STS 56/2003, 27 de Enero de 2003

Ante el Juzgado de Primera Instancia número tres de Zamora, fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía, promovidos a instancia de la entidad Banco de Castilla S.A. contra Don Bruno , Don Rodrigo y Doña Mónica y la entidad Prosanto S.A. y Don Ernesto , éstos dos últimos fueron declarados en rebeldía, sobre acción de nulidad radical y simulación.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia que contuviera los siguientes pronunciamientos: 1º.- Se declarase la nulidad radical, o simultáneamente la simulación absoluta de la escritura pública de emisión de obligaciones hipotecarias, otorgada el día 28 de febrero de 1986, por Don Bruno , en nombre propio y en representación de sus hermanos Don Rodrigo y Doña Mónica , ante el Notario del Ilustre Colegio de Madrid, con residencia en dicha capital Don José Mª Peña y Bernaldo de Quirós, bajo el núm. 396 de su protocolo, así como de los títulos u obligaciones al portador emitidos en virtud de la referida escritura pública. 2º.- Que subsidiariamente se declarase otorgada en fraude de acreedores, la referida escritura pública de emisión de obligaciones, autorizada el día 28 de febrero de 1986, por el Notario con residencia en Madrid, Don José Mª Peña y Bernaldo de Quirós, bajo el núm. 396 de su protocolo, y en su consecuencia, se decretara la rescisión o revocación de la misma, y de las obligaciones hipotecarias al portador en ella emitidas. 3º.- Que en cualquiera de ambos supuestos, se decretara la cancelación en los correspondientes Registros dela Propiedad, de las inscripciones registrales causadas por la escritura de emisión de obligaciones hipotecarias expresada en los apartados precedentes. 4º.- Se decretara igualmente, la cancelación y amortización de las obligaciones hipotecarias emitidas en virtud de la escritura pública de emisión de obligaciones hipotecarias relacionada. 5º.- Para el supuesto de que la cancelación o amortización de todas las obligaciones hipotecarias no pudiera tener lugar, por haber sido transmitidas todas o parte de ellas a terceros adquirentes de buena fe, se condenara solidariamente a los demandados a indemnizar a la entidad actora por daños y perjuicios ocasionados. 6º.- Que se condenara, solidariamente a los demandados, a las costas del presente juicio.

Admitida a trámite la demanda, fueron declarados en rebeldía los demandados, entidad Prosanto S.A. y Don Ernesto , los demandados personados, Don Bruno , Don Rodrigo y Doña Mónica , contestaron alegando como hechos y fundamentos de derecho los que estimaron oportunos y terminaron suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que, desestimando la demanda, se absolviera a los mismos de las pretensiones de ésta, imponiendo a la parte actora las costas del procedimiento.

Conferido traslado a las partes para réplica y dúplica, éstas lo evacuaron en tiempo y forma, ratificándose en sus respectivos escritos de demanda y contestación a la misma.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 20 de marzo de 1996, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Alonso Hernández, hoy, por el Procurador Sr. Gago Rodríguez, en nombre y representación de la entidad Banco de Castilla, S.A., contra Don Bruno , Don Rodrigo , Doña Mónica , Prosanto, S.A. y Don Ernesto , y los posibles tenedores desconocidos de las obligaciones hipotecarias emitidas en Madrid el día 28 de febrero de 1986, otorgada por medio de escritura pública de la misma fecha ante el Notario del Ilustre Colegio de Madrid, Don José Mª Peña y Bernaldo de Quirós, bajo el núm. 396 de su protocolo, en rebeldía procesal todos ellos, salvo los tres primeros, 1º) Declaro la nulidad radical y simulación absoluta de la escritura pública de emisión de obligaciones hipotecarias, otorgada el día 28 de febrero de 1986, por Don Bruno , en nombre propio y en representación de sus hermanos Don Rodrigo y Doña Mónica , ante el Notario del Ilustre Colegio de Madrid, con residencia en dicha capital, Don José Mª Peña y Bernaldo de Quirós, bajo el núm. 396 de su protocolo, así como de los títulos u obligaciones al portador emitidos en virtud de la referida escritura pública. 2º) Decreto la cancelación en los correspondientes Registros de la Propiedad, de las inscripciones registrales causadas por la escritura de emisión de obligaciones hipotecarias expresadas anteriormente. 3º) Decreto, igualmente, la cancelación y amortización de las obligaciones hipotecarias emitidas en virtud de la escritura pública de emisión de obligaciones hipotecarias relacionada. Todo ello con expresa condena en costas procesales, solidariamente, a los demandados.".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciada la alzada, la Audiencia Provincial de Zamora, dictó sentencia con fecha 17 de enero de 1997, cuyo fallo es como sigue: "Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Domínguez Toranzo, en representación de Don Bruno , Don Rodrigo y Doña Mónica , confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número tres de Zamora el veinte de marzo de 1996 en el juicio de mayor cuantía número 87/90 seguido a instancia del Banco de Castilla S.A. representado por el Procurador Sr. Gago Rodríguez -apelado- contra los tres apelantes, la sociedad mercantil "Prosanto S.A.", Don Ernesto , posibles tenedores desconocidos de las obligaciones emitidas en Madrid el día 28 de febrero de 1986 por Don Bruno interviniendo en su propio nombre y en el de sus hermanos Don Rodrigo y Doña Mónica . Se imponen las costas del recurso a los tres apelantes".

El Procurador Don Ignacio Argós Linares, en representación de Don Bruno , Don Rodrigo y Doña Mónica , formalizó recurso de casación que funda en los siguientes motivos:

Al amparo del apartado cuarto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables, como son concretamente la doctrina legal sobre litis consorcio pasivo necesario, acuñada a través de una extensa jurisprudencia del Tribunal supremo, de la que son muestra las sentencias de 25 de enero de 1963, 17 de diciembre de 19568, 17 de junio de 1980 y 26 de febrero de 1981.

Al amparo del apartado cuarto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del artículo 1.277 del Código civil y jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate.

Al amparo del apartado cuarto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del artículo 34 de la Ley Hipotecaria y 73 del Reglamento Hipotecario, y jurisprudencia aplicable.

Admitido el recurso y evacuando el traslado conferido para impugnación, el Procurador Sr. Codes Feijoo en nombre de la entidad Banco de Castilla S.A., presentó escrito con oposición al mismo.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 20 de enero de 2003, en que ha tenido lugar.

Versa el asunto causal sobre "ación de nulidad absoluta", por simulación de la escritura de emisión de obligaciones hipotecarias, otorgada por los demandados y de los títulos u obligaciones al portador, emitidos en virtud de la referida escritura pública, así como declaración de cancelación de la inscripción de hipoteca, constituida en garantía de tales cédulas o títulos. Y son "hechos básicos" de los que se ha de partir para la resolución de las cuestiones debatidas, conforme a la sentencia del órgano "a quo", los siguientes: "1) el día 14 de diciembre de 1983 el Banco de Castilla, demandante, por medio de la escritura pública de igual fecha, concede un préstamo con garantía de prenda sin desplazamiento, a la sociedad "Hijo de Desiderio Vidal S.A.", por un principal de sesenta millones de pesetas con amortizaciones de dos millones doscientas veintinueve mil ochocientas quince pesetas (2.229.815 ptas) mensuales, con los demás pactos y condiciones que se expresan en la referida escritura pública; se establece que Don Bruno , Doña Mónica , Don Rodrigo y Doña Dolores , afianzan solidaria y personalmente el préstamo concedido a la sociedad mercantil anónima "Hija de Desiderio Vidal S.A." y hasta el límite máximo de treinta millones de pesetas (30.000.000 ptas), con renuncia a los beneficios de orden, división y exclusión, hasta tal cantidad; 2) el día 14 de febrero de 1986, ante el impago de las amortizaciones e intereses pactados, el Banco de Castilla S.A. considera vencida y exigible anticipadamente, la obligación de amortización total del préstamo referido, que en esa fecha ascendía a la cantidad de cincuenta y dos millones trescientas treinta y dos mil setecientas siete pesetas (52.332.707 ptas), de las que (treinta y nueve millones trescientas setenta mil ciento veinticinco pesetas (39.370.125 ptas) correspondían a la principal, y doce millones novecientas sesenta y dos mil quinientas ochenta y dos pesetas (12.962.582 ptas) a intereses vencidos y no satisfechos, lo que fue notificado al deudor principal y a sus avalistas, los demandados, por medio de acta de Notificación y Requerimiento de pago, que fue autorizada el día 21 de marzo de 1986 a instancia del Banco de Castilla S.A. por el Notarlo del Ilustre Colegio de Valladolid con residencia en Zamora, Don Aníbal Gallego García; 3) el demandante, ante el impago de la deuda reclamada, presentó demanda de juicio ejecutivo contra la sociedad deudora y sus avalistas solidarios, ya expresados, el día 20 de junio de1986, que sustanciada ante el Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Salamanca, determinó que se despachase ejecución contra los bienes de los demandados, por el importe de las responsabilidades reclamadas, que respecto de D. Bruno , D. Rodrigo y Doña Mónica , ascendía en aquella fecha a treinta millones de pesetas (30.000.000 ptas) de principal, más seis millones quinientas mil pesetas (6.500.000 ptas) de intereses y costas, decretándose el embargo de los bienes de los demandados según consta en la diligencia de embargo que se practicó el día 28 de julio de 1986; 4) el día 28 de febrero de 1986, Don Bruno , actuando en nombre propio y en el de sus hermanos, Don Rodrigo y Doña Mónica , emitió, obligaciones hipotecarias por importe de doscientos millones de pesetas (200.000.000 pts), representadas por veinte obligaciones al portador, de un nominal de diez millones de pesetas (10.000.000 ptas) cada una, amortizable por su valor nominal a los quince años, a contar desde la fecha de la emisión, con un interés del diez por ciento anual, pagadero por anualidades anticipadas, lo que se llevó a cabo por medio de escritura pública de emisión de obligaciones, otorgada el día 28 de febrero de 1986 que fue autorizada por el Notario de Madrid Don José María Peña y Bernaldo de Quirós; en el referido instrumento público, Don Bruno , en su nombre y en el de sus hermanos Don Rodrigo y Doña Mónica , constituyó una sola hipoteca, sobre las veintiuna ochenta y cuatro partes indivisas que pertenecen a los hipotecantes sobre las fincas que se describen en el Antecedente primero de la escritura, en garantía del pago de todas y cada una de las obligaciones que se emiten en el mismo; 5) no consta probado la transmisión de las cédulas hipotecarlas emitidas, ni el destino financiero que las mismas hayan podido tener en cuanto a su realización; 6) no consta tampoco probado que se haya operado una transmisión de la deuda con cargo a la sociedad Prosanto S.A., ni tampoco que, de haberse operado tal transimisión novatoria se hubiese producido con consentimiento del acreedor Banco de Castilla S.A.; 7) como consecuencia del juicio ejecutivo a que se ha hecho referencia, en el trámite de apremio, mediante auto de fecha 5 de julio de 1991, dictado por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Salamanca, se adjudicó al Banco de Castilla S.A., en concepto de pago y a cuenta del principal reclamado por la cantidad de veintitrés millones de pesetas (23.000.000 ptas) la vivienda sita en la PLANTA000 de AVENIDA000 número NUM000 -hoy NUM001 -; el local en sótano destinado a garaje y el trastero número NUM002 en el sobreático en las casas de la AVENIDA000 , con la obligación de satisfacer las cargas y gravámenes anteriores y preferentes que existiere a su crédito, sin destinarse a su extinción el precio de la adjudicación; igualmente se aprobó la adjudicación a favor de los cónyuges Don Jaime y Doña Lucía , en virtud de cesión efectuada por el Banco de Castilla S.A. por la cantidad de cinco millones de pesetas (5.000.000 ptas), el lote número uno de inmuebles que fueron objeto de subasta, de la finca urbana vivienda en C/ DIRECCION000 número NUM003 -NUM004 ; 8) por auto de fecha 19 de diciembre de 1991, se aprobó la tasación de costas y liquidación de intereses practicada en los autos de juicio ejecutivo número 232/86, importando la primera cuatro millones novecientas cuarenta y nueve mil ochocientas cincuenta y tres pesetas (4.949.853 ptas) y la segunda treinta y cuatro millones trescientas dos mil doscientas veintidós pesetas (34.302.222 ptas), que no consta fueran satisfechas por los demandados; 9) respecto de los bienes que los demandados manifestaron de su propiedad, y que se dice poseían en el término de Alaejos, consta según testimonio del mandamiento de anotación de embargo sobre tales bienes, del Registro de la Propiedad de Nava del Rey; la denegación de tal anotación de embargo sobre las siete fincas que se relacionaban en el mandamiento, por aparecer tales fincas ya inscritas a favor de terceras personas distintas de los demandados; respecto de las fincas que se dijeron sitas en Coreses, con excepción de la finca número NUM005 -casa de labor con bodega y lagar subterráneo por quedar afecta a las obligaciones hipotecarias a que se refiere este procedimiento-, no consta inscrita en dicho término finca alguna inscrita a nombre de los dernandados; 10) las fincas rústicas, en el término de Coreses, derivadas de la concentración parcelaria números NUM006 y NUM007 del plano general, y que se refieren a los números 17 y 18 del informe pericial, supondrían un valor de un millón setecientas cincuenta y siete mil setecientas pesetas (1.757.700 ptas), fincas que han sido traídas, finalmente en el transcurso de este procedimiento, y que no obstante deben ser mencionadas a los efectos de evaluar al posible patrimonio de los demandados a los únicos efectos que se persiguen en este juicio".

Oponen los recurrentes, como primer motivo casacional (artículo 1.692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil antigua) la infracción, en concreto de la doctrina legal sobre litisconsorcio pasivo necesario, consolidada, según reiterada jurisprudencia y amparándose en el carácter de orden público que reviste la "defectuosa constitución de la relación jurídico procesal". La demanda -dicen- y su contenido afectan "no solamente a los hermanos BrunoRodrigoMónica , sino también, lógicamente, a las respectivas esposas de Don Bruno y Don Rodrigo , quienes aparecen como casados en la propia escritura de formalización de constitución y emisión de las obligaciones hipotecarias, y sin embargo, no han sido llamadas al proceso, impidiendo así la defensa de sus intereses y produciéndole el efecto de cosa juzgada con respecto a quienes no han sido parte en el juicio". Más, la "exceptio plurium consortium" que, por primera vez, se alega, sin determinación de cuales son las circunstancias de hecho que motivarían la afectación concreta de las sociedades de gananciales respectivas, no puede prosperar, pues consta en la escritura pública de emisión de las obligaciones hipotecarias que los bienes sobre los que pesa la carga real, son bienes privativos de los demandados, adquiridos por título de herencia, de manera, que no es exigible el consentimiento de los cónyuges para su gravamen o enajenación.

Tampoco puede alcanzar éxito el motivo segundo (artículo 1.692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil citada) que denuncia la violación del artículo 1.277 del Código civil, entendiendo que la causa del contrato -aunque no se expresa- es lícita, porque tal aserto no toma en consideración, ni los hechos probados, ni los ajustados razonamientos jurídicos que al efecto realiza la sentencia recurrida, dado que los demandados "a quienes el Banco demandante había cerrado el crédito concedido mediante el préstamo con garantía de prenda sin desplazamiento el 1 de febrero de 1986 se apresuraron a emitir en fecha 28 de febrero de 1996 veinte obligaciones al portador, con garantía hipotecaria por importe de doscientos millones de pesetas -diez millones de pesetas cada una- constituyendo una sola hipoteca -a tenor del artículo 217 de la Ley Hipotecaria- sobre las veintiuna ochenta y cuatro partes indivisas que pertenecían a los hipotecantes sobre las fincas que se describían en el antecedente primero de la escritura pública que documentaba la emisión de las obligaciones hipotecarias, amortizables por su valor nominal a los quince años, y con un interés del diez por ciento anual; y aún cuando nada hubiere que objetar a esa constitución formal, depurada a través de la intervención notarial, la actuación posterior de los emitentes, ahora demandados, ha demostrado que su finalidad no era la de la transmisión a terceros, pues nada se ha probado al respecto, como expresan los emitentes en su confesión judicial que ignoran el curso transmisivo de las mismas e incluso su existencia lo que repugna a la propia naturaleza de todo título al portador y a la finalidad financiera que constituye la esencia de la emisión de obligaciones hipotecarias que no persigue otro fin que el de procurar las contraprestaciones de los adquirentes, pues la inmovilización de esas obligaciones por los propios emitentes carece de sentido y de lógica desde la óptica de la transmisibilidad de las obligaciones que por su naturaleza tienen vocación de transmisión. En el supuesto enjuiciado, la emisión de las obligaciones hipotecarias a los catorce días de haber conocido la declaración del Banco sobre el vencimiento anticipado del préstamo por importe de sesenta millones de pesetas, la posterior inmovilización de aquellas, con la consiguiente constitución de hipoteca sobre la participación indivisa de los emitentes sobre los bienes que se relacionan, no podía significar más que la emisión de esas obligaciones obedecía a una causa ilícita en el sentido expresado en el artículo 1.275 del Código civil pues tal emisión no hacía, bajo su apariencia formal, más que constituir una línea defensiva que protegía, con preferencia, frente a futuras ejecuciones derivadas de otros créditos, y así bajo la apariencia de una emisión de obligaciones hipotecarias, en realidad no se quiso dar vida a tal negocio, pues se dejó inmóvil, inerte, carente de vida, cuanto era la transmisión de las obligaciones, de tal manera que ese acuerdo en la emisión era simulatorio entre las partes, y se pretendía con su exterioridad engañosa, mediante una declaración que carecía de sentido volitivo, la fraudulencia frente a terceros extraños al acto, que habrían de detenerse en la ejecución de sus créditos frente a la apariencia formal que protegía los bienes de los emisores de los títulos, operándose así una simulación que es, por tanto, un vicio de la causa, con la consiguiente nulidad radical o inexistencia del negocio jurídico de emisión de las cédulas hipotecarias".

Finalmente, la alegada vulneración del artículo 34 de la Ley Hipotecaria y artículo 73 del Reglamento Hipotecario (artículo 1.692-4º, motivo tercero y último) no puede conducir a buen fin, puesto que los posibles terceros adquirentes de las obligaciones hipotecarias no constan. Dirigida la demanda contra las personas que emitieron las acciones, contra la Sociedad Prosanto S.A. que se invocó inicialmente como tenedora de las mismas, y contra los posibles tenedores desconocidos de tales obligaciones, lo que ha resultado probado y se declara así en la sentencia recurrida, es que las obligaciones hipotecarias no llegaron a circular y en cuanto a la Sociedad Prosanto S.A. ha resultado ser una sociedad fantasma sin domicilio conocido ni actividad alguna, a la que en definitiva no le fueron entregadas las obligaciones, y que tampoco realizó contraprestación alguna, y no ha comparecido en el pleito, sin que por otra parte hayan aparecido otros tenedores de obligaciones, ni terceros de buena fe ajenos al pleito que resulten afectados por el contenido de la sentencia recurrida.

La desestimación de los motivos conduce a la declaración de no haber lugar al recurso con imposición de las costas del recurso y pérdida del depósito constituido (artículo 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).