STS, 14 de Febrero de 2003

PonenteAgustín Corrales Elizondo
ECLIES:TS:2003:972
Número de Recurso54/2002
ProcedimientoMILITAR - CASACION PENAL??
Fecha de Resolución14 de Febrero de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

D. FERNANDO PEREZ ESTEBAND. ANGEL CALDERON CEREZOD. JOSE LUIS CALVO CABELLOD. AGUSTIN CORRALES ELIZONDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Febrero de dos mil tres.

En el recurso de casación nº 1/54/02, que ante esta Sala pende, interpuesto por la representación procesal del Capitán del Cuerpo Militar de Sanidad (Escala Media) D. Aurelio contra la Sentencia del Tribunal Militar Territorial Segundo de fecha 10 de diciembre de 2001 dictada en el sumario nº 27/5/98, y en la que se condenó al citado Capitán como autor de un delito consumado contra la hacienda en el ámbito militar, previsto y penado en el art. 190 del Código Penal Militar, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres meses y un día de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio de la condena y el efecto de no ser dicho tiempo de abono para el servicio. En la misma Senten cia se absuelve al citado de sendos delitos penados en el art. 195, párrafo 1º y en el art. 189, párrafo 1º, ambos del Código Castrense, absolviéndose también a los procesados D. Alvaro de tres delitos contra la Hacienda en el ámbito militar del art. 189 párrafo 21º del Código Penal Militar, que provisionalmente se le imputaban por el Ministerio Fiscal y recayendo también Sentencia absolutoria en relación al también procesado Sargento Primero D. Juan Miguel , del delito contra la hacienda en el ámbito militar, del art. 189 párrafo 1º del propio Código Castrense. Ha sido parte, además del recurrente, el Excmo. Sr. Fiscal Togado y han dictado Sentencia los Excmos. Sres. Magistrados antes mencionados, bajo la ponencia del Sr.D. AGUSTÍN CORRALES ELIZONDO, quién expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Tribunal Militar Territorial Segundo dictó Sentencia el 10 de Diciembre de 2001 en la causa nº 27/5/98, que contiene el siguiente Antecedente de Hechos Probados: RESULTA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA:

I) Desde el mes de febrero del año de 1996 el procesado Capitán del Cuerpo Militar de Sanidad D. Aurelio , destinado a la sazón en el Hospital Militar de Melilla, desempeñaba funciones en el Arsenal del Centro Sanitario que incluían la realización de pedidos a los diferentes proveedores de material sanitario y el control de los efectos de dicha índole propiedad del Estado allí depositados. Simultáneamente y en horario de tarde, desde los primeros días de 1998, ejercía su actividad profesional como Ayudante Técnico Sanitario en el gabinete de podología del establecimiento privado denominado Norclinic abierto al público desde el 8 de enero de 1998, que además se dedicaba como parte de su actividad mercantil a la venta de diverso material clínico.

En fecha no determinada con exactitud pero en todo caso comprendida entre los días 8 y 30 de enero de 1998, el Capitán Aurelio tomó del arsenal del Hospital Militar de su destino un andador articulado de bronce con número de serie 96035/0/*4030000421, perteneciente al Estado, con un valor de NUEVE MIL TRESCIENTAS CINCUENTA pesetas y suministrado al citado Centro sanitario mediante albarán número 00983, de fecha 9 de mayo de 1996, por la sociedad Cardiomédical del Mediterráneo S. L., de la que era gerente el también procesado D. Alvaro , dentro de un lote de material sanitario de menor cuantía adquirido por el Hospital Militar de Melilla, y lo cedió al propietario del establecimiento "Norclinic" para su exposición al público, en cuyo escaparate fue hallado el día 2 de febrero de 1998, siendo intervenido en la misma fecha por el Juzgado Togado instructor en la correspondiente diligencia de entrada y registro.

Igualmente se encontró en dicho establecimiento variado material hospitalario facilitado a título de muestra al Hospital Militar de Melilla por los licitadores en diversos expedientes de contratación no concretados, consistente concretamente en 2 unidades Carafix Certo, 1 unidad jeringa 20 cc., 10 unidades electrodos, 5 unidades mascarillas quirúrgicas, 1 unidad bata de TST sin mangas, 5 unidades cubrezapatos de plástico, 1 unidad bata de TST con mangas, 1 unidad equipo de administración de sangre, 1 unidad mascarilla de papel, 2 unidades histerómetro, 3 unidades guantes USU, 1 unidad gasa de 18 hilos, 3 unidades bolsas de orina, 1 unidad rasocan rosa, 10 unidades sondas nasogástricas, 1 unidad pinza de disección, 1 unidad rasuradora, 1 unidad citorrecolector, 1 unidad lanceta aminorrexis, 6 unidades sobres con portas, 1 unidad termovent, 1 unidad ammioscopio desechable, 1 unidad citovac cuatro, 1 unidad vasocan azul, 1 unidad gel de ecografía, 4 unidades vacutainer, 2 unidades guantes latex T.M., 2 unidades guantes latex, 1 unidad pulsador, 3 unidades urobag, 1 unidad cooven extra, 2 unidades bolsa de orina pediátrica, 2 unidades cinta identificación, 20 unidades puntas de pipeta amarillas, 3 unidades sondas gastroduodenales, 3 unidades sondas gástricas, 3 unidades sondas andotraqueales, 2 unidades tubos de ensayo, 6 unidades surflo, 2 unidades vacutainer, 1 unidad cuchilla, 4 unidades tubos de extracción, 1 unidad perican, 1 unidad torunda citológica, 2 unidades pinzas de cordón umbilical, 11 unidades jeringas, 1 unidad llave tres vías, 4 unidades agujas, 1 unidad venofix, 4 unidades vasocan, 1 unidad bolsa de colostomía, 1 unidad portabanda mate, 2 unidades depresores de lengua, 1 unidad portabanda mate, 2 unidades jeringa de gasometría, 2 unidades spinocan, 3 unidades equipo de infusión, 2 unidades venofix, 1 unidad intrafix, 2 unidades cepillo de citología, 2 unidades espátulas multiparas, 2 unidades torundas, 2 unidades carteras portaobjetos, 1 unidad tapón, 1 unidad espéculo vaginal, 1 unidad rasuradora, 1 unidad brazalete identificación, 1 unidad depresor lingual, 2 unidad guantes de latex T.G., 1 unidad intrafix, 1 unidad sobre de guantes, 1 unidad prifix, 1 unidad venifix, 1 unidad discofix, 1 unidad introcan, 20 unidades bolsas de colostomía, 1 unidad discofix, 1 unidad vasocan, 1 unidad introcan, 3 unidades cajas de portas, 1 unidad perican, 1 unidad venojet, 1 unidad administrador de sangre, 1 unidad jeringa de gasometría, 2 unidades colgador de plástico, 4 unidades pares de guantes estériles, 1 unidad drucafix y 2 unidades sangofix.

Todo este materia, en función de su estado de conservación, esterilidad y caducidad, podría haber sido utilizado por los distintos servicios del Hospital, sin que conste acreditado dato cierto relativo a tales características ni por ello a su estado de uso.

II) En iguales fechas y por idéntico procedimiento, el procesado Aurelio facilitó al establecimiento privado en que trabajaba una silla de ruedas marca "Jericho" que formaba parte de una remesa de nueve enviada al Hospital Militar de Melilla por la citada sociedad mercantil Cardiomédical del Mediterráneo con fecha 12 de febrero de 1997, a raíz de dos pedidos de cuatro sillas de ruedas efectuados verbalmente por el Capitán Aurelio al señor Alvaro y formalizados por escrito en fechas posteriores (los días 9 y 18 de julio de 1997), de los cuales uno se facturó por la proveedora el día 17 de julio de dicho año, sin que consten en autos datos relativos a la facturación del segundo.

No ha podido determinarse, sin embargo, que la silla de ruedas encontrada el día 2 de febrero de 1998 en el escaparate del establecimiento "Norclinic" fuera en ese momento propiedad del Estado, pues no consta en autos el contrato administrativo que pudiera constituir el título para su adquisición, ni tampoco que estuviera asignada al servicio del Hospital Militar de Melilla, pues en éste se encontraban en fecha 4 de febrero de 1998, dos días después del hallazgo de la primera en posesión de un particular, las ocho sillas de ruedas que se pidieron a la proveedora Cardiomédical para cubrir las necesidades del Centro sanitario, pudiendo por lo tanto la que se intervino en poder de personas ajenas al Hospital ser la sobrante de las que realmente se afectaron al uso y servicio del mismo.

III) El procesado Sargento primero D. Juan Miguel tomó parte en la confección, con la colaboración del personal auxiliar destinado en el arsenal del Hospital Militar y bajo la supervisión y dirección del Comandante del Cuerpo de Intendencia administrador del mismo, del expediente de contratación 7ARSR/6, para la adquisición de material clínico fungible y de reactivos de laboratorio por precio conjunto de siete millones de pesetas, parte del cual fue suministrado por la sociedad Cardiomédical del Mediterráneo S.L., limitándose su participación en el trámite y formación del mismo, pues esas eran precisamente sus funciones en la gestión del Arsenal del Centro hospitalario, al simple acopio de los documentos que lo integran y a la redacción material de algunos de ellos.

No existe acreditación de que el procesado Capitán Aurelio haya tenido intervención alguna en la tramitación del referido expediente administrativo, ni constancia cierta de que los bienes a que el mismo hace referencia no hayan sido efectivamente entregados al Hospital Militar de Melilla".

SEGUNDO

En relación a dichos hechos el citado Tribunal dictó el siguiente FALLO: "Que debemos absolver y absolvemos libremente y sin restricción alguna, por falta de acusación, al procesado DON Alvaro de los tres delitos contra la Hacienda en el ámbito militar, del artículo 189, párrafo primero del Código Penal militar, que provisionalmente se le imputaban por el Ministerio Fiscal.

Que igualmente por falta de acusación debemos absolver y absolvemos libremente y sin restricción alguna a los procesados Capitán Aurelio y Sargento primero DON Juan Miguel , de los dos delitos contra la Hacienda en el ámbito militar, del artículo 189, párrafo primero, del citado Código, de que eran acusados en las conclusiones provisionales de la acusación.

Que debemos absolver y absolvemos libremente y sin restricción alguna al procesado Capitán Don Aurelio de los delitos contra la Hacienda en el ámbito militar, previstos y penados en el artículo 195, párrafo primero, y en el artículo 189, párrafo primero, ambos del Código Penal Militar, que se le imputan por el Fiscal Jurídico Militar.

Que debemos absolver y absolvemos libremente y sin restricción alguna al procesado Sargento primero DON Juan Miguel del delito contra la Hacienda en el ámbito militar, del artículo 189, párrafo primero del Código Penal Militar, de que le acusa el Ministerio Fiscal.

Que debemos condenar y condenamos al procesado Capitán DON Aurelio , como autor responsable de un delito consumado contra la Hacienda en el ámbito militar, previsto y penado en el artículo 190 del Código Penal Militar, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES Y UN DIA DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el efecto de no ser dicho tiempo de abono para el servicio. Para el cumplimiento de la pena principal será de abono el tiempo de privación de libertad sufrido, en cualquier concepto, por razón del hecho de autos. No existe responsabilidad civil que exigir."

TERCERO

Notificada que fue la Sentencia, con fecha 24 de Enero de 2002, la representación de D. Aurelio presentó ante el Tribunal Militar Territorial Segundo escrito anunciando la interposición del recurso de casación contra la misma con fundamento en el art. 849 y LECrim., precisando la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y designando como documento que induce error a la apreciación de la prueba el folio 87 obrante en autos consistente en albarán expedido por la empresa Cardiomédical del Mediterráneo, que en ningún modo justifica que lo expresado en el mismo fuere trasmitido al acervo militar. El Tribunal sentenciador tuvo por preparado el citado recurso mediante Auto de fecha 17 de Febrero de 2002.

CUARTO

Mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 18 de Mayo de 2002, la representación legal del Sr. Aurelio interpone el citado recurso de casación con fundamento en los siguientes motivos:

  1. Por infracción de Ley, con base en el art. 849.1º LECrim., por aplicación indebida del art. 190 del CPM, al entender que se le ha producido una clara indefensión a su representado al no haber tenido la oportunidad en todo el procedimiento de defenderse de lo que ahora se le acusa, toda vez que a lo largo de la instrucción le achacaban un delito contra la hacienda de los previstos en el art. 195 del CPM, considerando que la Sentencia no puede condenar de modo sorpresivo sin la concurrencia de la acusación previa.

  2. Por infracción del art. 849.2º LECrim., por error en la apreciación de la prueba, error este que concreta el impugnante en la indebida consideración del andador (objeto del presunto delito) como propiedad de la Hacienda militar, extendiéndose de otro lado con consideraciones acerca de que el Capitán Aurelio no podía ser Jefe del Arsenal ni tenía una responsabilidad en sus funciones de vigilar y conservar el material del que entiende no hubo apoderamiento ni desplazamiento, de donde deduce que la conducta de su defendido no puede ser incardinada en el art. 190 del CPM, ni ser considerada delictiva.

QUINTO

Dado traslado del contenido del recurso a la Fiscalía Togada, por la misma se impugna el mismo proponiendo la inadmisión o en su defecto la desestimación del motivo segundo, al que hace referencia en primer lugar por razones sistemáticas y la desestimación del primer motivo, tras diversas consideraciones doctrinales y jurisprudenciales sobre los delitos homogéneos y la inexistencia de vulneración del principio acusatorio.

Dado traslado al recurrente del escrito del Excmo. Sr. Fiscal Togado, el mismo comparece de nuevo formulando alegaciones en las que se ratifica en sus precedentes conclusiones solicitando nuevamente la absolución de su poderdante.

SEXTO

Por providencia de fecha 13 de noviembre de 2002 se designa Ponente al Excmo. Sr. D. José Antonio Jiménez-Alfaro y Giraut y por otra de 20 de enero de 2003, al encontrarse el citado Magistrado en situación de baja por enfermedad, se nombra nuevo Ponente para la deliberación y fallo acordada para el 12 de febrero de 2003, al Magistrado D. Agustín Corrales Elizondo,.

Por providencia de fecha 28 de enero de 2003 la Sala acuerda que se verifique la deliberación en la fecha señalada sin perjuicio de que con posterioridad se atienda, a través del Tribunal Militar Territorial Segundo, al que se devolverán las actuaciones cuando proceda, la petición de la Abogacía del Estado ante el Tribunal de Cuentas en orden a que se le remitan las actuaciones a los efectos de indagar si se ha producido cualquier tipo de descubierto injustificado en la Hacienda militar y, en consecuencia posibles responsabilidades contables en el Hospital de Melilla.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo de casación se articula al amparo del nº 1º del art. 849 LECrim., al alegar la parte clara indefensión, sosteniendo que no ha tenido la oportunidad en todo el procedimiento de defenderse de lo que ahora se le acusa. Desde el Auto de procesamiento a la calificación del Ministerio Fiscal, elevada a definitiva en la Vista Oral, la imputación al Capitán Aurelio era la de un delito contra la Hacienda en el ámbito militar de los previstos en el art. 195 del Código castrense. Ello le hace razonar al impugnante que ha quebrado el sistema acusatorio que informa el proceso penal español y que exige una debida correlación entre la imputación y la sentencia, de forma tal que la defensa tenga oportunidad de alegar, proponer pruebas y participar en su práctica, conociendo con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa sin que pueda surgir ningún hecho nuevo en perjuicio del reo que antes no figurase. Continúa el promovente razonando que no se da la homogeneidad entre los delitos objeto de acusación y de condena, por cuanto entiende que no podría existir condena por el art. 190 con los presupuestos del art. 195, que exige que quede suficientemente acreditado que el valor económico del objeto sustraído sea igual o superior a la cuantía mínima establecida en el Código Penal para el delito de hurto (300.51 Euros, equivalentes a 50.000 pesetas), siendo así que el valor del andador al que se refiere la calificación por la vía del art. 190 CPM es, a juicio del recurrente, el de 2730 pesetas, conforme al informe pericial obrante a los folios 2501 vto. y 2502. Alega también en este mismo motivo que todo ello ha contribuido a que se produzca indefensión y que, por otro lado, habida cuenta de la expresada valoración y de las circunstancias concurrentes, no se da la "entidad" exigida en el propio tipo del art. 190 del tan repetido Cuerpo legal.

SEGUNDO

El motivo, a juicio de la Sala, debe ser estimado. En efecto, el sistema acusatorio vigente en nuestra LECrim. aparece ahora reforzado por el art. 24 de nuestra Constitución, en cuanto que este precepto, entre otros derechos fundamentales, establece el relativo a un proceso con todas las garantías, entre las cuales menciona expresamente la de ser informado de la acusación y la prohibición de la indefensión. Por el principio acusatorio se exige que exista la debida correlación entre acusación y sentencia, de modo que la defensa pueda conocer con la debida antelación aquello que se imputa para poder articular la estrategia que se estime adecuada en interés del acusado, participando así con tal conocimiento en las distintas fases del procedimiento y sin que la sentencia, de modo sorpresivo, pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó.

El objeto del proceso viene determinado por el llamado hecho punible, que es el conformado por las partes acusadoras en cuanto que aparece calificado como delictivo de una determinada manera, sin que el Tribunal, al sentenciar, pueda rebasar ese hecho y en cuanto a sus elementos puramente fácticos (no es factible añadir ningún dato o circunstancia perjudicial al reo que estuviera ausente de las narraciones ofrecidas por las acusaciones) ni en cuanto a la calificación jurídica (no cabe condenar por un delito o grado de participación o perfección, o imponer una agravación, etc.) distintos de la previa calificación recogida en la vista oral y que configura la acusación, salvo los supuestos de homogeneidad.

Y esta homogeneidad delictiva ha de ser entendida con criterios restrictivos, como corresponde a una materia que incide en el ámbito de los derechos fundamentales de la persona, de forma tal que solo cabe condenar por delito diferente a aquel por el que se acusó cuando puede afirmarse que la acusación por uno lleva implícita la acusación por aquel otro por el que luego se condena. En este orden, los requisitos de los delitos homogéneos son los de identidad del hecho punible señalado por la acusación y el descrito bajo la nueva calificación jurídica; que todos los elementos del segundo tipo estén contenidos en el resultante del acta de acusación, sin elementos esenciales nuevos que no haya tenido ocasión de conocer, esclarecer, hacer prueba y refutar el acusado en el ejercicio legítimo de su derecho de defensa y, por último, que la pena prevista para el delito aplicado no sea desde luego superior a la prevenida para aquel por el que se le acusaba.

TERCERO

Lógicamente la fórmula deseable cuando concurren estas situaciones sin el riesgo de ocasionar indefensión al sujeto activo del delito imputado es obviamente verificar una calificación alternativa por parte de la acusación o que el Tribunal ejerza la facultad prevista en el art. 733 LECrim., que prevé que con carácter excepcional el Tribunal proponga una calificación distinta del delito, respecto a la previamente establecida.

No es del todo razonable, a nuestro juicio en este extremo la argumentación del Ministerio Público en particular sobre la concurrencia de indefensión. De conformidad con reiterada jurisprudencia de esta Sala (SS. de 16.12.93, 5.10.94, 8.06.98, 21.12.98 y 8.12.01), han de ser comprobados los requisitos de homogeneidad, inexistencia de mutación fáctica alguna y pena prevista en el delito por el que en definitiva se acusa, inferior a la prevenida para el delito por el que se persiguió la conducta en la instancia, pero todos ellos han de ser conjugados con la evidencia contrastada en el procedimiento de que no se produzca indefensión. Tampoco entendemos que el contenido de los arts. 87 y 88 de la LPM puedan servir de fundamento en el presente caso. En el primero de ellos, precisamente, se exige que el hecho por el que se condene haya sido objeto de acusación en el procedimiento y en el segundo que no se condene por delito distinto "cuando éste conlleve una diversidad del bien jurídico protegido o mutación sustancial del hecho enjuiciado", debiendo ponderarse también la inexistencia de debate al respecto que hubiera podido verificarse de conformidad con los contenidos del art. 317 de la propia Ley Procesal castrense.

Podemos asumir, esto si, en contraste con las afirmaciones del impugnante en el motivo, que el Tribunal sentenciador no ha penado por un delito mas grave, puesto que, habiéndose solicitado en las conclusiones definitivas del Fiscal en el procedimiento una condena por un delito contra la hacienda en el ámbito militar, en lo que se refiere a los hechos concretos que aquí estamos analizando por el art. 195 CPM, en su lugar, el Tribunal "a quo" ha condenado por el delito del art. 190 CPM para el que se halla legalmente prevista la misma pena de tres meses y un día a dos años de prisión, con imposición, en el concreto caso de autos de la pena de tres meses y un día de prisión que es la prevista como menor en ambos tipos delictivos.

CUARTO

Lo que no compartimos es que de la decisión adoptada pueda afirmarse que no se deriva indefensión para la parte. A estos efectos debemos contemplar también en este punto la doctrina del Tribunal Constitucional y la de la Sala Segunda del Tribunal Supremo y esta misma Sala, que puede considerarse en estos extremos pacífica y constante. No se duda de que se autorice a un Tribunal del orden penal a que se condene por delito distinto siempre que se den los requisitos antes enunciados (en este sentido, cfr. SSTC 104/1986; 17/1988 y 205/1989, así como las SS. de la Sala Segunda 30/10/89; 20/01/90; 18/09/91 y 20/12/91, entre otras, paralelas en sus conclusiones a las de esta Sala de lo Militar que antes hemos referenciado). Sin embargo, el TC (S. 4/2002, de 14 de Enero) desde la perspectiva constitucional del derecho de defensa ha establecido que lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos o perspectivas jurídicas que "de facto" no hayan sido o no hayan podido ser plenamente debatidas. La homogeneidad entre la acusación y la condena es así, sobre todo, un instrumento útil para enjuiciar la posibilidad real de debate. Y es precisamente en este extremo de haber posibilitado el debate para desterrar cualquier apariencia de indefensión en el que ha de enmarcarse la cuestión. Tiene la razón la parte en el sentido de que no ha podido puntualizar algunos de los extremos que hubiera podido alegar, como lo ha hecho ahora, sobre la existencia o no de todos y cada uno de los elementos del tipo del art. 190 CPM en la conducta de su defendido. Y en este orden es claro que no le ha sido posible, hasta llegar a esta sede casacional, verificar una serie de puntualizaciones en relación hacia dicho tipo, relativas a si el objeto del delito en el que ha recaído la única condena en la presente sentencia constituía o no un "elemento asignado al servicio", así como sobre la problemática de la "entidad" de la acción antijurídica que, como el mismo precepto precisa, cuando es "escasa", la conducta se corrige por vía disciplinaria.

Y aunque es obvio que yerra la parte, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, cuando dice que la "entidad" a que se refiere el art. 190 CPM ha de identificarse con el valor de la cosa que constituye el objeto del delito y que, por consiguiente, solo constituirán infracción de tal carácter aquellas en que dicho objeto tenga valor igual o superior a 300.51 euros ó 50.000 pesetas, no deja de ser absolutamente cierto que todas estas reflexiones no ha podido verificarlas en el seno de la vista oral con lo que ello conlleva desde el punto de vista de la incidencia y consecuencia en el necesario y trascendental respeto al derecho a la defensa, puesto que si bien puede asumirse que pudo ejercitar dicho derecho en cuanto a los hechos imputados en este punto, sin variación o mutación puntual trascendente de los mismos, no puede mantenerse el mismo aserto respecto de la calificación jurídica de los mismos y los elementos del tipo que, obviamente, en los extremos que hemos puntualizado no pudieron ser objeto de análisis por el inculpado. Y no ha de olvidarse, en esta misma línea que el precepto que contiene el art. 190 CPM tiene sus peculiaridades específicas. En el mismo se persigue la conducta del militar que utilice medios materiales que en principio debe tener a su disposición para atender a necesidades particulares, prevaliéndose de la facilidad para acceder a tales medios para sus fines propios o por razones estrictas de conveniencia personal. Aquí no concurre un requisito que exija que se causen gastos al Estado, tomándose en consideración la importancia del acto en sí, otorgando a los Tribunales la facultad de ponderar las circunstancias concurrentes a los efectos de establecer la auténtica "entidad" de la conducta.

QUINTO

En definitiva, incluso aunque concurren un conjunto de elementos con los que pudiera sostenerse que se dan los requisitos para la caracterización de los tipos del art. 190 CPM y del art. 195 CPM como homogéneos, sin embargo, conforme a las razones expuestas, no queda absolutamente claro que la modificación de la calificación y las propias dudas de la homogeneidad que, no olvidemos, ha de ser interpretada restrictivamente hayan podido contribuir en cierta medida a ocasionar indefensión, extremo éste que no ha sido contemplado acertadamente por el Tribunal "a quo".

La necesaria y absoluta exigencia de que no exista ningún viso de reserva sobre la posible concurrencia de indefensión hace, en consecuencia, que la Sala considere que ha de estimarse el primero de los motivos y, en consecuencia, el recurso, sin que proceda entrar en la consideración del segundo de los invocados.

SEXTO

No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto por el Capitán del Cuerpo Militar de Sanidad (Escala Media) D. Aurelio , contra la Sentencia del T.M.T. 2º, de fecha 14 de Febrero de 2003 en la que ha sido condenado como autor responsable de un delito consumado contra la Hacienda en el ámbito militar previsto y penado en el art. 190 del CPM, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres meses y un día de prisión con las accesorias correspondientes y el efecto de no ser tiempo de abono para el servicio, sentencia ésta que casamos y dejamos sin efecto, dictándose a continuación segunda sentencia, en la forma procedente. Y declaramos de oficio las costas del presente recurso.

Y ordenamos que con certificación de la presente sentencia y la dictada a continuación se devuelvan las actuaciones al Tribunal Militar de procedencia para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Agustín Corrales Elizondo , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Febrero de dos mil tres.

En el sumario nº 27/5/98, procedente del Juzgado Togado Militar Territorial nº 26 (Melilla). Dichas actuaciones se instruyeron por presuntos delitos contra la Hacienda en el ámbito militar contra D. Aurelio , con DNI nº NUM000 , mayor de edad, nacido en Midar (Marruecos) el día 21.01.1955, de estado civil casado, de profesión militar y empleo del Cuerpo Militar de Sanidad (Escala Media), destinado en el momento de ocurrir los hechos en el Hospital Militar de Melilla y actualmente en la Comandancia General de Ceuta, con instrucción, vecino de Ceuta, residencia militar Galera. También se instruyeron contra D. Juan Miguel y D. Alvaro , que resultaron absueltos en Sentencia del Tribunal Militar Territorial Segundo de 10.12.01, que fué objeto de recurso de casación en lo referente exclusivamente a los pronunciamientos sobre el procesado Sr. Aurelio , único condenado en aquella, dando lugar a la Primera Sentencia de esta Sala de fecha de hoy que casa y anula la del citado Tribunal de Instancia en lo referente a la condena recaída en el Sr. Aurelio . En el procedimiento ha sido parte también el Excmo. Sr. Fiscal Togado Jurídico Militar, habiendo sido representado procesalmente en casación el inculpado D. Aurelio por la Procuradora de los Tribunales Dª Lucía Agulla Lanza, siendo defendido por el Letrado D. José Luis Aragón Mendoza, bajo la ponencia del Sr.D. AGUSTÍN CORRALES ELIZONDO, quién previa deliberación y votación expresa así la decisión de la Sala.

UNICO.- Se dan por asumidos y reproducidos los transcritos, con tal caracter en el apartado PRIMERO de la Sentencia recurrida, significando que los únicos hechos que se han de contemplar en esta resolución, son los analizados en nuestra Primera Sentencia estimatoria del recurso de casación interpuesto contra la del Tribunal Militar Territorial Segundo recurrida, de fecha 10.12.01, es decir los referentes a la conducta del Sr. Aurelio .

PRIMERO

Se asumen los contenidos en todos y cada uno de los Fundamentos de Derecho de la Primera Sentencia de esta Sala recaída en casación en el día de hoy y, en consecuencia, procede la absolución del acusado D. Aurelio al considerarse que la modificación de la calificación jurídica de su conducta, al incardinarse los hechos en el art. 190 del CPM en lugar del art. 195 del mismo Cuerpo legal ha ocasionado indefensión en el imputado, con infracción del art. 24 CE, en cuanto este precepto establece el derecho a un proceso con todas las garantías, entre las cuales menciona expresamente la proscripción de la indefensión que implica la debida correlación entre la acusación y sentencia.

SEXTO

No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,

Que debemos absolver y absolvemos al procesado D. Aurelio del delito contra la Hacienda militar previsto y penado en el art. 190 del CPM que se le ha imputado.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Agustín Corrales Elizondo , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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