STS, 27 de Abril de 2004

El día 6 de Febrero de 2003 el Tribunal Militar Territorial Tercero dictó sentencia en la Causa penal 32/20/00, procedente del Juzgado Togado Militar número 32 de Zaragoza, con el siguiente fallo:"Que debemos condenar y condenamos a los entonces Soldados D. Carlos Manuel, y D. Ángel Daniel en la actualidad en situación militar de reserva, como autores de un delito Contra la Hacienda en el Ambito Militar previsto en el artículo 196, párrafo segundo, del código Penal Militar, y de un delito de Robo con Fuerza en las cosas previsto en el artículo 237 en relación con el 238,1º del Código Penal, sin circunstancias en ambos supuestos, a la pena de NUEVE MESES DE PRISION, y UN AÑO DE PRISION, respectivamente, por cada uno de los delitos, con las accesorias de suspensión de cargo público, derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

' Que debemos absolver y absolvemos a los entonces soldados Carlos Manuel y Ángel Daniel, del delito de Robo con Fuerza en las cosas en relación a una cámara de fotos, así como al ex soldado Carlos Manuel de la falta de hurto de que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal, considerando, por las razones expuestas y razonadas ut supra, que no existen fundamentos jurídicos ni fácticos bastantes para atribuirles responsabilidad por dichos ilícitos penales por los que también venían acusados.

' Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta a los reos le será de abono la totalidad del tiempo de detención, prisión preventiva y arresto disciplinario militar que hubieran sufrido por los mismos hechos.

' No existiendo responsabilidades civiles que exigir, debe restituirse a los condenados las cantidades que en concepto de fianza para el aseguramiento de dichas responsabilidades hubieran satisfecho."

Los hechos que la sentencia declaró probados, y que fundamentaron la decisión del Tribunal, son los siguientes: "Que los soldados del Reemplazo 1º de 2000, D Carlos Manuel Y D. Ángel Daniel, ( incorporados a filas el 14-2-00), cuyos datos personales obran en el encabezamiento de esta Sentencia y se tienen aquí por reproducidos, el día 15 de septiembre de 2000, en hora no determinada decidieron de consumo, acceder a la nave del dormitorio de la compañía del Mando y Apoyo (MAPO) del Batallón Estella en el Acuartelamiento de Aizoain y apoderarse de los bienes que encontrasen a su alcance y les fueran de utilidad .

' Al encontrarse la puerta de acceso cerrada, ambos convinieron introducirse a la citada nave dormitorio por una ventana. en primer lugar accedió trepando por ella el soldado Ángel Daniel ayudado por el soldado Carlos Manuel el cual considerando que su compañero se demoraba en salir del local decidió entrar de igual modo al mismo y lo hizo. Una vez dentro cogieron entre los dos una serie de objetos de naturaleza diversa por ser unos propiedad del Estado y otros de dominio privado y que se encontraban sobre las camas, las taquillas, y por otros lugares en el interior de la nave todos estos objetos fueron introducidos en una bolsa que sacaron los mencionados soldados a través de una de las ventanas. Dichos elementos han sido pericial e individualmente peritados. Los efectos antes referidos con sus específicas cantidades valorativas son los siguientes:

' A) Objetos de naturaleza militar, propiedad del estado,

ramo de Defensa (Ejército de Tierra)

1. - Un chaleco antifragmento, valorado en 312,52 euros.

2. - Trescientos setenta y cinco cartuchos de 9 milímetros Parabellum,

   valorados en 76,63 euros.

3. - Cuarenta y un cartuchos de 7,62 milímetros LAPUA,

   valorados en 13,80 euros.

4. - Un ceñidor de uniforme militar, valorado en 5,02 euros.

5. - Un brazalete militar KFOR, valorado en 5,23 euros.

6. - Una boina militar kaki, valorada en 6,9 euros.

7. - Tres mosquetones de seguridad, valorados en 11,70 euros.

8. - Una linterna militar de campaña, valorada en 1,80 euros.

9. - Dos boinas militares para Unidades de montaña,

   valoradas en 16,23 euros.

10. - Dos gafas militares de montañero, tipo L-500,

    valoradas en 22,14 euros.

    ' A) Objetos de naturaleza civil (pertenecientes a particulares).

1. - Una tarjeta de Cine Bank, caducada, valor 0 euros.

2. - Una linterna frontal, valorada en 36,06 euros.

3. - Un estuche de juego de cartas, valorado en 24,904 euros.

4. - Una linterna civil, valorada en 78,13 euros.

5. - Un Diskman Kenwood, valorado en 78,213 euros.

6. - Dos Compact-Disk, valorados en 30,05 euros.

7. - Un Walkman, marca Aiwa, valorado en 48.08 euros.

   ' Los objetos relacionados fueron devueltos por los culpables en el momento en que confesaron la comisión de los hechos. No ha quedado suficientemente probadas a juicio de la Sala ni la existencia previa ni la sustracción posterior de la cámara de fotos que el Ministerio Fiscal sostiene como objeto de una infracción penal contra la propiedad.

   ' Se tiene en cambio, igualmente como probado, que el soldado Carlos Manuel, encontró de manera casual, en la zona de deporte cerca del botiquín del Acuartelamiento una cartera que resultó ser propiedad del Capitán Caselles Doménech, con destino en la citada Unidad, la cual contenía documentación personal del mismo, divisas alemanas en billetes por un total de (500) marcos, y cinco mil pesetas (30,05 euros)."

Notificada la resolución judicial a las partes, los condenados en ella, D. Carlos Manuel y D. Ángel Daniel, anunciaron su propósito de recurrirla en casación, recursos que se tuvieron por preparados por auto del Tribunal de instancia de 17 de Marzo de 2003, deduciéndose los oportunos testimonios y certificaciones y emplazándose a las partes para ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

En virtud de dicho emplazamiento, se han personado ante nosotros los recurrentes, representados y asistidos en la forma en que ha quedado ya expresada, y el Excmo. Sr. Fiscal Togado. En tiempo y forma, D. Carlos Manuel formaliza su recurso, articulándolo en cuatro motivos de casación: en el primero, denuncia infracción de ley, por la vía del art. 849,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por conculcación del art. 196 del Código Penal Militar; en el segundo, por la misma vía, alega vulneración del art. 237 y 238. 1º del Código Penal, por infracción de la doctrina jurisprudencial reiterada sobre el elemento del "escalamiento"; en el tercero, aduce infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del art. 24.1 de la Constitución en relación con la indefensión; y en el cuarto, por la misma vía que el anterior, denuncia infracción del art. 24.2 de la Constitución en cuanto al derecho a la presunción de inocencia que relaciona con la indebida inaplicación de la atenuante de confesión prevista en el art. 21.4º del Código Penal. Suplica a la Sala la estimación de su recurso, casandose y anulandose la sentencia recurrida y dictándose, a continuación, pero separadamente, la que proceda conforme a Derecho.

D. Ángel Daniel, por su parte, fundamenta su impugnación casacional de la sentencia en un único motivo por infracción de del art. 24.2 de la Constitución Española en relación al principio acusatorio que relaciona con la indebida inaplicación de la atenuante de confesión prevista en el art. 21.4º C.P. Suplica a la Sala la estimación de su recurso, casándose la resolución judicial recurrida y dictandose, en su lugar, la que proceda en Justicia.

Trasladados los recursos al Ministerio Fiscal, el Excmo. Sr. Fiscal Togado los contesta, oponiedose a todos los motivos de casación articulados por las partes, por las razones que aduce en su escrito de 25 de Agosto de 2003 y se dan aquí por reproducidas en aras de la brevedad, y solicita la inadmisión a trámite de la segunda parte del primer motivo del recurso del Sr.Carlos Manuel o, en su defecto, la desestimación de todos los motivos articulados por dicho recurrente, y la estimación parcial del único motivo articulado por la representación procesal de D. Ángel Daniel, con anulación de la resolución de instancia, y debiendo dictarse otra mas ajustada a Derecho.

Formuladas por la representación procesal del Sr. Carlos Manuel alegaciones a lo interesado por el Ministerio Fiscal, en las que se ratifica en lo solicitado en su recurso, por providencia de 9 de octubre de 2003 se admitieron íntegramente los formalizados por ambos recurrentes, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para cuando por turno correspondiese, señalamiento que se efectuó, por providencia de 2 de Febrero de 2004, para el día 20 de Abril del mismo año, en que se ha efectuado, conforme a lo acordado, la deliberación, votación y fallo de los recursos con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

La representación procesal de D. Carlos Manuel formula su recurso en cuatro motivos de casación. Combate en ellos: a) la calificación de la sustracción del material de guerra, armamento o munición, que se recoge en el apartado A, números 1,2 y 3 de la relación de objetos sustraídos de la sentencia, en el párrafo segundo del artículo 196 del Código Penal Militar; b) la concurrencia de la circunstancia de escalamiento que califica el robo con fuerza en las cosas tipificado en el art. 237 en relación al 238, 2º del Código Penal, respecto a la sustracción de los bienes pertenecientes a particulares que se señalan con los número 1 al 7 de la misma relación, en otro apartado señalado también como A, sin duda por error; c) la indefensión que se le ha producido por la valoración pericial de los objetos sustraídos; y d) la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, al habérsele condenado por delito de robo con fuerza en las cosas sin pruebas de los elementos esenciales de dicho delito y no haberse apreciado la atenuante del artículo 21.4 del Código Penal.

El recurso del condenado D. Ángel Daniel contiene un único motivo en el que invoca la infracción, por inaplicación, del artículo 21.4 del Código Penal, atenuante de confesión de la infracción a las Autoridades, que se relaciona con la vulneración del principio acusatorio.

Coinciden, pues, los recurrentes exclusivamente en la denuncia de inaplicación de la atenuante referida, atenuante que solicitó en la instancia el Fiscal Jurídico Militar. En este recurso de casación, el Excmo. Sr. Fiscal Togado se ha adherido parcialmente al único motivo de casación formulado por el Sr. Ángel Daniel en relación a dicha atenuante.

Examinamos, seguidamente, la cuestión que se plantea en orden a la calificación del delito contra la Hacienda en el ámbito militar del artículo 196, párrafo 2º, del Código Penal Militar, de sustracción de material de guerra, armamento o munición. No se discute el carácter del material sustraído a que se refiere nuestro anterior apartado a). Lo que invoca la parte es que el delito que se define en el párrafo segundo del precepto representa un subtipo del que se tipifica en el párrafo primero, y que, en consecuencia, le alcanza la prescripción de que, para su apreciación, el valor de la sustraído debe ser igual o superior a la cuantía mínima establecida en el Código Penal para el delito de hurto.

Pero este fundamento de la impugnación se aparta absolutamente de la doctrina jurisprudencial de esta Sala, que tiene establecido que el delito previsto en el párrafo segundo del artículo 196 C.P.M. es un delito autónomo e independiente del tipificado en el párrafo primero del mismo precepto, y, por tanto, no exige la cuantía mínima que este último señala para la configuración del ilícito penal. El bien jurídico meramente económico, que protege el párrafo primero, queda superado, en el segundo, por intereses de mayor trascendencia relacionados directamente con la Defensa Nacional, a lo que debe añadirse la peligrosidad de la tenencia y manejo de dicho material, por su naturaleza, y el potencial riesgo de tráfico del mismo, lo que avala esa autonomía y esa más enérgica protección penal del referido material de guerra, armamento o munición (Ss. de esta Sala Quinta de 7-10-1993, 29-3-1995, 4-7-1997, 21-10-2000, 25-10-2001, 25-11-2001, entre otras).

El motivo, por infracción de ley, señalado con el número uno del recurso del Sr. Carlos Manuel debe rechazarse.

Entremos ahora en el análisis de la atenuante del art. 21.4 del Código Penal de "haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades"

La sentencia rechaza la aplicación de la atenuante, que había solicitado también el Ministerio Fiscal, porque los autores, dice la resolución judicial en el fundamento jurídico sexto, "revelaron la existencia de los objetos sustraídos y el propio hecho de la ilegítima apropiación, no por arrepentimiento u otra circunstancia que les haga acreedores de dicha atenuación". Y señala que los objetos relacionados fueron devueltos por los culpables "en el momento en que confesaron la comisión de los hechos". Esta Sala de casación, para la mejor compresión de los hechos en este punto, ha hecho uso de la facultad que le confiere el artículo 899 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, resultando de las actuaciones que los autores confesaron los hechos, y el lugar donde se encontraban los objetos sustraídos, al Brigada Cesar, que acudió al lugar donde se había entablado una discusión sobre los hechos entre los luego procesados y otros compañeros. Reconocieron aquellos su autoría y, tras el parte dado por el Brigada, el Capitán de la Compañía puso los hechos, con expresión del reconocimiento de los autores, en conocimiento del Juzgado Togado Militar competente.

En el vigente Código Penal se ha separado la atenuante de confesión, que es la invocada, y la de reparación del daño, prevista en el nº 5 del artículo 21. La confesión, para que tenga efectos atenuatorios de la responsabilidad, exige el requisito objetivo de que se efectúe ante las autoridades, judiciales o gubernativas, de forma veraz, sin ocultar datos relevantes, y también el temporal de que se realice antes de conocer el agente que el procedimiento se dirige contra él, incluidas las actuaciones policiales previas al proceso judicial (Ss. de la Sala Segunda T.S. 27-9- 1996, 30-11-1997, 7-2-1998, 29-12-2000, 25-10-2001 y 20-1-2003 y otras muchas). Esta objetivización de la atenuante excluye la exigencia de arrepentimiento en que la sentencia basa su rechazo. En el caso de autos, resulta de las actuaciones que fue precisamente la confesión de los implicados la que determinó el conocimiento de su autoría, por lo que el requisito temporal a que hemos aludido se encuentra plenamente cumplido, sin que sea trascendente el concreto móvil del autor en relación al reconocimiento de su culpabilidad, pues basta el ánimo genérico, cualquiera que sea el motivo que le impulsa, de auxilio o colaboración con la justicia.

La atenuante del número cuarto del artículo 21 del Código Penal debió, pues, ser apreciada en la sentencia, que, en definitiva, infringió, por su indebida inaplicación, dicho precepto. En consecuencia, el único motivo del recurso del Sr. Ángel Daniel ha de ser estimado, aunque hemos de rechazar su argumentación basada en la infracción del principio acusatorio por la invocación que a dicha atenuante hizo el Ministerio Fiscal en la instancia. El Tribunal, pese a ello, pudo rechazarla, si no se hubieran dado los requisitos para su apreciación, sin infracción alguna de dicho principio que, aunque no aparece expresamente formulado en la Constitución, inspira el proceso penal con todas las garantías a que se refiere, como derecho fundamental, el art. 24.2 C.E.. Como dice la S.T.C. 1590/1997, de 30 de Diciembre, los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías conducen a señalar que el artículo 24 C.E: consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de manera que nadie puede ser condenado sin acusación y defensa contradictoria y sin la debida correlación entre acusación y fallo. Lo que en forma alguna se vería afectado por la desestimación de una circunstancia atenuatoria por el Tribunal sentenciador, incluso cuando es solicitada también por el Ministerio Fiscal.

En cuanto al recurso del Sr. Carlos Manuel, punto c) señalado al principio por nosotros, en lo referente a esta misma circunstancia atenuante, debe prevalecer su voluntad impugnaticia respecto a la indebida inaplicación de dicha atenuante, a pesar de lo inadecuado de su argumentación en la que se invoca vulneración de la presunción de inocencia, por lo que procede también estimarlo, sin perjuicio de que, en cualquier caso, en virtud de lo establecido en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe aprovecharle la estimación del motivo correspondiente del otro condenado, en orden a la aplicación a él de la atenuante.

Denuncia D. Carlos Manuel la indebida aplicación de la circunstancia de escalamiento para la tipificación del delito de robo con fuerza en las cosas, que hace la sentencia impugnada en relación a la sustracción de los bienes particulares a que nos referimos en el apartado b) de nuestro anterior fundamento jurídico primero.

Frente a la tradicional doctrina que estimaba escalamiento todo acceso al lugar donde se encontraban las cosas sustraídas por una vía no acostumbrada, insólita y no destinada al efecto, la jurisprudencia de la Sala 2ª ha elaborado una nueva doctrina en la que, para apreciar el escalamiento que constituye una de las circunstancias definidoras de la fuerza en las cosas que se tipifica en el artículo 238 del Código Penal, se exige que sea de entrada y que la utilización de esa vía inadecuada conlleve el empleo de un esfuerzo o destreza de alguna importancia, es decir, el despliegue de una energía criminal de cierta entidad para el acceso a ese lugar donde se encuentren los bienes que se pretende sustraer. Esa misma jurisprudencia rechaza las interpretaciones extensivas de una circunstancia de tan graves efectos sobre la calificación, y exige que quede perfectamente acreditado que se ha empleado esa energía criminal para superar las barreras que protegen los bienes, y los lugares en que se hallan, de los posibles atentados contra el patrimonio a que pertenecen (Ss. Sala Segunda 20-3-1990, 25-3-1993, 15-4-1999, 10-3-2000. 5- 11-2001, 12-3-2002 y 3-5-2002, entre muchas).

En el caso que analizamos, de los hechos que la sentencia ha declarado probados no se desprende la utilización de esa cierta energía criminal, ni la necesidad de esfuerzo o destreza de alguna importancia para penetrar por la ventana de la nave dormitorio, por cuanto no se precisa la altura de dicha ventana, ni aparece suficientemente acreditada en las actuaciones --examinadas a tal fin conforme al ya citado artículo 988 L.E.Cr.-- habida cuenta de que el verbo "trepar" que usa la sentencia para describir la acción de introducirse por la ventana no es suficientemente significativa en ese aspecto cuando se desconoce la altura de esa ventana, como no lo es tampoco el hecho de la ayuda prestada por Carlos Manuel a Ángel Daniel para acceder al interior del local por esa vía que, además, ni siquiera se especifica en que consistió en el relato fáctico, por lo que no puede considerarse acreditada, con la precisión exigible, esa circunstancia de escalamiento, configuradora del delito de robo con fuerza en las cosas del artículo 237 en relación con el 238 C.P. que se apreció en la instancia, acreditación, por otra parte, que hubiera resultado fácil, en su caso, con el mero cumplimiento de lo previsto en el artículo 328 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para los supuestos de que el delito se cometa con fractura o escalamiento.

Debe pues estimarse el motivo al que nos hemos referido al principio con la letra b), y también el que hemos señalado con la letra d) en lo referente a la falta de prueba de un elemento tan esencial del delito, cuyas estimaciones deberán aprovechar también al otro procesado D. Ángel Daniel conforme a lo establecido en el artículo 903 L.E.Cr.. Y en consecuencia, los hechos deben ser calificados, en atención a que la cuantía total de lo sustraído no alcanza el importe mínimo para la tipificación del delito de hurto, como constitutivos de la falta prevista en el nº 1 del artículo 623 del Código Penal, de que son autores ambos procesados, falta que hay que estimar como continuada conforme a lo establecido en el art 74 C.P. teniendo en cuenta la pluralidad de perjudicados y el aludido valor total de los bienes

En cuanto a la indefensión generada por la prueba pericial de valoración de los objetos sustraídos que se alega por el Sr. Carlos Manuel, hay que señalar que, efectivamente, esa pericia se realizó, según se hizo constar por el propio perito, en cuanto al material de naturaleza militar partiendo del valor que corresponde al estado de "nuevo" de ese material, porque se desconocía la edad de esos artículos, y, en relación con el material civil o de particulares, los valores se refieren a precios medios de artículos similares en el mercado, porque los autores de la valoración ignoraban los modelos concretos de los que se trata, siendo, pues, valoraciones aproximativas, que se consignan aquí a los solos efectos de que quede constancia de que esos valores son inferiores a la cuantía mínima señalada para el delito de hurto. El peritaje así realizado se aparta claramente de lo preceptuado en el artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la valoración de las cosas objeto del delito. Pero teniendo en cuenta, por una parte, que para la apreciación del delito del art. 196,2º del C.P.M. no es preciso que el valor del material de guerra, armamento o munición sea igual o superior a la cuantía mínima establecida para el delito de hurto, y, por otra, que hemos rechazado la tipificación como delito de robo de la sustracción de los bienes particulares, que ha sido calificado en esta sentencia como falta del art. 623 del Código Penal, ese indudable defecto procesal en que se incurrió en la instrucción no ha producido, en definitiva, indefensión material alguna a la parte, pues cualquiera que fuese su valor subsistiría la calificación de los hechos en el referido delito militar, permaneciendo inalterable el dato relativo a los bienes particulares de su valoración inferior a 300 euros para la apreciación de la falta común, por lo que el motivo no puede estimarse al carecer ya de eficacia tras nuestra revisión casacional de la tipificación de los hechos (Ss. T.C. 101/1990,18/1996, 137/1999, entre otras muchas)

Por todo lo expuesto, debemos estimar parcialmente el recurso formulado por D. Carlos Manuel, y en su totalidad, el interpuesto por D. Ángel Daniel, casando y anulando la sentencia impugnada y dictando, a continuación, segunda sentencia con arreglo a Derecho.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación 101/42/03, interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Manuel y, en su totalidad, el formalizado con el mismo número por la representación de D. Ángel Daniel, contra la sentencia de seis de Febrero de 2003 dictada por el Tribunal Militar Territorial Tercero en la Causa 32/20/00, en la que fueron condenados como autores de los delitos de robo con escalamiento y contra la Hacienda en el ámbito militar, y, en consecuencia, casamos y anulamos dicha sentencia, dictando, a continuación, la que corresponde con arreglo a Derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Fernando Pérez Esteban , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Abril de dos mil cuatro.

En la Causa penal 32/20/00, instruida por el Juzgado togado Militar Territorial nº 32 de Zaragoza por la presunta comisión de delitos de robo con fuerza en las cosas y contra la Hacienda en el ámbito militar y falta de hurto, contra D. Carlos Manuel, entonces soldado del Ejército de Tierra, nacido el día 8 de Septiembre de 1981, en Barcelona, hijo de José y de María vecino de San Vicenç dels Horts (Barcelona) con instrucción, soltero, con antecedentes penales y contra D. Ángel Daniel, también soldado, entonces, del mismo Ejército, nacido el 21 de Abril de 1981, en Barcelona, hijo de Pedro y Pilar, vecino de Barcelona, con instrucción y sin antecedentes penales, ambos en situación de libertad provisional durante la tramitación de la causa, en la que fueron condenados como autores de dichos delitos, sin circunstancias, por sentencia del Tribunal Militar Territorial Tercero de seis de Febrero de 2003, que ha sido casada y anulada por la nuestra de esta misma fecha, han dictado segunda sentencia los Excmos. Sres, que arriba se expresan, bajo la ponencia del Sr.D. FERNANDO PÉREZ ESTEBAN que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

Se reproducen en esta sentencia los de la sentencia rescindida y la declaración de hechos probados que en ella se contiene, señalando que los valores de los bienes se consignan a los efectos a que nos referimos en el fundamentos jurídico quinto de nuestra sentencia rescindente.

Se reproducen e integran en esta sentencia los Fundamentos Jurídicos primero, segundo y cuarto de nuestra anterior sentencia rescindente, y desprendiéndose de cuanto en ellos se expresa que, retirada la acusación por el Ministerio Fiscal respecto al delito contra la Hacienda en el ámbito militar del número primero del artículo 196 del Código Penal Militar que inicialmente también imputaba, los hechos acreditados no son constitutivos del delito de robo con escalamiento del art. 237, en relación al art. 238 del Código Penal de que acusaba a los procesados el Ministerio Fiscal, sino de una falta del art. 623,1º del mismo Cuerpo legal, y de un delito contra la Hacienda en el ámbito militar del art. 196, párrafo segundo, del Código Penal Militar de que son autores los dos procesados, resulta procedente absolverles del mencionado delito de robo con fuerza en las cosas, y condenarles por el apreciado contra la Hacienda en el ámbito militar y por la falta del art. 623. 1º del C.P., manteniéndose los pronunciamientos absolutorios de la sentencia recurrida en relación al robo de la cámara de fotos y a la falta de hurto de una cartera de que también se les acusaba.

Que concurre la circunstancia atenuante del nº 4º del artículo 21 del Código Penal, aplicable en cuanto al delito militar con arreglo a lo establecido en el artículo 22 del Código Penal castrense, conforme argumentamos en el fundamentos jurídico tercero de nuestra sentencia rescindente que aquí reproducimos e integramos. Y visto lo establecido en el artículo 35 del Código Penal Militar y lo dispuesto en el 638 del Código Penal, y atendida la condición de soldado de reemplazo de los autores, el lugar de perpetración de las infracciones, la concurrencia en ellas de la calificada atenuante, el carácter continuado de la falta contra el patrimonio, y la deducible situación económica de los interesados, la Sala estima que debe imponer las penas establecidas en la ley en la extensión que se determina en el fallo.

No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,