STS 1039/2003, 12 de Noviembre de 2003

1º.- La Procuradora doña Beatriz Ruano Casanova, en nombre y representación de la entidad mercantil "INMOBILIARIA METROPOLITANA VASCO CENTRAL, S.A." ("METROVACESA") y de "EXPLOTACIONES URBANAS ESPAÑOLAS, S.A." ("EUESA"), promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía sobre reclamación de cantidad, turnada al Juzgado de Primera Instancia número 51 de Madrid, contra "BANCO CENTRAL HISPANOAMERICANO, S.A.", en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado: "Que, teniendo por presentado este escrito, con el poder y documentos que se acompañan, se sirva tener por formulada demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra el "BANCO CENTRAL HISPANOAMERICANO, S.A.", en reclamación de la cantidad de quince millones trescientas siete mil noventa y cuatro pesetas (15.307.394 ptas), intereses y costas y previos los trámites oportunos, dictar en su día, sentencia por la que se condene a la demandada al pago de la cantidad reclamada, intereses y costas".

2. - Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, el Procurador don Rafael Reig Pascual, en su representación, la contestó oponiéndose a la misma y, suplicando al Juzgado: "Que tenga por presentado este escrito junto con la documentación que al mismo se acompaña, se sirva admitirlo, teniendo por parte al Procurador que suscribe en la representación que acredito de "BANCO CENTRAL HISPANOAMERICANO, S.A.", tenga por formuladas las excepciones que esta parte propone, y, para el improbable caso de que éstas no se estimasen tenga por evacuado, en tiempo y forma, el trámite de contestación a la demanda para el que fue emplazado mi mandante, y, previos los trámites legales que resulten procedentes, dicte en su día sentencia en la que se desestime la demanda formulada, e imponiendo expresamente las costas a las demandantes "METROVACESA" y "UESA", con arreglo al artículo 523 de la LEC".

3. - El Juzgado de Primera Instancia número 51 de Madrid dictó sentencia, en fecha 6 de septiembre de 1995, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora doña Beatriz Ruano Casanova, en nombre y representación de "METROVACESA" y "EUESA", contra el "BANCO CENTRAL HISPANOAMERICANO", condenando a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 8.094.342 pesetas, debiendo cada parte satisfacer sus propias costas procesales y las comunes por mitad".

4. - Apelada la sentencia de primera instancia y, sustanciada la alzada, la Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia, en fecha 3 de noviembre de 1997, cuyo fallo se transcribe textualmente: "Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Beatriz Ruano Casanova, en nombre y representación de "METROVACESA" y de "EXPLOTACIONES URBANAS ESPAÑOLAS, S.A.", contra la sentencia dictada en fecha 6 de septiembre de 1995 por el Juzgado de Primera Instancia número 51 de los de Madrid, en los autos de juicio declarativo de menor cuantía seguidos ante dicho órgano judicial con el número 260/94, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida únicamente en cuanto a calificar la garantía suscrita por la demandada como aval a primer requerimiento, y estimando también parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Rafael Puig Pascual, representando al "BANCO CENTRAL HISPANO AMERICANO, S.A.", debemos modificar la sentencia apelada en el sentido de condenar a la entidad demandada a pagar a la parte actora la suma de 5.805.032 pesetas, en lugar de las 8.094.342 pesetas que recogía la sentencia recurrida, debiendo, en esta alzada, cada parte abonar las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad en ambos recursos de apelación".

1º.- El Procurador don Rafael Reig Pascual, en nombre y representación de "BANCO CENTRAL HISPANOAMERICANO, S.A.", interpuso, en fecha 5 de febrero de 1998, recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, por los siguientes motivos, al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: 1º) Por infracción del artículo 1281.1 del Código Civil e inaplicación del 1822 y siguientes del citado Texto legal, reguladores del contrato de confianza; 2º) por violación de los artículos 1281.2, 1282, 1285, 1286 y 1288 y consiguiente inaplicación de los artículos 1822 y siguientes, todos del Código Civil, reguladores del contrato de confianza; 3º) por transgresión del artículo 1281.1, y, subsidiariamente, de los artículos 1281.2, 1282, 1285, 1286, 1288 y 1214 del Código Civil, suplicando a la Sala: "Dicte sentencia por la que acogiendo el motivo primero, y subsidiariamente respecto a éste el motivo segundo, así como acogiendo el motivo tercero, dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, case y revoque la sentencia impugnada, valorando rectamente la garantía prestada en su día y que es objeto de este litigio declarando su sujeción a los preceptos reguladores del contrato de fianza, así como la indebida inversión del "onus probandi", y con la adecuada aplicación del principio de la carga de la prueba prevenido en el artículo 1214 del Código Civil, se fije la condena de pago a cargo de mi mandante en la cantidad de 2.312.943 pesetas de principal, en lugar de la suma de 5.805.032, que se imponían a esta parte en la sentencia que se recurre".

2. - Asimismo, la Procuradora doña Beatriz Ruano Casanova, en nombre y representación de "INMOBILIARIA METROPOLITANA VASCO CENTRAL, S.A.", ("METROVACESA"), interpuso, en fecha 5 de febrero de 1998, recurso de casación contra la referida sentencia, por el siguiente motivo: Único.- Al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, contenida en las conocidas SSTS de 11 de julio de 1983, 14 de noviembre de 1989 y 27 de octubre de 1992, y terminó suplicando a la Sala: "Dicte nueva sentencia por la que estimando la demanda interpuesta por "METROVACESA" y "EUESA" contra el "BANCO CENTRAL HISPANO AMERICANO, S.A.", condene a esta última a pagar a mis representadas la cantidad de 15.307.394 pesetas, más intereses legales y costas procesales".

Admitidos los recursos y evacuado el trámite de instrucción, los Procuradores don Rafael Reig Pascual y doña Beatriz Ruano Casanova, en sus respectivas representaciones, los impugnaron.

La Sala señaló para votación y fallo del presente recurso el día 24 de octubre de 2003, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ROMÁN GARCÍA VARELA

Las entidades "INMOBILIARIA METROPOLITANA VASCO CENTRAL, S.A." ("METROVACESA") y "EXPLOTACIONES URBANAS ESPAÑOLAS, S.A." ("EUESA") demandaron por los trámites del juicio declarativo de menor cuantía al "BANCO CENTRAL HISPANO AMERICANO, S.A.", e interesaron las peticiones que se detallan en el antecedente de hecho primero de esta sentencia.

La cuestión litigiosa se centra principalmente en si el contrato suscrito en fecha de 25 de junio de 1993 -donde el litigante pasivo se constituía en avalista y fiador solidario de "TRYP, S.A." ante las demandantes, hasta la suma de 25.000.000 de pesetas, para garantizar el pago por la afianzada a las beneficiarias de los conceptos que sean a cargo de aquella, como consecuencia de la entrega a éstas del "Hotel Plaza", de Madrid, según contrato entre dichas compañías de 21 de junio de 1993- tenía o no la conceptuación jurídica de "aval a primer requerimiento", y, en caso positivo, la determinación de los efectos de dicha calificación.

El Juzgado acogió parcialmente la demanda y su sentencia fue revocada en parte en grado de apelación por la de la Audiencia en el sentido de condenar a la entidad demandada a pagar a la parte actora la suma de 5.805.032 pesetas, en lugar de la de 8.094.342 pesetas que recogía la sentencia recurrida.

El "BANCO CENTRAL HISPANO AMERICANO, S.A.", de una parte, y "METROVACESA" y "EUESA", de otra, han interpuesto sendos recursos de casación contra la sentencia de la Audiencia por los motivos que se examinan a continuación.

El motivo primero del recurso promovido por el "BANCO CENTRAL HISPANO AMERICANO, S.A." -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento civil por error de derecho en la valoración probatoria con infracción del artículo 1281.1 del Código Civil e inaplicación de los artículos 1822 y siguientes de este ordenamiento, por cuanto que, según acusa, la sentencia impugnada considera que la garantía discutida es de las denominadas "a primera demanda" o "a primer requerimiento", sin embargo la literalidad de la misma permite sostener que estamos en presencia de una fianza solidaria y, por tanto, revestida de la nota de accesoriedad característica de este contrato- se desestima por las razones que se dicen seguidamente.

La sentencia recurrida ha declarado literalmente que "En el presente caso la naturaleza del contrato que nos ocupa, y por el cual el "BANCO CENTRAL HISPANO AMERICANO, S.A." se constituyó en avalista y fiador solidario de "TRYP, S.A." ante "METROVACESA" y "EUESA", solidariamente, hasta la suma de 25.000.000 de pesetas, para garantizar el pago por la afianzada, como consecuencia de la entrega a las beneficiarias del establecimiento hotelero denominado "Hotel Plaza", de Madrid, según contrato suscrito entre esas compañías con fecha 21 de junio de 1993", como reza el primer párrafo del documento acompañado como número 1 con la demanda, coincide con el denominado aval a primer requerimiento al que con anterioridad nos hemos referido, y ello, no solo por así conceptuarlo la actual entidad demandada "que en el primer párrafo del repetido documento se compromete y obliga a hacer efectiva a las beneficiarias la cantidad afianzada ... contra el simple requerimiento de éstas" -sino también por deducirse del contenido de dicho escrito la característica propia de la antedicha garantía personal, consistente en su autonomía frente al contrato garantizado. En efecto, después de circunscribir el objeto de la garantía al pago por la afianzada ("TRYP. S.A.") a las beneficiarias ("METROVACESA" y "EUESA") y dentro del límite cuantitativo de los 25.000.000 de pesetas- de los conceptos que fuesen a cargo de la afianzada como consecuencia de la entrega del mencionado hotel pactada mediante contrato de 21 de junio de 1993, se insiste (párrafo segundo) en que "el Banco garantiza el pago en defecto de la afianzada, de las cantidades que ésta tuviera pendientes en el momento de la entrega ... o cualquiera otros pasivos a cargo de la beneficiaria que no hayan sido objeto de liquidación, según lo dicho en el punto 3 de la cláusula quinta del contrato adjunto, y aparezcan o se devenguen con posterioridad a la fecha de la entrega", lo que revela que la obligación asumida por el Banco avalista se limitaba al pago de la cantidad resultante de la liquidación y no a las restantes obligaciones derivadas del contrato suscrito de la compañía afianzada y las beneficiarias de fecha 21 de junio de 1993; como único requisito para que la sociedad avalista cumpliese la antedicha obligación de pago, se pactó que "las beneficiarias acompañasen al requerimiento de pago, la manifestación de que se había producido el vencimiento de un pasivo cualquiera a cargo de la afianzada ... manifestando igualmente que el pasivo no había sido objeto de liquidación y habían transcurrido quince días naturales desde el vencimiento sin que la afianzada lo hubiese hecho efectivo", es decir, solo se exige a las beneficiarias que "manifiesten" aquellos extremos, no que acrediten el carácter líquido del pasivo reclamado; una vez practicado el requerimiento, se contempla como única excepción oponible a dicho pago el que la afianzada "obste formalmente el mismo en el término de cinco días naturales ... acompañando a esa manifestación el recibo de pago o la liquidación del pasivo reclamado", esto es, invierte la carga de la prueba permitiendo al avalista liberarse de su obligación de pagar únicamente si acredita que la avalada opuso oportunamente la excepción de pago o la de compensación (párrafo cuarto); y, finalmente, abundando en el carácter autónomo de esta garantía, se recoge la renuncia expresa del avalista a los beneficios de orden, excusión, división "y cualesquiera otros" que pudieran corresponderles durante la vigencia de aquella (párrafo quinto)" (sic).

Según tiene declarado esta Sala, entre otras, en sentencias de 5 de febrero y 21 de octubre de 1997, la determinación de la conceptuación jurídica correspondiente a un contrato constituye un problema de interpretación del mismo en orden a su calificación, que está atribuido al Juzgador de instancia, y su resultado ha de ser respetado en casación si no es ilógico, inverosímil o contrario a las normas de hermenéutica contenidas en los artículos 1281 a 1289 del Código Civil, que son supuestos de exclusión no concurrentes en este caso.

Además, constituye una deficiencia de técnica casacional la cita como vulnerados de los preceptos "y siguientes" o " y concordantes", sin decir cuales son en criterio del recurrente, pues ello contraviene la exigencia en el artículo 1707 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (por todas, STS de 11 de febrero de 1993).

El motivo segundo de este recurso se formula con carácter subsidiario respecto del primero -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por error de derecho en la valoración probatoria con transgresión de los artículos 1281.2, 1282, 1285, 1286 y 1288 del Código Civil e inaplicación de los artículos 1822 y siguientes del este Cuerpo legal, ya que, según denuncia, la sentencia de instancia no ha valorado que ni la literalidad de la garantía a que se refiere el motivo precedente, y tampoco las normas hermenéuticas consideradas infringidas en éste permiten desnaturalizar la fianza objeto del litigio, para atribuirle una función de garantía diferente- se desestima por idénticos razonamientos que los indicados en el fundamento de derecho precedente, los cuales, en evitación de repeticiones, se tienen aquí por reproducidos, aparte de que el contenido de este motivo supone una contradicción respecto al planteamiento del primero, donde se presupone que los términos del aval son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, mientras que ahora se entiende que las palabras detalladas en el aval parecen contrarias a la intención evidente de los contratantes, lo que, igualmente, basta para su repulsa.

El motivo tercero de este recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por error de derecho en la valoración probatoria con vulneración del artículo 1281.1, y, subsidiariamente, de los artículos 1281.2, 1282, 1285, 1286 y 1288 del Código Civil, según lo expuesto en los dos primeros motivos, que llevan a la inversión del "onus probandi" con infracción del artículo 1214 del mismo texto legal, puesto que, según reprocha, la sentencia de la Audiencia no ha tenido en cuenta que incumbía a la parte actora la acreditación de que la deuda cuyo pago exige es a cargo de "TRYP, S.A.", y corresponde al periodo de ocupación por dicha afianzada y no a un momento posterior a la entrega, y, además, no ha sido objeto de liquidación, pues la carga de la prueba de que un determinado pasivo o contingencia está garantizado por el aval está a cargo de las demandantes- se desestima por dos razones fundamentales: la invocación conjunta de preceptos incompatibles, aunque se haga de forma alternativa, constituye un defecto casacional reiteradamente sancionado por la doctrina de esta Sala para supuestos como el presente, y la pretensión, a través de la doctrina de la interpretación contractual, de que se efectúe una nueva valoración de la prueba, constituye un fraude casacional, porque la verificación de si ha habido un error en la misma requiere el planteamiento del motivo concreto con alegación de la norma legal que contenga la regla de prueba que se estima infringida (por todas, STS de 17 de julio de 2001).

Por otra parte, para que el Juez pueda fallar conforme a las exigencias de los artículos 361 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1.7 del Código Civil, el ordenamiento le ofrece un instrumento lógico para indicarle, en los casos de incerteza fáctica, si la sentencia ha de ser absolutoria o condenatoria, que es lo que, en la ciencia del Derecho, se denomina "regla de juicio", y que, en el proceso civil, se encuentra en el citado artículo 1214, de modo que lo determinante para la aplicación de esta pauta legal es la presencia de la duda después de que se haya desarrollado, al menos, una mínima labor probatoria en el litigio, sin que, de otro lado, dicho mecanismo, esté al alcance de la voluntad de las partes, que no impedirán su utilización en los supuestos de hecho incierto, ni tienen resortes para modificar su estructura y sentido, hasta el punto de que esta Sala, en sentencias, entre otras, de 10 de noviembre de 1999, 17 de octubre y 12 de noviembre de 2002, 17 de febrero y 14 de julio de 2003, ha declarado que sólo se permite el recurso de casación por infracción del artículo 1214 cuando el órgano judicial modifique, altere o invierta la estructura de la mencionada regla.

En el supuesto del debate, en aras de la doctrina jurisprudencial relativa a que el artículo 1214 podrá y deberá ser aplicado cuando se trate de un hecho no acreditado y cuya falta de prueba haya de recaer en sus consecuencias sobre aquél que, sin embargo de estar obligado a probar, no lo hizo (entre otras, SSTS de 5 de junio de 1988, 19 de noviembre de 1998 y 12 de noviembre de 2002), no entraba en juego el precepto referido al existir datos demostrativos en las actuaciones sobre la deuda correspondiente a "TRYP, S.A." y que ha sido objeto del aval.

El único motivo del recurso deducido por "METROVACESA" y "EUESA" -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por violación de la doctrina jurisprudencial integrada en las sentencias de 11 de julio de 1983, 14 de noviembre de 1989 y 27 de octubre de 1992, debido a que, según censura, la sentencia de apelación ha deducido por compensación no sólo las cantidades reconocidas por las actoras como adeudadas a "TRYP, S.A." y que ellas mismas compensaron, sino también otras partidas excluidas por la sentencia del Juzgado por no considerarlas probadas, lo que vulnera la posición de esta Sala, pues, de conformidad con la misma, calificado el aval como "a primer requerimiento", el Banco garante debe pagar la cantidad reclamada al cumplir las beneficiarias todos los requisitos establecidos en el documento de garantía- se desestima por la argumentación que se expone acto continuo.

La STS de 5 de julio de 2002 indica que la doctrina jurisprudencial ha sido reiterada respecto al aval a primer requerimiento; el concepto es expresado por las SSTS de 27 de octubre de 1992, 17 de febrero, 30 de marzo y 5 de julio de 2000: es una garantía personal atípica, producto de la autonomía de la voluntad proclamada por el artículo 1255 del Código Civil, que es distinta del contrato de fianza y del contrato de seguro de caución, no es accesoria y el garante no puede oponer al beneficiario, que reclama el pago, otras excepciones que las que derivan de la garantía misma. La STS de 31 de mayo de 2003 manifiesta que en la jurisprudencia se reconoce su función garantizadora y operatividad independiente del contrato garantizado desde el momento en que resulta suficiente la reclamación del beneficiario frente al garante por medio de requerimiento practicado en forma legal para entender que el obligado garantizado no ha cumplido, si bien se autoriza al garante a probar, en caso de contienda judicial, que el deudor principal ha satisfecho la deuda afianzada para evitar situaciones de enriquecimiento injusto, con la consiguiente liberación del avalista, produciéndose inversión de la carga de la prueba, ya que no se puede exigir al beneficiario que demuestre el incumplimiento del obligado principal.

La sentencia recurrida ha deducido de la cantidad inicialmente reclamada por las entidades demandantes, 24.757.172 pesetas, las sumas indebidamente computadas por aquellas en el requerimiento notarial obrante en las actuaciones, 9.502.362 pesetas, resultantes a su vez de computar 4.511.663 pesetas (diferencia entre la suma de 10.131.890 pesetas inicialmente contadas como de consumo de electricidad y la de 5.620.227 pesetas a que se elevaba el consumo imputable a "TRYP, S.A."), 4.298 pesetas, 406.507 pesetas, 1.354.413 pesetas, 2.531.944 pesetas y 693.537 pesetas, partidas excluidas en el cuarto fundamento de derecho de la sentencia apelada, que comparte la de la Audiencia, lo que arroja la suma de 15.254.810 pesetas, a la que igualmente han de detraerse la cantidad de 9.449.778 pesetas que la parte actora reconocía adeudar a "TRYP, S.A.", de manera que fija la de 5.805.032 pesetas como la cifra pecuniaria que ha de ser abonada por la demandada a la parte actora.

En aras de evitar una situación de enriquecimiento injusto, consideramos correcta la determinación económica fijada en la instancia.

La desestimación de los dos recursos produce los preceptivos efectos determinados en el artículo 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a las costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español