STS, 28 de Marzo de 2007

La representación procesal de la Entidad Mercantil ACERINOX, S.A., interpuso ante esta Sala, con fecha 24 de octubre de 2005, el recurso contencioso-administrativo número 1/94/2005, contra el Real Decreto número 942/2005, de 29 de julio, por el que se modifican determinadas disposiciones en materia de hidrocarburos.

En su escrito de demanda, de 8 de febrero de 2006, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO: «que, teniendo por presentado este escrito, con los documentos unidos al mismo, se sirva admitirlo, tener por formalizada la demanda por parte de ACERINOX, S.A. contra el Real Decreto 942/2005, de 29 de julio y, previos los trámites legales pertinentes, dicte Sentencia por la que, estimando el presente recurso contencioso-administrativo, anule, por no ser conforme a Derecho, la Disposición Adicional Primera del Real Decreto 942/2005, de 29 de julio y declare la obligación de la Administración del Estado a indemnizar a ACERINOX, S.A. los daños y perjuicios sufridos conforme a las bases que, para la determinación de su cuantía, establezca la Sentencia. Por Otrosí solicita el recibimiento del pleito a prueba, por aportada documentación y trámite de conclusiones.».

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 17 de marzo de 2006, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó con el siguiente SUPLICO: «Que por medio del presente escrito y documentos que se acompañan al mismo, con devolución del expediente administrativo, tenga por contestada en tiempo y forma la demanda deducida en este litigio, dictando, previos los trámites legales, sentencia por la que se declare la inadmisibilidad de la pretensión acumulada de responsabilidad patrimonial y, en todo caso, se desestime el presente recurso confirmando la disposición impugnada. Por Otrosí no se opone al recibimiento del pleito a prueba y solicita conclusiones.».

Por Auto de 3 de mayo de 2006, se acordó fijar la cuantía del recurso como indeterminada, y recibir el procedimiento a prueba, pudiendo las partes formular por escrito, durante quince días, los medios de prueba de que intenten valerse, sobre los siguientes puntos de hechos: los propuestos en el escrito de demanda.

Practicadas las pruebas propuestas y admitidas, por providencia de fecha 12 de julio de 2006 se declara concluso el periodo de proposición y práctica de pruebas y se concede al representante procesal de la parte actora el plazo de diez días para presentar conclusiones, evacuando dicho trámite la representación procesal de la Entidad Mercantil ACERINOX, S.A., en escrito presentado con fecha 31 de julio de 2006, el cual lo concluyó con el siguiente SUPLICO: «que, teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, tener por formulado, por parte de ACERINOX, S.A., el escrito de conclusiones y, previos los trámites legales pertinentes, dicte Sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en nuestro escrito de demanda y se condene a la Administración a indemnizar a ACERINOX, S.A. en la cantidad de 5.165.460'62 euros por los daños y perjuicios causados durante el período de tiempo transcurrido entre 1 de enero y 30 de abril, ambos de 2006, y en la cifra que se concrete en ejecución de Sentencia por los daños y perjuicios causados con posterioridad a dicha última fecha, estableciéndose como base para su determinación el mayor coste que haya representado para ACERINOX, S.A. el suministro de gas natural en el mercado liberalizado con relación al coste de ese mismo suministro en el mercado regulado o a tarifa.».

Por diligencia de ordenación de fecha 12 de septiembre de 2006, se otorgó a la parte recurrida (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO), el plazo de diez días para presentar sus conclusiones, evacuando dicho trámite por escrito presentado con fecha 27 de septiembre de 2006, en el expuso las alegaciones que consideró oportunas y lo concluyó con el siguiente SUPLICO: «Que, teniendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo; tenga por formuladas las consideraciones que en él se contienen; por cumplimentado el trámite de conclusiones escritas del procedimiento; y, previa la tramitación que proceda, dicte sentencia, en su día, en los términos interesados en el Suplico de su escrito de contestación a la demanda.».

Por providencia de fecha 29 de noviembre de 2006 se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat y se señaló para votación y fallo el día 20 de marzo de 2007, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, Magistrado de Sala

Sobre el objeto del recurso contencioso-administrativo.

El presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la Entidad Mercantil ACERINOX, S.A. tiene por objeto la pretensión de nulidad de la Disposición Adicional Primera del Real Decreto 942/2005, de 29 de julio, por el que se modifican determinadas disposiciones en materia de hidrocarburos, y se declare la obligación de la Administración del Estado de indemnizar por los daños y perjuicios sufridos derivados del cambio normativo introducido por la citada disposición reglamentaria.

Para un adecuado examen del recurso contencioso-administrativo procede transcribir el contenido de la Disposición adicional primera del Real Decreto 942/2005, de 29 julio, que bajo el epígrafe "Cambio de un consumidor del mercado liberalizado al mercado regulado", establece:

Los consumidores cuyo consumo anual de gas natural sea igual o superior a 100 millones de kw/h sólo podrán solicitar el cambio del mercado liberalizado al mercado regulado transcurrido un período mínimo de permanencia en el mercado liberalizado de tres años.

La contabilización del período de tres años se iniciará con la entrada en vigor de este Real Decreto o en la fecha de cambio en el caso de que el paso al mercado liberalizado se realice con posterioridad a dicha entrada en vigor.

La solicitud de cambio al mercado regulado se deberá realizar con una antelación mínima de seis meses a la fecha prevista de cambio de suministrador.

El distribuidor contestará a la solicitud de cambio al mercado regulado en el plazo de un mes desde que la hubiese recibido, e indicará si la solicitud cumple las condiciones establecidas en el artículo 47.2 del Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de gas natural, y, si se cumplieran dichas condiciones, procederá a efectuar el cambio al mercado regulado en la fecha solicitada.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se aplicará igualmente a la tramitación por los distribuidores de toda solicitud de consumidores con consumo anual igual o superior a 100 millones de kw/h, a los que no se hubiera iniciado el suministro efectivo en el mercado regulado, ni tampoco notificado una respuesta favorable a su solicitud en la fecha de entrada en vigor de este Real Decreto.

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Sobre los antecedentes normativos del Real Decreto 942/2005, de 29 de julio .

En primer término, resulta pertinente exponer la evolución del marco normativo en que se inserta el Real Decreto 942/2005, de 29 de julio : El artículo 57 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, establece la garantía específica del suministro en los siguientes términos:

"El suministro de combustibles gaseosos por canalización se realizará a todos los consumidores que lo demanden, comprendidos en las áreas geográficas pertenecientes al ámbito de la correspondiente autorización y en las condiciones de calidad y seguridad que reglamentariamente se establezcan por el Gobierno, previa consulta a las Comunidades Autónomas".

En el artículo 74 se establece que:

"Serán obligaciones de los distribuidores de gas natural: a) Efectuar el suministro a tarifa a todo peticionario del mismo y ampliarlo a todo abonado que lo solicite, siempre que exista capacidad para ello y siempre que el lugar donde deba efectuarse la entrega del gas se encuentre comprendido dentro del ámbito geográfico de la autorización, suscribiendo al efecto la correspondiente póliza de abono o, en su caso, contrato de suministro".

Para cumplir esta obligación el artículo 75 establece los derechos de los distribuidores en los siguientes términos:

"1. Los distribuidores tendrán derecho a adquirir gas natural del transportista a cuya red estén conectados al precio de cesión que será establecido conforme a lo dispuesto en el capítulo VII del presente Titulo para el suministro a clientes a tarifas autorizadas.

2. Igualmente, tendrán derecho a obtener la remuneración que corresponda conforme a lo dispuesto en el capítulo VII del presente Titulo".

   La Disposición transitoria quinta estableció:

   "3. Durante el período de tres años siguientes al momento en que un consumidor hubiera accedido a la condición de cualificado, -hoy en día la tienen todos los consumidores, en virtud de lo dispuesto en el Real Decreto-ley 6/2000 - dicho consumidor podrá optar por seguir adquiriendo el gas al distribuidor a tarifa o adquirirlo de un comercializador en las condiciones libremente pactadas".

   El Real Decreto Ley 6/2000, de 23 de junio, de Política Económica. Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, en su artículo 11, modifica la disposición transitoria quinta de la Ley del Sector de Hidrocarburos, que quedó redactada de la siguiente forma:

   "3. Durante el período de tres años siguientes al momento en que un consumidor hubiera ejercido por primera vez los derechos que le confiere la condición de cualificado, dicho consumidor podrá optar por seguir adquiriendo el gas a un comercializador en las condiciones libremente pactadas o adquirirlo al distribuidor a tarifas".

   La Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Política Económica, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, volvió a modificar el punto 3 de la disposición transitoria quinta, quedando con la redacción siguiente:

   3. Un consumidor que hubiera ejercido los derechos que le confiere la condición de cualificado, podrá optar por seguir adquiriendo el gas natural en el mercado liberalizado o adquirirlo al distribuidor a tarifas, con las condiciones que reglamentariamente se establezcan

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   El artículo 47 del Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de gas natural, y con el título de "cambio de un consumidor del mercado liberalizado al mercado regulado" estableció:

   "1. Cualquier consumidor cuyo suministro venía realizándose en el mercado liberalizado y que cumpla las condiciones establecidas en la disposición transitoria quinta de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, podrá solicitar a su distribuidor el cambio al sistema regulado.

2. El distribuidor procederá al cambio solicitado, con el mismo procedimiento y plazos establecidos en el artículo 46 .

3. Una vez realizado el retorno a tarifa el consumidor deberá permanecer al menos un año en el sistema regulado".

   El Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, de Ordenación Económica. Reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, derogó el apartado 3 de la Disposición transitoria quinta de la Ley 34/1998, y añadió -por medio de su artículo 30 - una Disposición adicional vigésima cuarta, que, con el título de "Consumidores cualificados", dice:

   "Artículo 30 . Consumidores cualificados.

2. Reglamentariamente, se establecerán los casos y las condiciones en los que los consumidores que hayan ejercido el derecho a suministrarse de un comercializador autorizado pueden optar por seguir adquiriendo el gas en el mercado liberalizado o adquirirlo al distribuidor a tarifas» .

   El Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, también modificó el artículo 47 del Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre, quedando redactado como sigue:

   "Artículo 32 . Regulación de cambio de suministro de gas natural.

   El Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan, las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de gas natural, se modifica en los siguientes términos:

   Uno. El párrafo t) del apartado 3 del artículo 10 queda redactado como sigue:

   t) Controlar que los consumidores que vuelvan del mercado libre al régimen de tarifas cumplan con los requisitos establecidos en la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos

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   Dos. El artículo 47 queda redactado como sigue:

   Artículo 47 . Cambio de un consumidor del mercado liberalizado al mercado regulado.

   1. Cualquier consumidor que cumpla las condiciones que se establecen en el apartado 2 podrá solicitar a su distribuidor el cambio al mercado regulado.

   2. Para poder solicitar el cambio del mercado liberalizado al mercado regulado se deberán cumplir las siguientes condiciones:

   a) Los consumidores cuyo consumo anual sea superior o igual a 100 millones kw/h deberán permanecer en el mercado liberalizado por un período mínimo de tres años y deberán realizar la solicitud de cambio a la empresa distribuidora con una antelación mínima de seis meses a la fecha prevista de cambio de suministrador.

   La contabilización del período de tres años se iniciará con la entrada en vigor de este Real Decreto o en la fecha de cambio en el caso de que el paso al mercado liberalizado se realice con posterioridad.

   b) Los consumidores conectados a un gasoducto cuya presión de diseño sea superior a cuatro bares e inferior o igual a 60 bares y cuyo consumo anual sea inferior a 100 millones kw/h deberán realizar la solicitud a la empresa distribuidora con una antelación mínima de seis meses a la fecha prevista para el cambio de suministrador.

   c) Para el resto de los consumidores no se establecen condiciones previas.

   3. El distribuidor procederá al cambio solicitado, con el mismo procedimiento y plazos establecidos en el artículo 46, una vez transcurrido, en su caso, el preaviso de seis meses.

   4. Una vez realizado el retorno a tarifa el consumidor deberá permanecer al menos un año en el sistema regulado

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   El Real Decreto Ley 5/2005 contiene asimismo una Disposición final tercera con el título de "Autorización" con la siguiente redacción:

   "Se autoriza al Gobierno a efectuar, en su caso, las modificaciones que estime pertinentes a los artículos vigésimo cuarto y trigésimo segundo de este Real Decreto -ley".

Sobre la impugnación por razones formales de la Disposición adicional primera del Real Decreto 942/2005, de 29 de julio .

La Entidad Mercantil ACERINOX, S.A., funda la impugnación por motivos formales de la Disposición adicional primera del Real Decreto 942/2005, en la denuncia de las irregularidades producidas en la tramitación del procedimiento de elaboración de esta norma reglamentaria, al no haberse sujetado estrictamente a los requisitos establecidos en el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, porque, según se aduce, el Informe sobre la necesidad y oportunidad del proyecto de reglamento fue confeccionado con posterioridad a haber sido informado por la Comisión Nacional de la Energía y de haber sido sometido a la audiencia de las asociaciones y organizaciones empresariales, por lo que no pudo conocer dicho Informe cuando formularon sus alegaciones ante el Consejo Consultivo de Hidrocarburos, y porque no contiene ninguna mención justificativa del contenido de dicha disposición, que en lo que respecta al párrafo último de la referida Disposición, tuvo noticia en el momento de la publicación del Real Decreto en el Boletín Oficial del Estado.

Se denuncia, además, como vicio formal constitutivo de nulidad de pleno derecho, la falta de motivación del Real Decreto 942/2005, al no justificarse ni en la Exposición de Motivos ni en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de febrero de 2005, cuáles son la causa y el fundamento de la Disposición adicional primera, señalando la aparente contradicción resultante de que el texto de una norma aprobada por el Real DecretoLey 5/2005, que introduce una moratoria de tres años para el cambio del mercado liberalizado al mercado regulado, tenga tan efímera vigencia al ser objeto de reforma apenas transcurrido un mes.

Se anuda a la infracción del procedimiento de elaboración del reglamento, imputable por no justificarse adecuadamente las causas de la nueva reglamentación, la argumentación referente a la dificultad o imposibilidad de que esta Sala fiscalice de forma plenaria el Real Decreto 942/2005, al haberse aprobado en virtud de la deslegalización que autoriza la Disposición final tercera del Real Decreto-Ley 5/2005, que a su vez habría procedido a modificar el artículo 47 del Real Decreto 1434/2002, impidiendo comprobar el correcto ejercicio de la potestad reglamentaria.

El motivo, fundamentado en estos términos, no puede prosperar al comprobar que en el procedimiento de elaboración del Real Decreto 424/2005, se han seguido los trámites esenciales del procedimiento establecidos en el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno .

En efecto, no cabe apreciar como irregularidad formal de carácter invalidante el hecho de que la Memoria justificativa del proyecto de Real Decreto fuera elaborada en junio de 2005, con posterioridad a haberse aprobado el Informe sobre dicha propuesta de norma reglamentaria por la Comisión Nacional de la Energía, de 31 de mayo de 2005, al no haber supuesto ningún obstáculo para que el citado organismo efectuara una valoración plenaria de la reforma proyectada, que desarrolla el precedente Acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de febrero de 2005, ni para formular observaciones con el objeto preciso de corregir algunas dudas que sugería la redacción original de la Disposición adicional primera enjuiciada y, en particular, sobre el apartado último de esta disposición que delimita el ámbito de aplicación del precepto, en relación con las solicitudes no aprobadas o no ejecutadas.

En relación con la alegación referida a que no tuvieron oportunidad de conocer la justificación del proyecto de Real Decreto cuando formularon las alegaciones ante el Consejo Consultivo de Hidrocarburos, tampoco se deduce que se haya menoscabado ni defraudado el derecho de audiencia en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que garantiza el artículo 105 a) de la Constitución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24.1 c) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, en razón de la naturaleza de la disposición analizada, como se constata de la lectura del acta de la sesión del referido Consejo Consultivo de Hidrocarburos celebrado el 25 de mayo de 2005, que evidencia que las asociaciones y organizaciones empresariales participantes conocían el significado de la propuesta normativa contenida en la Disposición adicional primera del proyecto de Real Decreto .

Carece de fundamento la alegación concerniente a la falta de motivación del Real Decreto 942/2005, porque ya en la Memoria justificativa del proyecto de Real Decreto elaborada el 16 de junio de 2005, aparece con carácter descriptivo, bajo la rúbrica "cambio de un consumidor del mercado regulado al liberalizado", la finalidad de la Disposición adicional primera, que cabe insertar, para su adecuada comprensión, en el marco normativo expuesto porque el Real Decreto 942/2005 impugnado se limita a modificar y completar algunas de las determinaciones establecidas en el Real Decreto-Ley 5/2005 .

En el proyecto del Real Decreto se introducen diversas modificaciones con el objeto de profundizar en la liberalización del sector, mejorar la competitividad, teniendo en cuenta el Informe de la Comisión Nacional de la Energía y al trámite de audiencia, y, asimismo, se atiende al contenido del Acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de febrero de 2005, que pretende impulsar la productividad y la competitividad en el sector de hidrocarburos, para lo que resulta razonable facilitar el cambio del mercado regulado al liberalizado y poner obstáculos al cambio del mercado liberalizado al mercado regulado, por su carácter subvencionado.

Así se desprende de la lectura del Dictamen de la Comisión Permanente del Consejo de Estado de 7 de julio de 2005 -que seguidamente transcribimos-, que evidencia cuál es la cobertura legal del proyecto de Real Decreto y cómo en la tramitación del expediente de aprobación de este reglamento se ha producido controversia entre los interesados y también entre las Comunidades Autónomas sobre el sistema previsto para el cambio de un consumidor del mercado liberalizado al marcado de tarifa, por lo que no parece fundamentada la alegación de que se ocultó a los sectores implicados el significado de la reforma reglamentaria propuesta:

Como se ha hecho constar en el extracto de antecedentes, el sistema previsto por estas normas para regular el cambio entre el mercado liberalizado y el mercado a tarifa ha sido objeto de controversia durante la tramitación del expediente. No solo los interesados en trámite de audiencia, sino también algunas de las Comunidades Autónomas que han formulado alegaciones, han propugnado que se reconsidere esta moratoria fijada para volver desde el mercado liberalizado al mercado a tarifa o que se aplique el sistema sólo a algunos de los grandes consumidores. En este sentido se han pronunciado, entre otros, los representantes de los distribuidores de gas natural, la Asociación de Autogeneradores de Energía Eléctrica, la Federación Empresarial de la Industria Química de España y las Comunidades Autónomas de Aragón, Murcia y Valenciana. En su informe 6/2005, de 31 de mayo de 2005, la Comisión Nacional de Energía señala que la regulación existente hasta el momento ha resultado adecuada para impulsar el acceso de terceros a las redes, como lo demuestra la evolución de ventas de gas en el mercado liberalizado frente al mercado de tarifa. Al parecer, el consumo de clientes de generación de industriales se ha movido prácticamente en su totalidad en el mercado liberalizado, a diferencia del segmento doméstico en el que todavía hay un porcentaje del 80% en tarifa. Sugiere que se ha de clarificar la situación de los clientes con consumo anual igual o superior a 100 millones Kw/h que puedan haber iniciado la tramitación para la vuelta a tarifa y estima que el procedimiento aplicable ha de ser el previsto en el proyecto de norma objeto de este dictamen del Consejo de Estado. En definitiva, a la vista de que la regulación del sistema que prevé el procedimiento y la moratoria para la vuelta desde el mercado liberalizado al mercado regulado se encuentra fijada en el artículo 17 del Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de gas natural, redactado conforme a lo dispuesto por una norma con rango de Ley, es decir, por el artículo 32 del Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso de la productividad y para la mejora de la contratación pública, estima el Consejo de Estado que la habilitación conferida al Gobierno por la disposición final tercera del Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, ampara de manera suficiente la modificación que se propone en el proyecto de Real Decreto sometido a consulta, tanto por lo que se refiere al procedimiento como en lo que afecta a la modificación de la fecha inicial para el cómputo del plazo.

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El reproche que se formula a la inadecuada técnica utilizada en la elaboración de este reglamento, que cuestiona de forma subyacente el acierto de la disposición, debe significarse que escapa del control que ejerce esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que se funda en juicios de estricta legalidad y no de oportunidad, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 103 y 106 de la Constitución, al no tener como función corregir las imperfecciones en que, desde la perspectiva de la calidad de la producción normativa, pueda incurrir el titular de la potestad reglamentaria, sino la de depurar los vicios de ilegalidad imputables a la norma reglamentaria.

Procede, asimismo, rechazar que la omisión en la Exposición de Motivos del Real Decreto impugnado de una motivación precisa sobre las causas y razones que justifican la modificación normativa que introduce, en lo referente al plazo hábil para formular la solicitud de cambio, el cómputo del plazo de tres años de permanencia exigido para pasar efectivamente al mercado de tarifa y el régimen jurídico de las solicitudes que se hallen en tramitación en el momento de la entrada en vigor del Real Decreto 942/2005, constituya una infracción del artículo 24.1 a) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, que sea engarzable en el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en razón del carácter meramente informador que persiguen los preámbulos de las normas reglamentarias.

En la sentencia de esta Sala de 6 de febrero de 2007 (R 101/2005 ), hemos constatado las circunstancias sobrevenidas de naturaleza económica y de carácter objetivo, que justifican la aprobación de la modificación reglamentaria que se introduce en la Disposición adicional primera del Real Decreto 942/2005 . De tales circunstancias se hace eco nuestra sentencia de 6 de febrero de 2007 (R 94/2005 ), en la que dijimos:

El sistema que la Ley del Sector de Hidrocarburos diseñó en orden al suministro a los consumidores no era enteramente libre, como parece deducirse de las alegaciones de la Asociación demandante. Es cierto que el artículo 57 estableció la garantía de suministro a todos los consumidores que lo demanden, pero esta libertad no era plena en orden a la elección del proveedor. El artículo 74 ya contiene una primera limitación cuando señala que, si bien es obligación del distribuidor efectuar el suministro a tarifa a todo peticionario del mismo y ampliarlo a todo abonado que lo solicite, lo subordina a que "exista capacidad para ello". En segundo lugar, en el momento en que se dicta la Ley, el artículo 60 distingue entre consumidores cualificados y no cualificados, distinción que se realiza en función del origen del suministro, pues mientras que los cualificados adquirirán el gas a los comercializadores en condiciones libremente pactadas o directamente, los no cualificados lo adquirirán de los distribuidores en régimen de tarifa. Más adelante, las Disposición transitoria quinta, después de señalar quiénes tenían la condición de cualificados, restringe a tres años siguientes al momento de acceso de un consumidor a la categoría de cualificado, para elegir entre seguir con el régimen de tarifas o acceder al régimen de mercado libre.

De estos preceptos se induce con toda claridad, que el legislador era consciente de las dificultades que entrañaba el cambio de un sistema a otro y que dependía de manera notable, al no ser España un país productor de gas, de sus precios internacionales tan vinculados a las vicisitudes que en cada momento tenían lugar en los países exportadores. Posiblemente en la fecha en que la Ley se dicta tales precios no permitían una apertura amplia al mercado regulado, de aquí que se restrinja el acceso al mismo, a los operadores cualificados, a los que únicamente se les abre el acceso cuando ya estuvieran anteriormente en él, o a partir del año 2013 (DT 5a.2).

Posteriormente, se hacía necesario acelerar la liberalización del sector, dando entrada a nuevos comercializadores, y paralelamente aumentando en un primer momento el número de consumidores cualificados mediante la rebaja de su nivel de consumo, y en un segundo momento -1 de enero de 2003-, atribuyendo esta consideración a todos los consumidores. Como ello suponía un menoscabo de su anterior situación en cuanto al régimen aplicable, se les dio la posibilidad de permanecer en el mercado regulado durante el período de tres años. Según las previsiones del Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio, ello implicaba un sustancial incremento de los consumidores a tarifa, lo que determinó, como señala su Exposición de Motivos, que se asignara el 75% del gas procedente de Argelia, a través del gaseoducto del Magreb, al suministro a tarifa, mientras que el 25% restante se destinaba al mercado liberalizado.

En un momento posterior, y en esa idea de liberalización del mercado se flexibilizan los procedimientos para el cambio de suministrador, que se consideran fundamentales para el desarrollo de un mercado competitivo, según se expresa en el Preámbulo del Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre .

Sin embargo, las vicisitudes operadas en el mercado internacional del gas, han impuesto establecer restricciones al acceso al mercado regulado. Como señala la CNE en su informe:

"El motivo que, hoy día, aparentemente explica mejor la posibilidad de que puedan aparecer significativos desplazamientos de grandes cantidades de gas natural desde el mercado liberalizado al mercado a tarifa, reside en los recientes cambios aparecidos en la relación de los precios del gas natural entre el mercado liberalizado y el mercado regulado. En concreto, los mercados internacionales del gas natural de corto plazo (EE.UU. U. K., Holanda, etc.) han estado cotizando valores para el gas natural sensiblemente por encima del coste unitario de la materia prima (Cmp) en España, coste del gas que tiene su reflejo en la tarifa. Esta situación en los precios se inicia de una forma clara en septiembre de 2004, y se ha mantenido de forma continua hasta la fecha, tal como se puede observar en la Figura 2.4.2.

Este contexto de precios del gas, promueve que los comercializadores pretendan trasladar a sus consumidores la nueva situación relativa de los precios del gas. De la misma manera, dicho contexto internacional puede provocar que los consumidores suministrados desde el mercado liberalizado consideren su posible cambio al mercado regulado, mientras éste les ofrezca unos precios para el gas natural más competitivos y estables. En definitiva, los consumidores pueden percibir al mercado regulado como de menor riesgo.

Por su parte, la estructura de la tarifa, establecida en la normativa sectorial, implica que ésta también refleja los niveles internacionales de precios, aunque de un modo diferido. Por este motivo, si bien, la senda de la tarifa puede presentar cierto desfase temporal en relación a los precios en el mercado liberalizado, ambos niveles de precios han de seguir necesariamente trazas paralelas.

En este sentido, la información recibida en los últimos meses muestra que los consumidores del mercado liberalizado han pasado de la posibilidad de adquirir gas a precios con descuentos superiores al 10% respecto a la tarifa, a ver cómo los comercializadores les ofrecían descuentos menores, o precios similares o superiores a la tarifa. Por tanto, pueden aparecer muy diversas situaciones en los precios pagados por los consumidores por el gas natural, dependiendo de las distintas circunstancias de cada consumidor.

En este contexto, es necesario destacar que los precios internaciones del gas se corresponden con los precios pagados por los operadores en dichos mercados en operaciones de contado o de muy corto plazo no siendo estos precios del gas representativos de los costes medios que pagan los comercializadores que suministran gas al mercado español. Esto es así, debido a que gran parte de los contratos de aprovisionamiento de gas de los comercializadores son de largo plazo donde las tensiones coyunturales de precios se reflejan de manera diluida. Los precios internacionales del gas tienen su efecto en las compras o ventas de gas de carácter marginal, para cubrir puntas de demanda no previstas, o en ventas de oportunidad de gas en exceso (citas pág. 56-58 de expediente).

El principal problema asociado a un posible escenario en el que los precios de las tarifas se sitúen durante Un largo período de tiempo por debajo de los precios del gas natural ofertados en el mercado liberalizado, reside en que los consumidores terminarán por optar por aquél mercado en el cual los precios del gas sean menores, en detrimento del otro, lo que además de dificultar posiblemente le desarrollo de la competencia, podría dar lugar a importantes cambios en la logística de aprovisionamiento de gas de los operadores".

Estas circunstancias, determinaron que el Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo añadiese a la Ley del Sector de hidrocarburos la DA 20a, en donde se delegaba en el Reglamento para establecer los casos y condiciones en los que los consumidores que hayan ejercido el derecho a suministrarse de un comercializador autorizado puedan optar por seguir adquiriendo el gas en el mercado liberalizado o adquirirlo al distribuidor a tarifas.

En la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, que en su artículo 32 da nueva redacción del artículo 47 del Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre, se justifican las reformas introducidas en el sector de hidrocarburos, en relación con la regulación sobre cambios de suministro, con la finalidad de incrementar la competencia, garantizar un comportamiento eficiente de los agentes, eliminar prácticas ineficientes partiendo de la premisa de que el mercado de distribución de gas natural es una actividad regulada que tiene carácter de monopolio natural.

La cuestión formal que se plantea en relación con la deslegalización normativa que contiene la Disposición final tercera del Real Decreto-Ley 5/2005, que autoriza al Gobierno a efectuar, en su caso, las modificaciones que estime pertinente a los artículos (...) trigésimo segundo de este Real Decreto-Ley, que, junto a lo previsto en el artículo 30, es la cláusula normativa que habilita la aprobación del Real Decreto 942/2005, que modifica una materia regulada por el artículo 47 del Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre

, que ha sido elevada de rango normativo, que, según se aduce, constituye una causa de invalidez de la Disposición adicional primera del Real Decreto 942/2005, por no haberse justificado las causas de la nueva reglamentación en el procedimiento de elaboración de la norma reguladora, carece de fundamento, al no deducirse la conclusión advertida sobre la imposibilidad de efectuar el control jurisdiccional plenario de la norma reglamentaria, porque cabe recordar que el Gobierno, en el ejercicio de la potestad reglamentaria está sometido al principio de legalidad por imperativo de los artículos 97 y 103 de la Constitución, y que este Tribunal tiene la facultad de poder plantear, en su caso, cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, de conformidad con el artículo 163 de la Constitución, si estimara que el artículo 32 o la Disposición final tercera del Real Decreto-Ley 5/2005, pudiera ser contrario a la Constitución, y su aplicación resultara relevante para dictar el fallo en este proceso jurisdiccional

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Precisamente, en la sentencia de la Sala de 6 de febrero de 2007 (R 101/2005 ), hemos examinado, desde la perspectiva del sistema constitucional de ordenación de las fuentes del Derecho, la validez del Real Decreto 942/2005, en los siguientes términos:

La primera cuestión que se debe resolver es la de si se ha producido una elevación y consiguiente congelación del rango del art. 47 del Real Decreto 1434/2002, en virtud de la modificación que del mismo realizó el Real Decreto-ley 5/2005, y, por consiguiente, en caso afirmativo, si cabe su modificación por norma con inferior jerarquía, cual es el Real Decreto impugnado.

La sentencia del Tribunal Constitucional 332/2005 de 15 de diciembre al resolver un caso similar al presente, en relación con las ITV, despeja la cuestión. Dice, en primer lugar, que:

"Como se ha señalado en los antecedentes, uno de los preceptos del Real Decreto-ley 7/2000 .. tiene por objeto, tal y como señala su rúbrica, la modificación del Real Decreto 1987/1985, de 24 de septiembre.....

Este artículo modifica parcialmente dos preceptos del RD 1987/1985 relativos a..... En la medida, sin embargo,

en que esta reforma no implica una congelación del rango de ambos preceptos, sino que, como señala el apartado del artículo 8 del Real Decreto-Ley impugnado reglamentariamente se podrá modificar lo dispuesto en el presente artículo, su contenido material podía ser modificado, como así ha ocurrido, a través de un Real Decreto posterior". Más adelante señala que:

"Como se desprende de todos estos pronunciamientos, lo verdaderamente importante, desde el punto de vista constitucional, es que el Decreto-ley produzca una innovación normativa efectiva, y no que el régimen jurídico introducido a través del mismo sea completo o definitivo. Pues bien aplicando esta doctrina al presente caso, resulta evidente que la remisión reglamentaria contendida en el art. 7.2 no puede considerarse deslegalizadora, sino habilitadora de una regulación reglamentaria. Además, por su contenido..., constituye un claro ejemplo de complemento normativo indispensable entre una norma con rango de ley y un reglamento.... Desde una perspectiva constitucional debe partirse, como hemos recogido en otras ocasiones, de que nuestro sistema de fuentes no contempla reservas de reglamentos, lo cual implica que a la ley no le está vedada la regulación de materias atribuidas anteriormente al poder reglamentario. Aunque en la mayoría de los supuestos nos hemos referido a leyes formales, esta doctrina también nos ha llevado en el pasado a aceptar la posibilidad de que los Decretos-leyes eleven y congelen el rango normativo de materias que anteriormente estaban deslegalizadas".

Concluye, en lo que aquí interesa, diciendo:

[...] resulta evidente que la remisión reglamentaria contenida en el art. 7.2 no puede considerarse deslegalizadora, sino habilitadora de una regulación reglamentaria. Además, por su contenido (la determinación de los requisitos técnicos que necesariamente deben cumplir las instalaciones donde se desarrolla la ITV), constituye un claro ejemplo de complemento normativo indispensable entre una norma con rango de ley y un reglamento ..."

Aplicando los anteriores criterios al caso de autos, se puede llegar a la primera conclusión de que el Real Decreto-ley 5/2005 está habilitado para regular una materia que anteriormente lo era por el Real Decreto 1434/2002, ya que no existe en nuestro ordenamiento una reserva reglamentaria. En segundo lugar, bien sea por la vía de la habilitación reglamentaria, bien por la de una posterior deslegalización, el Real Decreto impugnado no infringe el principio de jerarquía normativa, como señala el Consejo de Estado en su dictamen del proyecto.

Desde esta perspectiva, no es contrario a derecho que la Disposición Adicional Primera de dicho Real Decreto introduzca un nuevo plazo, incluso sin solapar el de solicitud, ya que la Disposición Final Tercera del Real Decreto-ley 5/2005 autoriza al Gobierno a efectuar, en su caso, las modificaciones que estime pertinentes a su artículo 32, que es donde se contiene la modificación del artículo 47 mencionado, habilitación que es mucho más precisa, cuando en su artículo 30 remite al reglamento para establecer los casos y las condiciones en los que los consumidores que hayan ejercido el derecho a suministrarse de un comercializador autorizado pueden optar por seguir adquiriendo el gas en el mercado liberalizado o adquirirlo al distribuidor a tarifas. Habilitación reglamentaria que tiene su razón de ser en las circunstancias que han quedado expuestas en el primer fundamento de esta sentencia y que expresa el informe de CNE.

Pero es que además el Real Decreto-ley se dicta, como lo exige su propia naturaleza, por razones de urgente necesidad, de lo cual cabe deducir que, cuando señala "la contabilización del período de tres años se iniciará con la entrada en vigor de este Real Decreto-Ley...", no se está refiriendo a la entrada en vigor del RD 1434/2002, sino a la suya propia, en que la modificación se opera, pues de lo contrario, la moratoria de tres años que introduce, quedaría reducida a algunos meses, hasta el 1 de enero de 2006, frustrándose de esta forma la finalidad que persigue de fijar un plazo trianual para el cambio de mercado.

La habilitación legal alcanza igualmente al párrafo quinto de la Disposición impugnada, pues en ella se regulan las situaciones de consumidores cuyo derecho al cambio no se había consolidado con anterioridad a su entrada en vigor, bien por no haberse iniciado el suministro efectivo, bien por no habérseles notificado una respuesta favorable a su solicitud. Se trata de una retroactividad mínima autorizada por el ordenamiento jurídico, en cuanto no afecta a derechos adquiridos, sino a meras expectativas, al margen de las responsabilidades "inter privatos" que pudieran existir en los casos de dilaciones inadecuadas en la iniciación del suministro o en la notificación.

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Según se desprende de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la sentencia 311/2006, de 23 de octubre, el juez se halla sometido a la Ley, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 117 de la Constitución, no pudiendo inaplicar las normas con rango de Ley para respetar la posición ordinamental de la Ley y para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24 de la Constitución, que integra el derecho del justiciable a que el órgano judicial resuelva el proceso conforme al sistema de fuentes del Derecho vigentes que resulten aplicables al caso, debiendo por tanto plantear cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional cuanto estime que una determinada disposición normativa con fuerza de Ley relevante para el fallo, pueda ser incompatible con la Constitución.

No cabe por tanto compartir el argumento de que se debilita o se impide el control jurisdiccional de la disposición impugnada porque la cláusula del Estado de Derecho, que se consagra en el artículo 1 de la Constitución, que asegura el imperio de la ley como expresión de la voluntad popular, que vincula a todos los poderes públicos incluido al Poder Judicial a los principios de juridicidad y de justiciabilidad, resulta incompatible con la conservación de espacios de inmunidad de los productos normativos aprobados por el legislador o por el Gobierno que se revelen contrarios con la Constitución, al atribuirse en el propio texto constitucional al Tribunal Constitucional y a los Tribunales ordinarios la función de controlar en Derecho el ejercicio de las potestades normativas conferidas a los poderes del Estado, para garantizar asimismo el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del ciudadano.

Sobre los motivos de impugnación de fondo de la Disposición Final Segunda del Real

Decreto 942/2005, que modifica el artículo 13 .

La Entidad Mercantil ACERINOX, S.A., a título subsidiario, funda la impugnación del párrafo último de la Disposición adicional primera del Real Decreto 942/2005, con base a su carácter retroactivo, que, según se aduce, infringe el artículo 2.3 del Código Civil y el artículo 9.3 de la Constitución, porque menoscaba los derechos adquiridos de aquellos consumidores de gas natural de más de 100 millones de Kw/h o más al año, que al amparo del Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, que entró en vigor el 14 de marzo de 2005, habrían consolidado el derecho al cambio del mercado liberalizado al marcado regulado por haber dado cumplimiento en su integridad a los requisitos y trámites que la norma vigente les exigía. Esta objeción, carece de fundamento.

La norma no introduce una regla de retroactividad que pueda afirmarse sea contraria al principio de irretroactividad de las normas o al principio de seguridad jurídica que garantiza el artículo 9.3 de la Constitución

, al entrar en vigor la disposición reglamentaria tras su publicación en el Boletín Oficial del Estado y no afectar a situaciones jurídicas preexistentes que puedan ampararse bajo la tutela de la cláusula constitucional de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales, establecida en dicho precepto constitucional, porque, según refiere el Tribunal Constitucional en las sentencias 83/2005, de 7 de abril y 104/2000, de 13 de abril, este concepto ha de equipararse a la imposición de limitaciones introducidas en el ámbito de los derechos fundamentales y libertades públicas engarzables en la esfera general de protección de la persona.

El apartado último de la Disposición adicional primera del Real Decreto 942/2005, no tiene la eficacia retroactiva que propugna la Asociación recurrente, porque a la entrada en vigor de la citada norma reglamentaria, según alega el Abogado del Estado, ningún consumidor cumplía el presupuesto a que se refiere el artículo 32 del Real Decreto-Ley 5/2005, de permanecer un plazo mínimo de tres años en el mercado liberalizado, exigido para poder formular la solicitud, tanto si se computa dicho plazo desde la entrada en vigor del Real Decreto 1434/2002, como si se contabiliza desde la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 5/2005, por lo que no se advierte que se produzca afectación lesiva de los derechos adquiridos por los consumidores de gas natural por la sucesión normativa expuesta.

Sobre la pretensión indemnizatoria de daños y perjuicios.

La declaración realizada en los precedentes fundamentos jurídicos, que concierne a rechazar que la Disposición Adicional Primera del Real Decreto 942/2005, de 29 de julio, sea disconforme a Derecho, permite desestimar la pretensión indemnizatoria de daños y perjuicios formulada por empresa actora, que son consecuencia, según se aduce, del cambio normativo enjuiciado, al no poder incardinar en este supuesto la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado por el ejercicio de la potestad reglamentaria en la estricta observancia del principio de legalidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 106 de la Constitución y el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

A estos efectos, resulta pertinente acoger los razonamientos jurídicos que hemos expuesto en la sentencia de esta misma Sala de 28 de marzo de 2007 (R 93/2005 ), para desestimar idéntica pretensión:

En primer lugar, tratándose de una pretensión adicional suscitada al amparo del artículo 31.2 de la Ley Jurisdiccional en un recurso directo contra reglamentos, su éxito está subordinado a la anulación de la disposición recurrida, lo que aquí no sucede. La respuesta jurisdiccional estimatoria de este género de pretensiones adicionales procedería, en su caso, según los términos del artículo 71.1 de aquella Ley, cuando la sentencia estime el recurso contencioso-administrativo.

En segundo lugar, como bien afirma el Abogado del Estado, el mecanismo procesal utilizado en este supuesto (la impugnación abstracta de una disposición general, cuya finalidad es la de depurar el ordenamiento jurídico) no es el adecuado para solventar cuestiones singulares de responsabilidad patrimonial que dependen no tanto (o no sólo) del enjuiciamiento en sí de la norma reglamentaria sino de la existencia o inexistencia de otros factores ligados a las situaciones de hecho y a la fijación de los daños y perjuicios efectivamente producidos.

En tercer lugar, la hipotética indemnización no derivaría directa e inmediatamente de la aplicación del Real Decreto sino de circunstancias que atañen a las relaciones mercantiles de una empresa (la actora) con otra ("Gas Natural SDG, S.A.") que le suministra combustible para sus instalaciones en cuanto comercializadora de gas. La recurrente trata de cargar a la Administración la diferencia entre la tarifa regulada y el precio libremente convenido por ambas partes cuando para la fijación de este último -clave en la operación matemática de cuantificar los supuestos perjuicios- la Administración en nada interviene.

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En consecuencia, cabe desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la Entidad Mercantil ACERINOX S.A. contra el Real Decreto 942/2005, de 29 de julio, por el que se modifican determinadas disposiciones en materia de hidrocarburos.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contenciosoadministrativo.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la Entidad Mercantil ACERINOX, S.A. contra el Real Decreto 942/2005, de 29 de julio, por el que se modifican determinadas disposiciones en materia de hidrocarburos, reiterando la pretensión de condena a la Administración del Estado por los daños y perjuicios causados, que son consecuencia del cambio normativo producido por la modificación reglamentaria.

No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fernando Ledesma Bartret.- Óscar González González.- Manuel Campos SánchezBordona.- Eduardo Espín Templado.- José Manuel Bandrés Sánchez- Cruzat.- Rubricados. PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr.

D. JOSÉ MANUEL BANDRÉS SÁNCHEZ- CRUZAT, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Alfonso Llamas Soubrier.- Firmado.