determinarse la solución correcta debe ser la absolución, pero nunca la condena. La sentencia recurrida aplica una especie de condena colectiva, para una gran parte de los intervinientes, pues los hechos realizados pueden reputarse reprobables, pero no constitutivos de cooperación necesaria a un homicido frustrado.

Como ha manifestado la sentencia 797/1992, de 6 de abril, y ha reiterado la de 8 de junio de 1992 de esta Sala de casación, la reiterada denuncia de la conculcación de la presunción de inocencia, muchas veces con carácter abusivo y carente de fundamento y razón, hace obligado señalar que tal derecho, consagrado con el rango fundamental por el art. 24,2 de la Constitución Española, comporta una presunción iuris tantum, que puede enervarse si concurre una mínima, pero suficiente actividad probatoria de cargo que se haya obtenido con todas las garantías legales suficientes para deducir de forma inequívoca la participación en los hechos del acusado -sentencias de 31 de mayo de 1985, 4 de febrero de 1986 y 6 de marzo de 1987- y se traduce en el orden procesal en estimar inocente a cualquier imputado, sin que precise demostrar o acreditar su falta de participación, ya que el onus probandi o carga procesal para destruir tal presunción recae sobre la acusación. Ahora bien, si existe esa suficiente actividad probatoria y está obtenida con todas las garantías, puede enervar tal presunción y su valoración y apreciación corresponde al Tribunal a quo conforme a lo establecido en el art. 741 de la LECr.

Por otra parte, tal derecho constitucional presenta naturaleza reaccional y no precisa de un comportamiento activo en su titular. Tal actividad probatoria ha de recaer sobre la existencia del hecho y la intervención en el mismo del acusado. Precisamente, como ha recogido la sentencia 323/1993, de 20 de febrero, la doctrina de esta Sala fijada en las sentencias de 9 de junio de 1989 y más específicamente (se trataba de un supuesto de desórdenes públicos) de 12 de febrero de 1990 establece con carácter general que "una cosa es la realización del comportamiento típico y otra, no necesariamente identificable con ella, la realización material de los actos objetivos normativamente descritos".

Y sigue diciendo la segunda de las calendadas resoluciones en su

FJ quinto: "En una acción pluralmente ejecutada es conforme a las

normas de la experiencia que todos no puedan materialmente

efectuarla. Resulta así preciso un reparto de roles en la ejecución

del hecho tipificado como delito, pero la no aportación estrictamente material al comportamiento común no excluye la coparticipación en la acción, que en definitiva será no suma, sino producto".

Partiendo de las premisas anteriores hay que afirmar

que debe ser estimada como enervada la presunción de inocencia en

tanto en cuanto las pruebas practicadas y obrantes en la causa son

suficientes en una perspectiva genérica del artículo 741 de la Ley

procesal y sin invadir el ámbito competencial que reconoce al

tribunal de instancia el artículo 117.3 de la Constitución Española. Las pruebas son sustancialmente las del plenario, declaraciones de acusados y testigos y las oportunas pericias y de ellas se infiere la participación no directa o material del autor genuino, pero sí la del cooperador necesario en los acusados recurrentes.

Pero no debe olvidarse que la presunción de inocencia tiene como ámbito propio los hechos -sentencia 1145/1994, de 2 de junio- pero no su subsunción en la norma que escapa al campo del derecho fundamental del art. 24,2 de la Constitución Española y pertenece al de la legalidad ordinaria determinar la concurrencia de los elementos típicos, incluídos los subjetivos, siempre que los datos de hecho consten acreditados en la causa por la prueba -sentencias, por todas 374/1995, de 15 de marzo, 823/1995, de 26 de junio y 434/1996, de 17 de mayo-.

Ello comporta la desestimación del motivo y del recurso.

RECURSO DE Domingo, Consueloy Rosa

El primer motivo se acoge a la vía del artículo 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que denuncia vulnerado el principio constitucional a la presunción de inocencia.

Se dice que como la autoría material y directa no ha sido acreditada respecto a las lesiones sufridas por Montserraty la de Rosano ha sido enjuiciada, se daña la tutela efectiva.

Además de dar por reproducidos los argumentos y razones del fundamento jurídico precedente del otro recurso, para evitar repeticiones innecesarias, existe prueba de cargo directa, no indiciaria, sobre la realidad objetiva de las lesiones padecidas por Montserrat, consistentes tanto en los partes de asistencia, reconocimientos médico forenses, parte de alta y ratificación en el plenario, así como la participación de los recurrentes en la reyerta, así como el relato en el acto del juicio de los policías municipales y no se trata de determinar una autoría directa, pues lo aquí planteado es exclusivamente si existe prueba de cargo bastante y obtenida legítimamente para reputar cooperadores necesarios a los recurrentes en la reyerta, y la respuesta debe ser afirmativa, habida cuenta, además, de las declaraciones de los procesados que sirven a la Sala de instancia para el relato de hechos probados, así como las declaraciones en el plenario de los policías municipales.

Por el cauce del nº 1º del art. 849 de la Ordenanza procesal penal, se denuncia la indebida aplicación del art. 14,3 en relación con el art. 407, ambos del Código Penal.

La crítica a la cooperación necesaria se pone ahora en la concurrencia de un elemento subjetivo que se niega: el animus necandi.

A este respecto conviene destacar con la sentencia de 28 de febrero de 1990 -doctrina reiterada en el auto de 3 de diciembre de 1990- que el ánimo o intención de matar que constituye el elemento subjetivo del homicidio puede ser un hecho y como tal figurar en el factum de la sentencia, si existiera una manifestación veraz del acusado, pero con mayor frecuencia hay que deducir tal voluntad de una prueba indirecta o indiciaria a través del correspondiente juicio axiológico o de valor, partiendo del conjunto de circunstancias que han rodeado la perpetración del hecho, teniendo en cuenta, además, los actos anteriores, simultáneos y posteriores a la acción por parte del autor o autores, refiriéndose la sentencia de 31 de enero de 1991, a la idoneidad letal del arma, vulnerabilidad letal del área corporal elegida, insistencia en los golpes, penetración, órganos afectados y demás datos objetivos, o al número, intensidad y localización de los golpes -sentencia de 18 de junio de 1991- al instrumento o arma empleada y lugares del cuerpo afectados -sentencia de 29 de junio de 1991- no sólo el arma con la que se realiza el ataque, como la parte del cuerpo donde va dirigida la agresión, la violencia y contundencia de los golpes propinados -sentencias de 18 de octubre y 6 de noviembre de 1991 y 30 de enero de 1992, que añadió que tales criterios no constituyen un sistema cerrado o numerus clausus, añadiendo la de 4 de junio las coordenadas de lugar y tiempo, ya apuntadas por la sentencia de 21 de febrero de 1987 y las circunstancias conexas con la acción -sentencia de 20 de febrero de 1987- así como las manifestaciones del culpable, palabras que acompañaron a la agresión y la actividad anterior y posterior al delito -sentencias de 12 y 19 de marzo de 1987- así como las relaciones entre el autor y la víctima -sentencia de 8 de mayo de 1987- cuya doctrina se reitera en las sentencias de 27 de junio de 1991, 16 de marzo de 1992 y 247/1993, de 13 de febrero, 287/1993, de 18 de febrero, 764/1993, de 5 de abril, 1626/1993, de 25 de junio, 2132/1993, de 4 de octubre, 50/1994, de 14 de enero, 351/1994, de 21 de febrero, 899/1995, de 27 de junio, 1062/1995, de 30 de octubre, 228/1996, de 15 de marzo, 268/1996, de 20 de marzo y 498/1996, de 23 de mayo-.

Con aplicación de dicha doctrina, se describe un grave enfrentamiento entre dos familias rivales, así como el acuerdo o resolución de utilizar las armas para dirimir tales diferencias, el acometimiento con medios peligrosos como un hacha o una navaja de grandes dimensiones y además la producción a la víctima de una herida en el tercer espacio intercostal. De tan plurales, convergentes e inequívocos datos no resulta temerario inferir un dolo de muerte y, por tanto la concurrencia del elemento subjetivo que se niega en el motivo.

Los procesados han sido condenados por hechos suficientemente probados con prueba directa y, además, lo han sido como cooperadores necesarios que no ejecutan el hecho típico, sino que ponen su contribución necesaria y precisa a una actividad ajena.

Lo característico del caso enjuiciado es que el autor material solo no hubiera podido llevar a cabo su propósito y ello patentiza la necesariedad de la participación de los recurrentes. III.