STS 757/2007, 20 de Septiembre de 2007

Ponente:FRANCISCO MONTERDE FERRER
Número de Recurso:483/2007
Número de Resolución:757/2007
Fecha de Resolución:20 de Septiembre de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. HEROÍNA. COCAÍNA.INTERVENCIÓN TELEFÓNICA. MULTA, CÁLCULO SOBRE EL VALOR DE LA SUSTANCIA TÓXICA Y NO SOBRE EL BENEFICIO PRETENDIDAMENTE OBTENIDO. Los acusados son condenados en primera instancia como autores del delito de tráfico de drogas que causan graves daños a la salud bajo la investigación de la Guardia Civil. Recurren en casación y el Tribunal entiende que para la integración de la motivación de la resolución judicial por remisión a las solicitudes policiales que dieron lugar a la autorización, en ese momento inicial de la causa no resulta exigible una justificación exhaustiva, pues se trata de una medida solicitada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada. Así también la vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no existir prueba de cargo suficiente, por no haberse practicado pericial a efectos de identificación de la voz y que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria. Asimismo se ha tomado como base para el cálculo de la multa procedente el dato objetivo y legal del valor de la droga aprehendida, y no el del pretendido beneficio de la acusada, cuya existencia no ha pasado de una mera alegación, sin refrendo probatorio alguno. Por lo que se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Septiembre de dos mil siete.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 483/2007, interpuesto por la representación procesal de D. Héctor y Dª Rebeca, contra la sentencia dictada el 30 de enero de 2007 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zamora, correspondiente al PA nº 8/2006 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Zamora, que condenó a los recurrentes, como autores responsables de un delito contra la salud pública, habiendo sido parte en el presente procedimiento los recurrentes D. Héctor y Dª Rebeca, representados por el Procurador D. Julio Tinaquero Herrero, y el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 4 de Zamora incoó PA con el nº 8/2006, en cuya causa la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zamora, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 30 de enero de 2007, que contenía el siguiente Fallo:

    "Condenamos a los acusados Héctor, Rebeca Y Luis Antonio como autores responsables criminalmente de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, tipificado y penado en el artículo 368 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los dos primeros concurriendo en Luis Antonio la condición de drogodependiente en el momento de la comisión de los hechos, estando a punto de finalizar con éxito su tratamiento de deshabituación y la atenuante de actuar el culpable a causa de una grave adicción a las drogas tóxicas, a las penas de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS y MULTA de TREINTA MIL (30.000) # a cada uno de los dos primeros condenados, con una responsabilidad civil subsidiaria para caso de impago de la multa de un día de privación de libertad por cada cincuenta euros impagados o fracción, con el límite de un año de duración y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de PRISIÓN DE UN AÑO y OCHO MESES y MULTA DE QUINIENTOS (500) Euros, con una responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de un día por cada cincuenta euros impagados o fracción, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de la pena privativa de libertad, para el condenado Luis Antonio .

    Se decreta el comiso de la droga ocupada, procediéndose a su destrucción si no se hubiera destruido todavía.

    Se imponen las costas a los condenados.

    Se abona a los condenados todo el tiempo que hubieran estado privados de libertad provisional por estos hechos".

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "PRIMERO.- Con motivo de conversaciones telefónicas mantenidas por el acusado Luis Antonio, a quien se le intervinieron los números de teléfono NUM000 y NUM001, que usaba habitualmente, mediante auto de fecha 6 de septiembre de 2.005, con la persona que habitualmente hacía uso del teléfono número NUM002, que en principio estaba identificado en las conversaciones como la voz de un hombre, después como hombre de etnia gitana y posteriormente se logró identificarlo como el acusado Héctor, en cuyas conversaciones, especialmente las mantenidas los días 8, 12, 15, 17 y 19 de octubre de 2005, empleaban expresiones, giros y términos habitualmente empleados en el argot entre las personas dedicadas al tráfico de drogas, de los que podía deducir que bajo las expresiones empleadas se estaban realizando verdaderos actos destinados a comprar, vender y transportar drogas, con fecha 24 de octubre de 2004, una vez identificada la pertenencia de la voz al acusado Eduardo y que era el usuario habitual del terminal, se acordó por el Juez de Instrucción la intervención del número de teléfono NUM002 .

    Desde dicha terminal del teléfono intervenido al acusado Héctor, bien llamado el acusado, bien recibiendo llamadas, desde o al terminal número NUM003 (sic), cuyo usuario no ha sido identificado en este proceso, se lograron captar conversaciones telefónicas mantenidas por el acusado con una tercera persona, con voz de hombre, los días 28 de octubre de 2005, 2 de noviembre de 2005 y otras cinco el día 6 de noviembre de 2006 en las que el acusado se queja, en la primera, de que la denominada sábanas blancas no es de buena calidad; en la segunda, el interlocutor de Héctor le dice que ha cambiado de coche y que quedan en verse el jueves o viernes; en la tercera, Héctor dice al interlocutor, que es siempre el mismo en todas las conversaciones, que va a ir esa misma noche, respondiéndole el interlocutor que lo deje para mañana, en la cuarta, le dice Héctor que va a trasladarse, respondiendo el interlocutor que vale, en la quinta, Héctor pregunta a su interlocutor que dónde está; en la sexta, séptima y octava, que se producen entre las 19,35, 20 horas y las 21,09, 21 horas, se escucha que el lugar donde han quedado para realizar la entrega es en las proximidades del Corte Inglés, haciendo referencia al mismo lugar donde concertaron la primera vez.

    Conocido por los agentes de la Guardia Civil que llevaban la investigación del presunto delito que el acusado, Héctor, junto con su esposa, Rebeca se iban a trasladar a Valladolid el día 6 de noviembre de 2005 para aprovisionarse de drogas tóxicas con el fin de venderlas en Zamora a otras personas que, a su vez, las vendiera a consumidores, con el fin de interceptar al vehículo cuando regresara con sus ocupantes desde Valladolid con la droga adquirida, montaron un dispositivo de control en la Autovía A-II (dirección Zamora), interceptando alrededor de las 22,30 horas al vehículo, marca Audi 100, matrícula HI-....-U, habitualmente conducido por el hizo del acusado Héctor, cuando circulaba en dirección a Zamora. Al bajar del vehículo ambos ocupantes, los agentes observaron que la acusada Rebeca llevaba a la altura de la cintura, bien visible, un envoltorio de plástico transparente, en cuyo interior había otros tres envoltorios de una sustancia color marrón que resultó ser heroína en cantidad de 250,18 gramos con una riqueza media del 22,47%, cuyo valor aproximado en el mercado sería de 16.611,43 euros.

    El acusado Héctor tiene antecedentes susceptibles de cancelación y ha estado en prisión provisional desde el día 8 de noviembre de 2005 hasta el día 29 de diciembre de 2005. Mientras que la acusada Rebeca

    , carece de antecedentes penales, habiendo estado en prisión provisional desde el día 8 de noviembre hasta el día 31 de marzo de 2006.

    Con motivo de las mismas investigaciones, entre ellas la intervención de los teléfonos usados habitualmente por el acusado Luis Antonio, se averiguó que el acusado se venía dedicando a la venta de sustancias estupefacientes a terceras personas, habiendo recibido en ocasiones las sustancias vendidas de los otros dos acusados. Así, el día 7 de noviembre de 2005, se procedió a practicar en el domicilio del acusado sito en la CALLE000 nº NUM004 . NUM005 NUM006, diligencia de entrada y registro, en la cual se le ocupó seis envoltorios pequeños de plástico que contenían cocaína en cantidad de 4,4 gramos con riqueza media de 42,82 -% dentro de un recipiente de arroz, así como 10 billetes de 50 #; un mortero de madera con restos de cocaína, una caja de ciclofalina con 10 comprimidos, un rollo de bolsas de plástico, una cachimba para fumar marihuana, un dosificador de plástico, dos rollos de plástico de color verde, dos básculas de precisión y una pesa de 100 gramos. También se le ocupó en la mesilla de noche un envoltorio de papel con 14,07 gramos de cannabis sativa.

    El valor de la cocaína intervenida en el mercado sería de 255,54 # y el del cannabis sería de 159,27 #.

    Luis Antonio ha estado en prisión provisional por estos hechos desde el día 8 de noviembre de 2005 hasta el día 16 de noviembre de 2005, siendo mayor de edad y sin antecedentes penales.

    El acusado Luis Antonio es consumidor de grave adicción a las drogas estando en la última fase de su desintoxicación, mientras que los otros dos acusados no son consumidores de drogas".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, la representación de los acusados D. Héctor y Dª Rebeca, anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 19 de febrero de 2007, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala. 4º.- Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 29-3-07, el Procurador D. Julio Tinaquero Herrero, en nombre de D. Héctor y Dª Rebeca, interpuso los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

    D. Héctor :

    Primero, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECr., por vulneración de precepto constitucional, y del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 CE .

    Segundo, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECr., por vulneración de precepto constitucional, y del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE, al no existir prueba de cargo suficiente.

    Tercero, al amparo del art. 849 LECr ., por infracción del art. 11.1 LOPJ, por aplicación dela doctrina de los frutos del árbol envenenado, en cuanto a la nulidad de las pruebas derivadas de la originaria nula.

    Cuarto, al amparo del art. 849.1 LECr . por infracción de ley, y del art. 66.1.6ª CP .

    Quinto, por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr., por error en la apreciación de la prueba.

    Dª. Rebeca :

    Primero, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECr., por vulneración de precepto constitucional, y del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 CE .

    Segundo, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECr., por vulneración de precepto constitucional, y del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE, al no existir prueba de cargo suficiente.

    Tercero, al amparo del art. 849 LECr ., por infracción del art. 11 .1 LOPJ, por aplicación de la doctrina de los frutos del árbol envenenado, en cuanto a la nulidad de las pruebas derivadas de la originaria nula.

    Cuarto, al amparo del art. 849.1 LECr . por infracción de ley y del art. 66.1.6ª CP, en cuanto a las penas aplicables.

  4. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 8-5-07, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

  5. - Por providencia de 10-7-07, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el día 18-9-07, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de D. Héctor :

PRIMERO

El correlativo se formula, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr., por vulneración de precepto constitucional, y del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 CE .

Plantea el recurrente la nulidad radical del auto de fecha 24-10-05 que autorizó la intervención del teléfono NUM002 del que el mismo era titular, por falta de fundamentación del mismo, entendiendo que no explica las razones fácticas y jurídicas por las que la medida se presenta como un medio idóneo y necesario de investigación, siendo insuficiente la motivación basada en meras sospechas expuestas por el oficio de la Guardia Civil solicitando la medida, sin explicar en qué consistió la investigación efectuada.

Ciertamente, esta Sala ha dicho que se ha de ofrecer al Juez de Instrucción los datos de los que la Policía solicitante dispone, a fin de que pueda valorarse la suficiencia de los mismos para acordar el allanamiento legal del derecho fundamental. Datos que, obviamente, han de ostentar carácter objetivo y que no pueden, en modo alguno, consistir en simples afirmaciones apodícticas, imposibles de ser utilizadas para configurar un juicio crítico del autorizante, a quien corresponde, en realidad, velar por la tutela del derecho a infringir (Cfr. STS de 26-1-2007, nº 36/2007 ).

Igualmente hemos sostenido que el juez instructor ha de disponer de los datos necesarios para ponderar, en el momento en que le corresponde tomar la decisión, tales indicios relativos a la actividad criminal con cuya investigación se pretende descubrir. Así se sostiene que la corroboración a posteriori por el resultado positivo obtenido a través de la medida invasora, no sirve para subsanar la falta de aportación previa de los necesarios datos para la adopción de la resolución. E igualmente hay que sostener que las circunstancias conocidas posteriormente a la decisión han de resultar inocuas para su validez, en cuanto que el proceso resolutorio judicial se produce en un momento determinado, con una actualidad insoslayable y por ello inafectable por acontecimientos posteriores.

Y también hemos repetido (Cfr. STS de 14 de Abril de 1998, nº 534/98; STS de 27-11-1998, nº 1240/1998 ) que la doctrina constitucional y jurisprudencial admite a los efectos de fundamentación fáctica, la integración de la motivación de la resolución judicial por remisión a las solicitudes policiales que dieron lugar a la autorización, constituyendo doctrina reiterada de esta Sala que en este momento inicial de la causa no resulta exigible una justificación exhaustiva, pues se trata de una medida solicitada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada.

Así pues, de acuerdo con la reiterada doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional (STC de 20 de junio de 2005, STS de 25 de noviembre de 2005, ATS de 28 febrero 2007, entre otras), verificamos en este control casacional que el oficio policial inicial no sólo reflejó opiniones o afirmaciones, sino que también expresó concretos indicios fruto de una investigación previa anterior -tal como reconoce el propio recurrente- a la petición de la intervención . Y así, desde la iniciación de las Diligencias Previas (fº 1) figura una exhaustiva labor del Grupo de Información de la Guardia Civil de Zamora y de la Unidad Orgánica de Policía Judicial del benemérito Cuerpo relativas a las actividades, entre otros de Luis María y Luis Antonio, cuyas comunicaciones telefónicas se intervinieron, autorizándose y prorrogándose judicialmente, dando como resultado lo que reputaron los investigadores, en virtud de la transcripción de las conversaciones que se pusieron a disposición del Juzgado, como una "clara actividad de distribución, venta y fabricación de sustancias estupefacientes" (fº 37 ), y entre las que destacaron las conversaciones -igualmente transcritas- habidas entre el titular del teléfono y un hombre que es el que le suministra la droga para su venta al menudeo (fº 134) que, por su forma de hablar, se califica como de "etnia gitana" (fº 137, 138, 140, 141).

Como consecuencia de ello, la referida unidad orgánica de la Guardia Civil, el día 24-10-05 expone al Juzgado de Instrucción nº 4 de Zamora (fº 142) que: "Fruto de las investigaciones realizadas por esta Unidad se ha podido saber que la persona con la que Álvaro se pone en contacto para que le suministre la cocaína para su posterior venta al menudeo es Héctor, nacido el 02 de noviembre de 1960, con domicilio actual en C/ DIRECCION000 nº NUM007 de Zamora. Por todo lo expuesto anteriormente se considera de gran interés para la investigación del supuesto tráfico de drogas y al objeto de poder descubrir con su intervención, el posible lugar de almacenamiento de las mismas, así como su procedencia y probar la comisión de dicho delito por parte de los implicados y su detención, y habiendo agotado todos los medios de investigación es por lo que a VI se solicita: 1º) Se proceda a la interceptación de todas las comunicaciones telefónicas, así como todos aquellos datos asociados a la intervención del número telefónico móvil NUM002 de la compañía operadora AMENA, utilizado habitualmente por Héctor, a tenor de cuanto disponen los arts. 579 y ss. de la LECrim ., considerando inicialmente necesario realizarlo durante el plazo de un mes, comprendido entre los días 25/10/2005 hasta el día 23/11/2005. 2º) Se proceda a decretar el secreto de las actuaciones a realizar. 3º) Por último, informar que en caso de que se proceda a dicha intervención ésta se efectuara en las dependencias de la Comandancia de la Guardia Civil de Zamora por miembros de la Policía Judicial de Zamora".

Y es, a la vista de toda esta información -tanto la proporcionada el 24 de octubre, como la anterior-, que el auto de 24-10-05 (fº 143 ) autorizó la medida de intervención de las comunicaciones solicitada; expresando en su fundamento fáctico la fecha de presentación del escrito, el número de teléfono al que se refería la solicitud, la operadora telefónica, quien lo utilizaba habitualmente y cuál era su objeto, fijado en el esclarecimiento de un presunto delito de tráfico de drogas que se estaba investigando. Y, en el fundamento de derecho primero, precisó que "deduciéndose de lo expuesto por la Guardia Civil que existen fundados indicios de que mediante la intervención y escucha del teléfono nº NUM002, utilizado habitualmente por Héctor pueden descubrirse hechos y circunstancias de interés sobre la comisión de un delito de TRÁFICO DE DROGAS, en que pudiera estar implicado Héctor " se autorizaba la medida conforme a los arts. 18.3 CE y 579 y concordantes de la LECr. Argumentando, finalmente, en el fundamento de derecho segundo, que se declaraban secretas las actuaciones por tiempo superior a un mes.

Y si el auto autorizante tiene en cuenta tales datos, así como las conversaciones mantenidas, las cuales conoce y valora el juez de instrucción autor de la resolución combatida -aunque de tal ponderación discrepe el recurrente-, no puede negarse que, tal como reconoció el Tribunal de instancia en el fundamento primero de su sentencia (fº 705 y 706), el juez tuvo a su disposición datos fácticos que constituían suficientes elementos de convicción como para justificar el decaimiento del derecho a la privacidad de la comunicaciones telefónicas a mantener desde la terminal reseñada, dada la gravedad del delito, al éxito de cuya investigación y esclarecimiento iba dirigida la medida.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

En segundo lugar, se alega, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECr., vulneración de precepto constitucional, y del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE, al no existir prueba de cargo suficiente, una vez anulado el auto que autorizó la intervención telefónica y, consecuentemente, los efectos probatorios de ésta, y todos los elementos probatorios derivados como la incautación de la sustancia estupefaciente a la esposa del recurrente.

Subsidiariamente, entiende también el recurrente que no se ha acreditado que la voz que se escucha en la referidas conversaciones corresponda con la suya, no habiéndose practicado pericial a efectos de identificación. No siendo posible que él sea el interlocutor, teniendo en cuenta que le desapareció el móvil durante más de dos meses. Y no habiendo tenido conocimiento, ni participación alguna con relación al paquete que le fue ocupado a su mujer en el coche por él conducido.

  1. Indudablemente, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr ., no correspondiendo al Tribunal de casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECrim., implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias.

    Y tanto el TC (Sª 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98, que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

  2. Descartada la pretendida nulidad del auto autorizante de la intervención telefónica, y de las pruebas derivadas, la Sala de instancia, en uso de las facultades que constitucional y legalmente le están atribuidas, pudo valorar la prueba directa practicada y partir de ahí sacar las inferencias necesarias hasta llegar a las conclusiones alcanzadas. Y así el Tribunal a quo manifestó haber adquirido, la convicción sobre la participación en los hechos del acusado, señalando, de manera precisa y exhaustiva, en el fundamento de derecho primero de su sentencia que: "Igualmente, si bien por vía de interrogatorio el acusado, Héctor, niega que la persona que habla a través de la Terminal cuyo número de teléfono se ha intervenido, y a través de cuyas conversaciones se logró montar un operativo policial que desembocó en el descubrimiento de la operación de compra y transporte de cocaína desde la ciudad de Valladolid a Zamora. No obstante lo cual existe abundante prueba para demostrar lo contrario. En primer lugar, porque el usuario habitual de la Terminal cuyo teléfono se intervino judicialmente es el acusado Héctor, coincidiendo que en todas las conversaciones mantenidas desde el citado Terminal a otros terminales, algunos de los cuales ya estaban intervenidos judicialmente, con cierto interés policial para descubrir la comisión de algún hecho delictivo de tráfico de drogas son de hombre, concretando a medida que avanzaba la investigación policial y los agentes se familiarizaban con la voz que se trataba de la voz de un hombre de etnia gitana, que es precisamente la etnia del acusado. En segundo lugar, existe jurisprudencia que señala que cuando el que impugna la voz no interesa la práctica de ninguna prueba pericial para demostrar que no es suya la voz que se oye en las conversaciones telefónicas intervenidas implícitamente está admitiendo que le pertenece. En tercer lugar porque los cuatro agentes de la Guardia Civil que declararon en el acto del juicio oral, que fueron los que llevaron a cabo toda la investigación policial y realizaron las intervenciones del teléfono y las escuchas de numerosas horas de conversaciones desde y al teléfono intervenido, lo que conlleva que los agentes captaran los diversos matices que permiten diferenciar una y otra voz (timbre, tono, pausas, acentos, lenguaje empleado, gestos, giros lingüísticos, etc.) reconocieron en el acto del juicio que no tenían ninguna duda de que la voz de la persona que hablaba desde la terminal del teléfono intervenido, sobre todo cuando las conversaciones versaban, aunque con un lenguaje simulado, sobre posibles operaciones de tráfico de drogas, era el acusado Héctor . En cuarto lugar, los citados agentes también declararon en el juicio que llegaron a la seguridad de que la voz era la de Héctor porque hicieron varios seguimientos, incluso a Madrid, tras oír conversaciones a través de la terminal del teléfono intervenida y efectivamente comprobaron que el acusado acudía a citas concertadas por teléfono. En quinto lugar, no debemos olvidar que esta Sala ha tenido la ocasión de escuchar el día del juicio algunos de los pasajes de las conversaciones grabadas con la voz del acusado, sobre todo en alguna en que conversa con una persona con acento extranjero, y, en efecto, cotejando la voz escuchada en la grabación y la voz del acusado a lo largo de todo el interrogatorio, se puede deducir que corresponde al acusado. En sexto lugar, el acusado, con el fin de intentar apoyar su tesis de que no era su voz la que se oía a través de la Terminal del teléfono intervenido judicialmente, desde su detención, especialmente en el momento de su declaración ante el Juez de Instrucción, sostuvo que la terminal se la habían sustraído hacía mes y medio y, puesto que estaba en su poder el día de la detención, afirmó que le había aparecido un día sobre el capot del vehículo. Pues bien, aparte que no presentó denuncia sobre la supuesta sustracción, ni realizó ninguna llamada a la compañía telefónica con la que tenía concertado el contrato para que anulara el número, lo que ya es muy extraño, sobre todo porque se seguían haciendo llamadas desde el terminal del teléfono supuestamente sustraído, y porque también es muy extraño, por no decir fuera de toda lógica, que al cabo de mes y medio de estar el terminal fuera del poder del acusado, aparezca sobre su vehículo cuando no figuraba ninguna seña de identidad de la persona a quien pertenecía, cuando declaró ante el Juez Instructor tras su detención, el día 8 de noviembre de 2005, afirmó que el terminal intervenido había aparecido el viernes por la tarde encima de su vehículo que estaba aparcado delante del restaurante 24 horas, resultando que el viernes era día 4, por lo que cuando se captan las conversaciones mantenidas desde dicho teléfono, los días 5 y 6, que son los días en que se mantienen las conversaciones claves que motivaron montar la operación policial para localizar e interceptar el vehículo en que regresaban el acusado junto con su esposa desde Valladolid a Zamora llevando consigo la cocaína incautada, el terminal desde el que se concierta el lugar y la hora de recogida de la droga en Valladolid ya estaba en posesión del acusado. En séptimo lugar, otro dato relevante es que en varias conversaciones captadas en el terminal intervenido la persona que conversa con el imputado emplea expresiones como " Cabezón " o Héctor, que es el apócope y nombre propio precisamente del acusado".

  3. Hay que concluir, por tanto, que existió actividad probatoria de cargo suficiente y regularmente obtenida, que permitió desvirtuar la presunción de inocencia que amparaba al acusado, sin que la conclusión condenatoria pueda ser tachada de irracional, falta de lógica o caprichosa.

    El motivo, en consecuencia, ha de ser desestimado.

TERCERO

En tercer lugar se alega, al amparo del art. 849 LECr ., infracción del art. 11 .1 LOPJ, y, por aplicación de la doctrina de los frutos del árbol envenenado, se insta la nulidad de las pruebas derivadas de la originaria considerada nula.

El motivo, lógicamente debe decaer por ser una reiteración de los argumentos expuestos más arriba.

CUARTO

En cuarto lugar, al amparo del art. 849.1 se esgrime infracción de ley y del art. 66.1.6ª, en relación con los arts. 368 y 377 CP interesando el recurrente que la pena privativa de libertad no exceda de tres años, en atención a sus circunstancias personales y familiares, consistentes en ser padre de familia y tener a su cargo tres hijos, a su nuera y a su nieto, con problemas de salud en su hijo menor y haber pasado graves problemas económicos. Igualmente postula que la multa no sea superior a 600 euros, por ser éste -como remuneración prometida a su mujer- el beneficio que se iba a obtener del encargo de transporte de la droga aceptado por aquélla.

Al leer el motivo pudiera pensarse que se está denunciando -como es frecuente- la falta de fundamentación en la instancia del proceso de individualización de la pena impuesta. En realidad, se está discutiendo el criterio de la sala de instancia que ha mantenido para la graduación y aplicación de las penas impuestas, lo que se aleja del contenido propio de la revisión casacional.

En todo caso, esta Sala ha declarado que la exigencia de motivación cumple una doble finalidad inmediata: exteriorizar las reflexiones que han conducido al fallo como factor de racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional y garantizar la posibilidad de control de la resolución por los tribunales superiores mediante los recursos que procedan (STC 108/2001, de 23 de abril ), aunque también ha añadido que la necesidad de motivación no supone que el juzgador tenga que detallar en la sentencia los diversos momentos de su razonamiento, sino las líneas generales del mismo, siempre atendiendo a que la motivación no es un requisito formal sino un imperativo de la razonabilidad de la decisión y que no es necesario explicitar lo obvio (STS de 5 de mayo de 1997 ). Y que en materia de imposición de penas, la sentencia en su conjunto, por norma general, constituye una motivación de la decisión (STC 59/2000, de 2 de marzo, y STS de 3 de junio de 1999 ).

Por ello, parece que, si la expresión de las razones de la individualización es siempre necesaria, sólo se convierte en imprescindible en algunos supuestos, como cuando se lleva al máximo la punición sin razón aparente, o cuando uno de los coautores es sancionado con pena superior a la impuesta a los otros, sin motivo evidente, o cuando se impone a todos los acusados penas iguales, pese a concurrir en alguno de ellos alguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Y, también, que cuando la pena se impone en su grado mínimo, no es necesaria una expresa motivación de su individualización, porque las razones ya están implícitas en el contenido de la sentencia (STS de 12 de junio de 1998 ).

Ciertamente, las previsiones del art. 66.1.6ª CP son de que los jueces y tribunales "cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

En el supuesto que nos ocupa, es cierto que en la individualización de la pena efectuada por el Tribunal de instancia (FJ sexto), se limitan los jueces a quibus (probablemente por haber rechazado rotundamente en el fundamento jurídico anterior un pretendido "estado de necesidad") a decir que se impone la pena "en la mitad inferior en toda sus extensión, pues no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Y así, aunque a efectos de fundamentación, debieran haberse expresado de una manera más explícita las razones concurrentes, la naturaleza (heroína), y cantidad (250#18 grs., al 22#47% de pureza) de la sustancia tóxica aprehendida a los acusados, tanto más cuanto científicamente se ha fijado en una pequeñísima cantidad (0#000066 grs.), la requerida para constituir la dosis mínima psicoactiva afectante a las funciones de una persona, y el hecho de que los acusados se iban a encargar de suministrarla al distribuidor minorista, puesto que ello se desprende del relato fáctico, sirve, indudablemente, para justificar la determinación penológica efectuada, conforme al parámetro de la "gravedad del hecho. Y puesto que tampoco constan, para ser considerados entre las "circunstancias personales del delincuente", otros elementos alegados por la parte en su escrito de defensa provisional (fº 598 y ss) o definitiva (acta fº 7), con virtualidad para reputar inadecuada, por excesiva, la pena de cuatro años de privación de libertad impuesta, una vez ponderada con respecto al límite mínimo de tres años previsto en la ley, del que se desvía razonablemente, este aspecto del motivo ha de ser desestimado.

Finalmente, tampoco puede atenderse la crítica que se efectúa a la pena de multa impuesta, ya que el art. 368 del CP, tratándose de sustancias que causan grave daño a la salud, prevé la que se extiende del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, que es la cifra (algo menos del doble de valor) que ha tenido en cuenta el Tribunal a quo, comprendida entre tales parámetros mínimo y máximo, y "en sus dos primero tercios", según explica en el fundamento sexto el mismo Tribunal de instancia.

Repárese que la Sala a quo, con acierto, ha tomado como base para el cálculo de la multa procedente el dato objetivo y legal del valor de la droga aprehendida, y no el del pretendido beneficio de la acusada, cuya existencia no ha pasado de una mera alegación, sin refrendo probatorio alguno.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado

QUINTO

Como quinto motivo se esgrime infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr., por error en la apreciación de la prueba.

Como documento acreditativo del pretendido error facti, consistente en considerarle interlocutor habitual del teléfono con nº NUM002, cita el recurrente el folio 499 de las actuaciones donde obra la transcripción de la grabación de una conversación telefónica de fecha 5-11-05, donde un "Sr. Ignacio " conversa con otro, que la sentencia dice que es el acusado, acerca de la madre del interlocutor último afirmándose que se apoda "la serrana" y que ha fallecido, lo cual es totalmente inaplicable al recurrente, cuya madre vive y compareció en la vista de la causa.

La doctrina de esta Sala -como recuerda, entre muchas, la STS de 27-9-2004, nº 1050/2004 -, condiciona la apreciación del error de hecho invocado al cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) Equivocación evidente del juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido.

  1. ) Que el error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a efectos casacionales que obre en los autos y haya sido aducido por el recurrente.

  2. ) Que tal equivocación documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas.

Pues bien, parece claro que tales requisitos no los reúnen las grabaciones invocadas, pues, aunque poseyeran la condición documental en cuanto a soportes audibles de datos con trascendencia jurídica, no demuestran error alguno, sino el acierto absoluto de los jueces a quibus cuando han procedido a valorar su contenido. En efecto, la referida grabación no impide que el recurrente sea uno de los interlocutores, pues -como apunta el Ministerio Fiscal- ese contenido podía estar preparado y servir de camuflaje al fondo del asunto, y, además, en todo caso, existe prueba en contrario como es (con el valor reconocido por los arts. 297 y 717 LECr ., respecto de los hechos de conocimiento propio) la del Guardia Civil nº NUM008, quien en la Vista del juicio oral precisó: "...que identificaron a Héctor porque acude a las citas que éste concierta y lo ven.... Que puede asegurar que la voz que sale en las escuchas es de Héctor por la entonación, la conocen por los cuatro o cinco servicios en que participó y no recuerda exactamente el número".

Por su parte el G.C. NUM009 en el mismo acto, igualmente manifestó: "...Que hasta en un 97% es fiable que quien habla es él. Si hubieran tenido dudas de que no era Héctor en alguna ocasión, lo hubieran hecho constar. Durante el tiempo del seguimiento siempre habló el mismo individuo... Está completamente seguro que el que hablaba era Héctor, tiene mucha experiencia en tonos de voz... Se identificó a Héctor porque se hicieron varios servicios, no puede precisar cuantos, destinados a este fin, de forma que no cabe duda que es él quien habla por teléfono. Exhibido el fº 499 y ss la transcripción manifiesta que la hizo en grupo. Esa conversación la transcriben porque hablan de leche y pan y en el contexto de la investigación creen que se refiere a la droga y es lo que tiene interés policial. Está seguro de que habla Héctor ". Y el funcionario de la Guardia Civil NUM010 añadió: "Que trabaja en el equipo igual que sus compañeros. Si hubieran tenido alguna duda lo hubieran hecho constar. Estaban seguros que era Héctor . Utilizan en las conversaciones otro argot y no expresamente cocaína o heroína, etc... Ratifica que está completamente seguro que el que hablaba era Héctor, por la voz y su experiencia... No le consta que Héctor perdiese el teléfono temporalmente. Cuando se iba Héctor a Valladolid, él estaba escuchando, era la noche del sábado al domingo, digo la tarde. Exhibido el folio 499 y ss tiene interés policial la leche y el pan, porque lo valoran en el contexto de la investigación".

Por ello el motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE DÑA. Rebeca :

SEXTO

Como primero de los motivos alega, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECr., vulneración de precepto constitucional, y del derecho al secreto de la comunicaciones telefónicas del art. 18.3 CE .

Como la recurrente sostiene lo mismo que el correlativo del otro coacusado, evitando repeticiones innecesarias, el motivo debe desestimarse por las razones expuestas más arriba.

SÉPTIMO

Como segundo motivo se alega, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECr., vulneración de precepto constitucional, y del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE, entendiendo que no existe prueba de cargo suficiente.

Sin embargo, el motivo no puede prosperar. Existió prueba de cargo, obtenida con respeto de los derechos fundamentales, que permitió alcanzar al Tribunal de instancia su convicción condenatoria, conforme a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia. Cuanto dijimos sobre la validez del auto autorizante, y del resto de elementos probatorios derivados, con relación al motivo planteado por el otro recurrente, es de aplicación ahora.

Concretamente, se puede relacionar como pruebas incriminatorias respecto de la acusada las mismas que cita el Tribunal a quo cuando destaca, en el último párrafo de su fundamento de derecho segundo, que: "La otra acusada, Rebeca, si bien pretende mantener al margen del acto de tráfico y transporte a su marido, afirmando que quedó con una amiga de Valladolid para trasportar el paquete a cambio de 600 #, pero ignorando la sustancia que trasportaba en el paquete, y así de paso también se protege ella, aunque en su declaración en el Juzgado dijo que la persona que le presentó su amiga le dijo que era droga, pese a lo cual accedió a trasportarla a cambio de precio, e ignorando su marido la sustancia que trasportaba, es evidente que la versión de los hechos no guarda la más mínima lógica. En primer lugar, porque ha quedado demostrado por las conversaciones telefónicas que no es ella la que concierta la cita con su amiga, sino que es su marido el que concierta la cita con un hombre, concretando el lugar y la hora. En segundo lugar, porque ni aparece la identidad de la supuesta amiga que le presentó al amigo que le encargó el trasporte de la droga, ni figura la identidad y declaración del supuesto familiar del acusado, Héctor, al que, según sus declaraciones, fue a visitar por estar enfermo".

Y es que, debe tenerse en cuenta, además:

  1. ) Que el contenido de las cintas superó el control de legalidad mediante su introducción contradictoria en el plenario, además de su constancia documental a través de sus trascripciones escritas, mediante su audición por el Tribunal y las partes (fº 7 del acta).

  2. ) Que los funcionarios de la Guardia Civil nº NUM011 y NUM008 afirmaron que "participaron en la detención y Mercedes llevaba la droga a la cintura, y no en un bolso". Y que el nº NUM010 aseguró que "que se montó el dispositivo en la carretera en base a las escuchas".

Correspondientemente, el motivo ha de ser desestimado.

OCTAVO

El tercer motivo se ampara en el art. 849.1 LECr ., por vulneración de precepto constitucional, y por infracción del art. 11.1 LOPJ, y aplicación de la doctrina de los frutos del árbol envenenado, en cuanto a la nulidad de las pruebas derivadas de la originaria nula.

Coincide exactamente, con el correlativo del otro recurrente, al que nos remitimos, debiendo ser desestimado por las mismas razones con relación a él expuestas.

NOVENO

El cuarto motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por infracción de ley y del art. 66.6ª CP

Igualmente coincide con el correlativo del otro recurrente, y por las mismas razones que con relación a él expusimos, debe ser desestimado.

DÉCIMO

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación de los recursos interpuestos por la representación de D. Héctor y Dª Rebeca, haciéndoles imposición de las costas causadas por sus respectivos recursos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recursos interpuestos por la representación de D. Héctor y Dª Rebeca, contra la sentencia dictada el 30 de enero de 2007 por la Audiencia Provincial de Zamora, en el Rollo 11/2006, seguido por delito contra la salud pública, haciéndoles imposición de las costas causadas por sus respectivos recursos.

Póngase esta resolución en conocimiento de la Sección Primera de la citada Audiencia Provincial, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Francisco Monterde Ferrer D. Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.