STS 261/2005, 28 de Febrero de 2005

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:227/2004
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:261/2005
Fecha de Resolución:28 de Febrero de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

HOMICIDIO. La prueba de cargo está constituida por la declaración de la víctima que tanto en su declaración judicial como en el juicio oral narró como su esposo, cuando se encontraba medio dormida, le tapó la boca y la nariz de forma que le impedía respirar declaración que es confirmada por la testifical de sus dos hijas, Emilia de 11 años, que se encontraba durmiendo junto a su madre, y que afirmó como tuvo que gritar pidiendo ayuda porque con su acción su padre estaba asfixiando a su madre, y Sandra, la otra hija de 16 años, que dormía en otra habitación y que ante los gritos entró en el dormitorio, y que declaró que su madre solamente pudo volver a respirar cuando ella empujó a su padre, impidiéndole que continuara tapándolas vías respiratorias a su madre, y asimismo consta en el parte médico inicial y en el informe del médico forense, unas lesiones, en nariz y labio que no obstante su levedad, son totalmente compatibles con el cuadro agresivo descrito con la víctima y que denotan ese intento de producir la asfixia, que no depende tanto del objeto utilizado, un sujetador, sino de la fuerza empleada con las manos. Se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de dos mil cinco.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Abelardo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, que condenó al acusado, por un delito de homicidio intentado los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Guerra Sanagustin.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 5 de Santa Cruz de Tenerife, instruyó Sumario con el número 2 de 2003, contra Abelardo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, cuya Sección Segunda, con fecha 14 de enero de 2003, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Queda probado que el día 9 de diciembre de 2002 el acusado, Abelardo, mayor de edad y sin antecedentes penales, encontrándose en su domicilio, sito en el PASAJE000 núm. NUM000, bloque NUM001, en Somosierra, se dirigió en reiteradas ocasiones a su esposa, Inmaculada, utilizando expresiones insultantes como «zorra» y reiterándole que tenía diversos amantes. Que el acusado abandonó el domicilio y regresó al mismo tras haber ingerido una cantidad elevada de alcohol, continuando con los insultos a su esposa. Que posteriormente, cuando ésta se encontraba durmiendo en un dormitorio de la planta superior acompañada por su hija Emilia, que entonces tenía once años de edad, el acusado entró en el dormitorio y cogió un sujetador de su esposa y se lo colocó sobre la boca y la nariz impidiéndole respirar. Que a consecuencia de ello despertó a su hija Emilia, que alarmada empezó a chillar y pidió ayuda a su hermana, Sandra, que entonces tenía dieciséis años de edad, que entró en la habitación y empujó a su padre, apartándole de su madre. Que consiguió sacar a su madre de la habitación. A consecuencia de la presión ejercida por el acusado sobre la boca y nariz de su esposa, Abelardo tuvo heridas superficiales en la nariz y en el labio superior que tardaron tres días en curar.

Que desde hacía varios años los insultos y gritos del acusado a su esposa se habían producido en un número muy elevado de ocasiones; asimismo, también se habían producido varias agresiones físicas del acusado sobre su esposa, Inmaculada En una ocasión el acusado estuvo gritando a su esposa en el oído en presencia de su hija Emilia mientras le colocaba el puño cerrado en el rostro; Abelardo llegó a golpear a Inmaculada en presencia de la hija menor del matrimonio; Sandra, hija también del matrimonio, estuvo presente en varias ocasiones en las que su padre golpeó a su madre, y se interpuso entre ellos para intentar evitarlo; y en presencia de su hijo Victor Manuel, el acusado pegó más de una bofetada a su esposa y le dirigió expresiones insultantes. Que en estas ocasiones en las que se producían agresiones físicas o verbales del acusado sobre su esposa, éste se encontraba embriagado, si bien terceras personas ya habían advertido a Abelardo sobre sus acciones violentas sobre su esposa cuando bebía alcohol. A consecuencia de estas agresiones verbales y físicas Inmaculada sufrió una depresión de carácter grave, cuya curación requiere objetivamente tratamiento psiquiátrico.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Abelardo como autor de un delito de homicidio intentado de los arts. 138 y 16 CP, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de grave adición al alcohol del art. 21.2ª CP, a una pena de cinco años de prisión; y como autor de un delito de malos tratos habituales del art. 153 CP en concurso ideal con un delito de lesiones del art. 147.1 CP, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de grave adición al alcohol del art. 21.2ª CP, a una pena de un año de prisión por el primero y a otra pena de un año de prisión por el segundo. Se le impone la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

Condenamos a Abelardo a indemnizar a Inmaculada en la cantidad de veinticuatro mil euros -24.000 ¤-.

Condenamos a Abelardo al pago de las costas causadas.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Abelardo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida de los arts. 138 y 16 CP.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. se denuncia infracción por aplicación del art. 621.1 CP.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. se denuncia infracción del art. 62 CP.

CUARTO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. se denuncia infracción del art. 153 CP.

QUINTO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación del art. 147.1 CP.

SEXTO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. se considera infringido por inaplicado el art. 21.1 CP.

SEPTIMO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. se considera infringido por no aplicado el art. 21.3 CP.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintitrés de febrero de dos mil cinco.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero del recurso por infracción de Ley, en el concepto de aplicación indebida de los arts. 138 y 16 y en la violación, por no aplicación de la falta de lesiones del art. 617, todos del CP.

Considera el recurrente que del propio relato fáctico de la sentencia no es posible obtener un delito intentado de homicidio y lo difícil que resulta deducir una conducta dolosa, dado el objeto o medio utilizado, un sujetador que es inidóneo por su falta de consistencia, para dar lugar a la asfixia que se dice pretendía alcohólico crónico y habiendo ingerido una cantidad elevada de alcohol; siendo evidente que nunca tuvo intención de matar a su esposa, no hay el doloso "animus necandi", y como tampoco se está ante un grave actuar imprudente del esposo, pues desaparecida la figura del art. 565 del CP. 1973, a la vista del art. 152.1.1 vigente que remite al art. 147.1, este no puede ser aplicado por exigir "tratamiento médico quirúrgico", aquí inexistente, como se desprende del "factum" que hace referencia solo a "heridas superficiales de la esposa en la nariz y el labio superior que tardaron 3 dais en curar" y el art. 147.2º claramente remite, implícitamente, con su referencia al "resultado producido" a la falta del art. 167.1, falta que si se incluye en el factum dado el resultado antes descrito.

Cuestionándose, en definitiva, "el animus necandi", debemos recordar que en este sentido el elemento subjetivo de la voluntad del agente, substrato espiritual de la culpabilidad, ha de jugar un papel decisivo al respecto llevando a la estimación, como factor primordial, del elemento psicológico por encima del meramente fáctico. La determinación de dicho ánimo o del animo necandi constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal y al respecto la doctrina de esta Sala ha ido elaborando una serie de criterios, complementarios; no excluyentes para, en cada caso, en un riguroso juicio individualizado, se pueda estimar concurrente uno u otro, en una labor claramente inductiva pues se trata de que el Tribunal pueda recrear, ex post facti, la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada.

El ámbito del control casacional de tal juicio de inferencia inductivo queda reducido a la verificación de los datos concurrentes en cada caso en base a los cuales se ha alcanzado la injerencia y a la propia razonabilidad de la misma.

Se refiere el motivo a los datos que pudieran exteriorizar el animus, citado únicamente el medio empleado, un sujetador, absolutamente inidóneo, a su juicio, para producir la asfixia, obviando otros como los antecedentes de las relaciones agresor y víctima, zona del cuerpo a la que se dirige la agresión, manifestaciones del culpable, condiciones de tiempo y lugar, móvil se trata en definitiva de una serie de datos que como ya se ha dicho se han ido elaborando por la jurisprudencia y que tienen que ser interpretados de forma complementaria, esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente, sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad impetuosa de sus actos (SSTS. 19.5.2000, 12.7.2001, 11.11.2002, 3.10.2003, 21.11.2003, 9.2.2004, 11.3.2004).

SEGUNDO

Por otro lado, junto al dolo directo, cuando de manera consciente y querida, la voluntad del sujeto se dirige directamente al resultado propuesto, incluidas las consecuencias necesarias del acto que se asumen, existe el dolo eventual que ha sido examinado con reiteración por la jurisprudencia de esta Sala, y en su propósito de acomodarse a los casos concretos, ha llegado a una situación ecléctica y próxima a las últimas posiciones de la dogmática, considerando que el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca. Pero, en todo caso, y como se dijo, es exigible la consciencia o conocimiento por el autor del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene, SSTS 20 Febrero 1.993, 11 Febrero 1.998 , 16 Marzo de 1998, 17 de octubre de 2001.

Así se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se producirá, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generados.

En similar dirección la STS. 4.6.2001 dice el dolo supone que el agente se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la consciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

En el presente caso, el factum refleja la agresión de que fue objeto Inmaculada por parte de su esposo el acusado Abelardo en los siguientes términos:

"El acusado .... encontrándose en su domicilio ... se dirigió en reiteradas ocasiones a su esposa, utilizando expresiones insultantes como "zorra" y reiterándole que tenía diversos amantes... Que el acusado abandonó el domicilio y regresó al mismo tras haber ingerido una cantidad elevada de alcohol, continuando con los insultos a la esposa.

Que posteriormente, cuando ésta se encontraba durmiendo en su dormitorio de la planta superior acompañada por su hija Emilia, que entonces tenía 11 años de edad, el acusado entró en el dormitorio y cogió un sujetador de su esposa y se lo colocó sobre la boca y la nariz impidiéndole respirar.

Que a consecuencia de ello despertó su hija Emilia, que alarmada empezó a chillar y pidió ayuda a su hermana Sandra, que entonces tenía 16 años de edad, que entró en la habitación y empujó a su padre, apartándole de su madre. Que consiguió sacar a su madre de la habitación

A consecuencia de la presión ejercida por el acusado sobre la boca y nariz de su esposa.. tuvo heridas superficiales en la nariz y en el labio superior que tardaron en curar 3 días".

Independientemente de que el cauce casacional utilizado parte del respeto a los hechos probados, que son intangibles, y de que el recurrente no cumple este respeto en la medida que postula un animus laedendi incompatible con la descripción de los hechos que se ha efectuado, se constata en este control casacional que el juicio de inferencia alcanzado por la Sala sobre la verdadera intención que guió al recurrente, aparece totalmente razonable. La prueba de cargo está constituida por la declaración de la víctima que tanto en su declaración judicial como en el juicio oral narró como su esposo, cuando se encontraba medio dormida, le tapó la boca y la nariz de forma que le impedia respirar declaración que es confirmada por la testifical de sus dos hijas, Emilia de 11 años, que se encontraba durmiendo junto a su madre, y que afirmó como tuvo que gritar pidiendo ayuda porque con su acción su padre estaba asfixiando a su madre, y Sandra, la otra hija de 16 años, que dormía en otra habitación y que ante los gritos entró en el dormitorio, y que declaró que su madre solamente pudo volver a respirar cuando ella empujó a su padre, impidiéndole que continuara tapándolas vías respiratorias a su madre, y asimismo consta en el parte médico inicial y en el informe del médico forense, unas lesiones, en nariz y labio que no obstante su levedad, son totalmente compatibles con el cuadro agresivo descrito con la víctima y que denotan ese intento de producir la asfixia, que no depende tanto del objeto utilizado, un sujetador, sino de la fuerza empleada con las manos.

En definitiva con su acción, el acusado no pudo descartar el riesgo de muerte subsiguiente a la acción de asfixia prolongada, acción concreta de peligro y adecuada para causarla lo que permite inferir que, al menos, por dolo eventual, la posibilidad o probabilidad de la muerte de su esposa fue asumida por el acusado con su actuar.

La aceptación de cualquier resultado como fruto de su obrar, sin excluir la eventual muerte de su esposa, puesto que este resultado no podía menos de representárselo como altamente probable, al mantenerla sin respirar, justifica a juicio de la Sala el dolo, al menos, eventual de muerte apreciado en su conducta, pues, en el presente caso hubo una conducta apta para producir el resultado de muerte que sucesivamente tuvo que representarse el acusado.

TERCERO

El motivo segundo, fundado en el art. 849.1º LECrim. por infracción de Ley, en el concepto de violación, o por no haberse aplicado, de la falta prevista en el art. 621.1 CP. que se refiere a la falta cometida por imprudencia grave y que además remite a las lesiones del art. 147.2.

Esta pretensión no puede prosperar al haberse desestimado el primer motivo por afirmarse concurrente en el acusado el dolo de matar (animus necandi), absolutamente incompatible con la falta de lesiones por imprudencia grave que propugna el recurrente y cuya comisión no sería, en todo caso, posible, pues el concreto resultado producido, lesiones constitutiva de falta art. 617.1, no podría subsumirse en el art. 621.1 que exige que el resultado causado sea alguna de las lesiones previstas en el art. 147.2.

CUARTO

El motivo tercero se basa en el art. 849.1 LECrim. por infracción de Ley en el concepto de interpretación errónea del art. 62 CP. dado que la sentencia no ha rebajado en dos grados la pena señalada por la Ley para el delito consumado, pese a que reafirme que se está ante una tentativa inacabada, lo cual no suponía ni un criterio justo y proporcional que es a lo que debe tender el arbitrio del Tribunal con justo encaje en la legalidad, la proporcionalidad y la tipicidad, alrededor del art. 25 CE. El nuevo Código Penal ha concentrado en un solo precepto, las formas imperfectas de ejecución del delito, considerando que sólo existen dos modalidades, el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones sobre los grados de ésta, como se hacía en el anterior Código Penal. No obstante la doctrina y la jurisprudencia ha venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y la tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida en los textos anteriores. Desde esta perspectiva y proyectándola sobre la individualización de la pena, tal como se contempla en el artículo 62 del Código Penal, uno de los factores que influyen en su determinación, es precisamente el grado de ejecución de la tentativa, con lo que recobra todo su sentido la distinción a la que antes nos referíamos. Resulta adecuado y proporcionado a la forma de ejecución del delito bajar la pena solamente un grado en los casos de tentativa acabada, reservando la posibilidad de descender en dos grados en los supuestos de tentativa inacabada STS. 25.7.2000), bien entendido que la absoluta y total omisión de toda consideración a los motivos por los que se aplica la rebaja en un grado y no en dos, como la Ley permite, transforma la discrecionalidad del Juzgador en arbitrariedad (STS. 18.7.2000).

Ahora bien, la determinación de la pena al caso concreto responde a las exigencias que el principio de legalidad impone. La legalidad, la proporcionalidad y la tipicidad van íntimamente relacionadas entre si, alrededor del art. 25 CE, porque la proporcionalidad supone la adecuación o la correspondencia de más partes con el todo o de las partes entre si (STS. 7.6.94).

Pero, como dijo la STC. 22.5.86 , el juicio de proporcionalidad corresponde en principio al propio legislador, si bien ello no impide que también haya de ser tenido en cuenta por el Juez a la hora de protagonizar la individualización de la pena, bien entendido no obstante que si ésta viene explícita e inequívocamente asegurada por el Código, el Juez no puede dejar de aplicarla bajo la excusa del principio de proporcionalidad, aunque a su alcance tenga en cualquier caso el hacer uso del art. 2 del citado Código (actual art. 4.2), para de alguna manera interpretar el precepto en función de la pena que lleve asociada.

La legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero ésta racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos límites, más o menos amplios, dentro de los cuales el "justo equilibrio de ponderación judicial" actuará como fiel calificador de los hechos, jurídica y sociológicamente.

Aplicando la anterior doctrina al caso que se examina, ya hemos indicado como en los casos de tentativa de delito, tipificados en el art. 16 CP, la jurisprudencia de esta Sala (SS. 21.11.97, 20.12.98, 24.5.2001, 16.7.2001), ha considerado necesario la exposición de las razones por las que rebaja en un grado o en dos la pena, debiendo de ajustarse tales razones a las previsiones del art. 62 CP., y a la ponderación por tanto del peligro cuando la acción delictiva y del grado de ejecución alcanzado.

En tales supuestos de tentativa, es cierto que el criterio de esta Sala manifestado, entre otras en SS. 9.6.2000, 25.9.2000, 28.5.2002 y 4.10.2004, es que, por regla general debe bajarse en un solo grado la pena en caso de tentativa acabada -frustración de la redacción del CP. de 1973-, o de gran desarrollo en la ejecución y en dos en los supuestos de tentativa inacabada o inidónea, y cuando la actividad desplegada por el delincuente no revela gran energía criminal, (STS. 16.7.2001).

Pues bien la Sala de instancia individualiza la pena, partiendo de la pena tipo, 10 a 15 años prisión, bajándola un grado por aplicación del art. 62 CP, e imponiéndola en el limite inferior, no obstante ser la tentativa inacabada justificándolo en las circunstancias que concurren en el caso concreto: que en un supuesto de estas características prácticamente no hay espacio para una tentativa acabada y el propio autor, superados los primeros instantes, no tiene capacidad para valorar cuanto tiempo que seguir asfixiando a su víctima para producir su muerte, circunstancia que ilustra suficientemente el hecho de que trata una tentativa inacabada muy próxima a la consumación, y en la peligrosidad inherente al intento que es elevadísima pues la víctima habría muerto si su hija mayor no se hubiera despertado o hubiera entrado en la habitación unos instantes más tarde.

Motivación razonable por cuando como recuerda la STS. 280/2003 de 8.2, en este art. 62, no se distingue entre la tentativa acabada y la inacabada para determinar la pena a imponer, sino que permite bajar uno o dos grados la pena prevista para el delito consumado y luego nos dice que para determinar la pena concreta en cada caso han de tenerse en cuenta, de modo preceptivo, dos criterios:

  1. El peligro inherente al intento.

  2. El grado de ejecución alcanzado.

Aplicando tales dos criterios, en caso de tentativa acabada parece que normalmente habrá de bajarse la pena en un solo grado, pero tratándose de tentativa inacabada no podemos decir que hayan de bajarse dos grados forzosamente, que es lo que en realidad pretende aquí el recurrente. Esta no era la solución del CP anterior (art. 52) y menos aún lo puede ser en el CP actual que eliminó el concepto de delito frustrado y castiga la tentativa en un solo artículo sin distinguir entre la acabada y la inacabada permitiendo bajar uno o dos grados en ambos casos, al tiempo que nos proporciona esos dos criterios, de aplicación forzosa, repetimos, para la determinación concreta de la pena.

Tal art. 62 obliga al tribunal o juzgado que tiene que sancionar una tentativa de delito a tener en cuenta esos dos criterios y a razonar sobre su aplicación al caso en el capítulo de la sentencia correspondiente a un aspecto de su motivación (art. 120.3 CE), el relativo a la individualización de la pena.

Con arreglo a todo lo expuesto, hemos de rechazar el motivo que estamos examinando, porque las circunstancias del caso en relación a los dos criterios del art. 62 antes mencionados, nos conducen a afirmar que lo que hizo la sentencia recurrida, bajar sólo un grado -pena inferior en un grado a la del art. 138 es la de prisión de cinco a diez años-, es una solución que fue acertada tal como fue razonada por la Audiencia Provincial en la forma que acabamos de exponer.

QUINTO

El motivo cuarto por infracción de Ley art. 849.1 LECrim en el concepto de aplicación indebida del art. 153 vigente en la fecha de los hechos, porque a los malos tratos habituales de dicho precepto, aún admitiendo lo que exige la reforma operada por LO. 14/99 de 9.6 (de necesaria concreción y el número de actos violentos que resulten acreditados y que guarden una proximidad temporal entre ellos, lo que no se cumple).

Esos hechos deberían haberse expresado sin incurrir en expresiones dubitativas e incluso apodictícas en las que, entiende el recurrente, incurre la sentencia recurrida, cuyo Fundamento de Derecho Segundo, punto 2, destaca que se hace referencia en el relato de hechos probados a diversas agresiones físicas y verbales de que fue objeto Carmen por parte del acusado y que resultarán al menos constitutivas de falta conforme a la legislación vigente en la fecha de los hechos.

Por tanto aduce el recurrente, si se dice a escuela dubitativa que "resultarían" al menos constitutivos de falta, esa expresión dubitativa "resultarían" (equivalente a "podrían" resultar) es impropia del Derecho Penal en el que se deben emplear las expresiones asertivas ("es") y evitar las dubitativas ("puede ser") como también las apodícticas ("tener que ser") a la fuerza. Y porque si dubitativa es la expresión "resultarían", apodíctica es la expresión final que cierra el pasaje diciendo:

"Es decir, se trató de agresiones habituales" (equivalente al "se quiera o no". Expresión esta que se refiere además al pretérito sin detallar individualmente o en concreto la falta o faltas, su número, y que tipo de falta o faltas cabría incluir en los supuestos malos tratos, y cual sea su proximidad temporal entre dichas faltas".

Siendo así, concluye el recurrente, esos malos tratos que pudieron, dubitativamente, ser faltas ayer, no puede subsumirse hoy no ya como una falta, sino un algo más grave. "en un delito con base en una pretérita abstracción". Cuando, además, se exige la realización dolosa.

El motivo deviene inaceptable.

En el relato fáctico, cuyo escrupuloso respeto exige la vía casacional elegida, dado que esta Sala viene en tal sentido declarando que el objeto de este recurso, en esta vía casacional, se reduce exclusivamente a comprobar si, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia que se recurre, que han de ser respetados en su integridad, orden y significación, se aplicaron correctamente a la misma los preceptos penales sustantivos en que se subsumieron, se dejaron de aplicar los que correspondía, o fueron los aplicados o dejados de aplicar los que corresponden o fueron los aplicados o dejados de aplicar, erróneamente interpretados en su aplicación o falta de aplicación (SSTS. 17.12.96, 30.11.98, 31.1.2000, 6.5.2002, 25.2.2003), se dice textualmente: "que desde hacia varios años los insultos y gritos del acusado a su esposa se habían producido en un numero muy elevado de ocasiones; asimismo, también se habían producido varias agresiones físicas del acusado sobre su esposa Inmaculada. En una ocasión el acusado estuvo gritando a su esposa en el oído en presencia de su hija Emilia mientras le colocaba el puño cerrado en el rostro; Abelardo llegó a golpear a Inmaculada en presencia de la hija menor del matrimonio; Sandra, hija también del matrimonio, estuvo presente en varias ocasiones en las que su padre golpeó a su madre, y se interpuso entre ellos para intentar evitarlo; y en presencia de su hijo Victor Manuel, el acusado pegó más de una bofetada a su esposa y le dirigió expresiones insultantes...".

De esta narración fáctica no cabe duda que la expresión "resultarían" referida a tales hechos no se emplea en la sentencia de forma dubitativa, sino en condicional afirmativo concordante con las propias expresiones utilizadas en el precepto penal, art. 153 "sin perjuicio de las penas que" pudieran corresponder a los delitos y faltas en que se hubieran concretados los actos de violencia física o psíquica", cuya probanza debe acreditarse en el proceso por el delito del art. 153, así se infiere del ultimo apartado del mismo que habla de actos de violencia "que resulten acreditados" y de que los actos violentos "hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores". Es decir cuando no se ha interpuesto denuncia por los episodios individualizados de violencia, todos los hechos, -tanto los constitutivos de falta como los que en su caso pudieran dar lugar a un delito de lesiones- podrán ser valorados para conformar la tipicidad del art.153, originando un concurso de delitos que arrastrará, en su caso, las correspondientes sanciones por esas faltas o delitos. Se exceptúa el supuesto de que las faltas pudiesen estar prescritas, en estos casos, en principio, no seria imponible una sanción por la falta, pero nada impide valorar esas agresiones a los efectos del art. 153. En este sentido la STS. 645/99 de 29.4: no se castigan las faltas por estar prescritas, pero se tienen en cuenta esos hechos para apreciar el delito de violencia habitual. En igual sentido la S. 927/2000 de 24.6, 687/2000 de 16.4: los hechos constitutivos de posibles faltas no prescriben a los efectos del presente delito y pueden ser valorados e integrados en la habitualidad, de forma que la prescripción comienza a correr a partir del último de los episodios violentos considerados, y 662/2002 de 18.4 "los concretos actos de violencia solo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor y por ello en el anterior enjuiciamiento de estos actos impide apreciar la existencia de este delito.. ni se precisa tal enjuiciamiento, bastando la comprobada realidad de la situación que se denuncia... siendo al respecto irrelevante tanto las protestas de haber sido ya enjuiciados y autónomamente como faltas las agresiones o que por falta de denuncia y el tiempo transcurrido aquéllas hayan quedado prescritas".

Consecuentemente, el recurso, dado la vía elegida por el recurrente debe ser desestimado.

SEXTO

En efecto la situación muy grave, intolerable, en que se encuentran las personas más débiles del hogar frente a quienes ejercen habitualmente violencia física -también la psíquica debe contar- fue puesta de relieve por todos los sectores sociales, motivando que la L.O. 3/89 con propósito merecedor de todas las alabanzas creara un tipo penal en el capítulo de las lesiones, art. 425, para castigar "al que habitualmente y con cualquier fin, ejerza violencia física sobre su cónyuge o persona a la que estuviese unido por análoga relación de afectividad, "recogiendo en la Exposición de Motivos de esta Ley que se justifica la reforma" al responder a la deficiente protección de los miembros más débiles del grupo familiar frente a conductas sistemáticas más agresivas de otros miembros del mismo, sancionando los malos tratos ejercidos sobre el cónyuge cuando a pesar de no integrar individualmente consideradas más que una sucesión de faltas se produce de un modo habitual".

El nuevo Código Penal de 1995 en su art. 153 con el mismo buen propósito ya referido de la reforma de 1989 mantiene la figura penal con algunas mejoras técnicas y un endurecimiento de la penalidad "el que habitualmente ejerce violencia física sobre su cónyuge o persona a la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad o sobre los hijos propios o del cónyuge conviviente, pupilos, ascendientes o incapaces que con él convivieran o que se hallen sujetos a la potestad, tutela o curatela, será castigado con la pena de prisión de 6 meses a 3 años sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por el resultado que, en cada caso, se causare.

Este artículo fue modificado por las Leyes Orgánicas 11 y 14/ 99 de 30 de abril y de 9 de junio de modificación del C.P. en materia de protección a las víctimas de malos tratos, con el confesado propósito de mejorar el tipo penal otorgando una mayor y mejor protección a las víctimas - Exposición de Motivos - ha introducido diversas reformas tanto en el C.P. como en la L.E.Cr. con posterioridad a la fecha de los hechos por LO. 11/2003 de 29.9, integrándolo en el art. 173.2 y 3.

Por lo que se refiere al tipo del art. 153 estas son:

  1. El sujeto pasivo ha de guardar una relación especial con el agente -que puede ser tanto hombre como mujer- y amplia el mismo: así en relación a la convivencia derivada del matrimonio o relación de afectividad análoga, amplia el tipo a aquellas supuestos en que haya desaparecido el vinculo matrimonial o la convivencia more uxorio al tiempo de producirse la agresión, ya que el tipo penal anterior descansaba sobre una situación de presente. Ahora el tipo abarca situaciones en que la convivencia ya no existe, pero la agresión se produce en contemplación a aquella, los hijos propios o del cónyuge o conviviente, pupilos, ascendientes incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela acogimiento o guarda de hecho o de derecho de uno u otro.

  2. Se amplía la acción típica, que inicialmente quedaba reducida a la física y ahora se extiende también a la violencia psíquica.

  3. Se da una definición legal de habitualidad que se vértebra alrededor de cuatro datos: pluralidad de actos, proximidad temporal, pluralidad de sujeto pasivo siempre que sea uno de los integrantes de la unidad familiar y, finalmente, independencia de que tales actos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento anterior, la habitualidad, término de clara raíz criminología viene a constituirse en el elemento definidor del tipo y aparece definido por la concurrencia de los elementos citados que deben ser tenidos en cuenta por el Juez para alcanzar el juicio de certeza en cada caso sobre su concurrencia o no, por ello es concepto necesitado, como casi todos los jurídicos, de la interpretación judicial individualizada.

Como conclusión de este breve resumen legislativo puede afirmarse que el delito de maltrato familiar del art. 153 es un aliud y un plus distinto de los concretos actos de agresión, y lo es, precisamente, a partir de la vigencia del nuevo C.P..

En efecto, es preciso abordar el delito de maltrato familiar desde una perspectiva estrictamente constitucional; a pesar de su ubicación sistemática dentro del título III del C.P., relativo a las lesiones, el bien jurídico protegido trasciende y se extiende más allá de la integridad personal al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad, art. 10, que tiene su consecuencia lógica en el derecho no solo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos y degradantes - art. 15 - y en el derecho a la seguridad - art. 17 - quedando también afectados principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y protección integral de los hijos del art. 39.

Coherentemente con este enfoque, el delito que comentamos debe ser abordado como un problema social de primera magnitud y no solo como un mero problema que afecta a la intimidad de la pareja, y desde esta perspectiva es claro que la respuesta penal en cuanto represiva es necesaria, pero a su vez debe estar complementada con políticas de prevención, de ayuda a las víctimas y también de resocialización de estas y de las propias víctimas.

Puede afirmarse que el bien jurídico protegido es la preservación del ámbito familiar como una comunidad de amor, y libertad presidido por el respeto mutuo y la igualdad, dicho más sintéticamente, el bien jurídico protegido es la paz familiar, sancionando aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir aquel ámbito en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque, en efecto, nada define mejor el maltrato familiar como la situación de dominio y de poder de una persona sobre su pareja y los menores convivientes.

La s. T.S. 927/2000 de 24 de junio realiza un detenido estudio de las características y funciones del art. 153 C.P. que penaliza la violencia domestica cuya grave incidencia en la convivencia familiar es innegable y su doctrina debe complementarse por otras ss. T.S. 645/99 de 29 abril, 834/2000 de 19 de mayo, 1161/2000 de 26 de junio o 164/2001 de 5 marzo. La violencia física y psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos de violencia aisladamente considerados y el bien jurídico es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentalmente valores de la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad, como es el núcleo familiar. Esta autonomía del bien jurídico, de acción y de sujetos pasivos, unido a la situación de habitualidad que se describe en el art. 153 es el que permite con claridad afirmar la sustantividad de este tipo penal; los concretos actos de violencia solo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor y por ello ni el anterior enjuiciamiento de estos actos impide apreciar la existencia de este delito (se estaría en un supuesto de concurso de delitos, art. 77, y no de normas) ni se precisa tal enjuiciamiento, bastando la comprobada realidad de la situación que se denuncia.

Lo relevante será constatar si en el "factum" se describe una conducta atribuida al recurrente que atenta contra la paz familiar y se demuestra en agresiones que dibujen ese ambiente de dominación y temor sufrido por los miembros de la familia, abstracción hecha de que las agresiones hayan sido o no denunciadas o enjuiciadas y que permitan la obtención del juicio de certeza sobre la nota de habitualidad que junto con el ataque a la paz familiar constituyen así dos coordenadas sobre las que se vértebra el tipo penal.

Por ello la reiteración de conductas de violencia física y psíquica por parte de un miembro de la familia, unido por los vínculos que se describen en el precepto, o que mantenga análogas relaciones estables de afectividad constituyen esta figura delictiva aun cuando aisladamente consideradas serian constitutivos de falta, en cuanto vienen a crear, por su repetición, una atmósfera irrespirable o un clima de sistemático maltrato, no solo por lo que implica de vulneración de los deberes especiales de respeto entre las personas unidas por tales vínculos y por la nefasta incidencia en el desarrollo de los menores que están formándose y creciendo en ese ambiente familiar. Se trata de valores constitucionales que giran en torno a la necesidad de tutelar la dignidad de las personas y la protección a la familia.

Finalmente en cuanto a la habitualidad que necesariamente debe darse en el ejercicio de la violencia física dentro del ámbito de las relaciones familiares, es una exigencia típica, un tanto imprecisa, que ha originado distintas corrientes interpretativas.

La más habitual entiende que tales exigencia se satisfacen a partir de la tercera acción violenta, criterio que no tiene más apoyo que la analógica aplicación del concepto de habitualidad que el art. 94 CP. establece a los efectos de sustitución de las penas. Otra línea interpretativa, prescindiendo del automatismo numérico anterior, ha entendido que lo relevante para apreciar la habitualidad, más qué la pluralidad en si misma, es la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante que el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente.

Esta es la postura más correcta. La habitualidad no debe interpretarse en un sentido jurídico de multireincidencia en falta de malos tratos -lo que podría constituir un problema de non bis in idem- parece más acertado optar por un criterio naturalistico, entendiendo por habitualidad la repetición de actos de idéntico contenido, pero no siendo estrictamente la pluralidad la que convierte a la falta en delito, sino la relación entre autor y víctima más la frecuencia que ello ocurre, esto es, la permanencia del trato violento, de lo que se deduce la necesidad de considerarlo como delito autónomo.

No se trata, por ello, de una falta de lesiones elevada a delito por la repetición, ya que no puede especularse en torno a si son tres o más de tres las ocasiones en las que se ha producido la violencia como se ha recogido en algunos postulados doctrinales para exigir la presencia del hecho delictivo por la habitualidad del maltrato sino que lo importante es que el Juez llegue a esa convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente. En esta dirección la habitualidad debe entenderse como concepto criminólogico-social, no como concepto jurídico- formal por lo que será una conducta habitual la del que actúa repetidamente en la misma dirección con o sin condenas previas, ya que éstas actuarían como prueba de la habitualidad, que también podría demostrarse por otras más.

Por ello, lo esencial será constatar esa constante situación agresiva del recurrente hacia su esposa, que la sentencia considera acreditada, pues no es ocioso recordar que el delito del art. 153 consiste en ejercicio de violencia física o psíquica, con habitualidad, sin que requiera, además, la producción de un resultado material sino de peligro abstracto para la seguridad y salud personal de la víctima. En esta dirección debemos considerar la violencia como toda acción u omisión de uno o varios miembros de la familia que dé lugar a tensiones, vejaciones u otras situaciones similares en los diferentes miembros de la misma, concepto amplio que comprendería las más variadas formas de maltrato que se dan en la vida real.

En el caso que nos ocupa la reiteración de agresiones cometidas por el recurrente sobre su esposa, integra un comportamiento de violencia física habitual gravemente atentatorio contra la pacifica convivencia familiar que debe ser sancionado con arreglo a este precepto, con independencia de las posibles sanciones adicionales que corresponderían por cada una de las acciones concretas individualmente consideradas -que no han sido objeto de acusación-, ssTS. 22.1.2002, 25.10.2001, pues como dice la sTS. 7.7.2000, "la sola lectura del relato fáctico de la sentencia pone de relieve que no estamos ante tres individuales acciones de violencia física surgidas aisladamente a lo largo del tiempo, sino ante tres agresiones que se manifiestan como exteriorización singularizada de un estado de violencia permanente ejercida por el acusado sobre su pareja y permite su consideración como "habitual".

En el caso presente la testifical de los tres hijos es suficientemente elocuente en relación a ese estado de violencia permanente en que su madre se veía sometida por parte del acusado, tal como razona la sentencia recurrida.

SEPTIMO

El motivo quinto por infracción de Ley, del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 147.1 CP, dado que las lesiones psíquicas no pueden surgir si antes no hubo lesiones corporales que las produjeron e incluso, aún producidas las lesiones corporales, si éstas no fueron causa de las lesiones psíquicas, estas no pueden tipificarse, citando en su apoyo la sentencia de esta Sala de 9.6.98. El motivo se desestima.

Según la mas reciente posición de la Organización Mundial de la Salud, las lesiones o padecimientos que constituyen una enfermedad no sólo son las que se derivan de una agresión material con resultado de daños físicos, sino también cualquier otra forma de agresión que ocasione padecimientos o secuelas físicas o psíquicas. De conformidad con éstas modernas orientaciones, ya el artículo 147.1 del Código Penal, castiga al que, por cualquier medio o procedimiento causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, estableciendo como elemento objetivo del injusto la necesidad de una asistencia facultativa o tratamiento médico o quirúrgico. Bien entendido que tratándose de menoscabo de la salud psíquica, la Ley no exige en modo alguno que dicho menoscabo sea de carácter permanente. Por lo tanto, cabe considerar que un menoscabo transitorio de la salud mental es suficiente para configurar la gravedad requerida por el tipo del delito de lesiones. Por otra parte, el menoscabo no debe alcanzar la gravedad de una enfermedad mental. La Ley exige solo una alteración del equilibrio psíquico no irrelevante.

Pues bien, en el relato fáctico de la sentencia se recoge que a consecuencia de estas agresiones verbales y físicas Inmaculada sufrió una depresión de carácter grave, cuya curación requiere objetivamente tratamiento psiquiátrico. Con este "factum" no resulta aplicable la sentencia de esta Sala que se cita en el recurso, no solo porque dicha resolución también entiende por lesión la producción de malestares físicos de cierta entidad, como la producción de terror o de asco y es factible apreciar la exigencia de incidencia corporal cuando "junto a la conmoción del equilibrio espiritual se de también una excitación de los nervios sensitivos del sistema central nervioso que transmiten las impresiones sensibles", sino porque en el caso enjuiciado el presupuesto de la lesión corporal concurre dada la reiteración de la agresión no solo verbales sino también psíquicas.

No siendo ocioso recordar que la tan repetida sentencia 9.6.98 consideró los hechos como una falta del art. 617.1 CP. no porque no se hubiera producido esa lesión psíquica, sino porque no concurría el segundo elemento calificante de la gravedad de la lesión típica del art. 147 CP. pues no constaba en el hecho probado si objetivamente era necesario tratamiento medico para la sanidad de la alteración del equilibrio psíquico.

Supuesto, por tanto, que no es el presente, pues por tratamiento medico debe entenderse, como reiteradamente ha declarado esta Sala, aquel sistema que se utiliza para curar una lesión o enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias si aquella no es curable. Existe ese tratamiento, desde el punto de vista penal, en toda actividad posterior tendente a la sanidad de las personas, si está prescrita por médico. Es indiferente que tal actividad posterior la rechace el propio médico o la encomiende a auxiliares sanitarios, también cuando se imponga la misma al paciente, por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamientos a seguir (dietas, rehabilitación) aunque debe quedar al margen de lo que es tratamiento médico, el simple diagnóstico o la pura prevención medica.

El tratamiento psicológico no estará incluido en la mención legal, salvo que haya sido prescrito por un médico, psiquiatra o no, pues en esto la Ley no distingue, y constituyen cuestiones organizativas, ajenas al marco penal, la realidad nos muestra -dice la STS. 11.3.2003- que son los propios facultativos los que derivan, en ocasiones, a los psicólogos la aplicación de la correspondiente terapia, en aquellos casos que estos estén facultados para prestarla y sea más conveniente para el paciente, siempre que no se requiera la prescripción de medicamentos.

Esto es lo que ocurre en el caso de autos en el que la sentencia considera que el tratamiento psiquiátrico era objetivamente necesario para el tratamiento de la depresión grave, pues se trata de una enfermedad clasificada como tal en las publicaciones que establecen los standard de psiquiatría (DSM-IVTR, F.32.2 ó F.33.2).

OCTAVO

Razonamiento correcto por cuanto el tipo del art. 147 no exige que el tratamiento se haya llevado acabo efectivamente, sino que la lesión, considerada objetivamente, requiere ese tratamiento, pues si la víctima tras la primera asistencia de urgencia, hubiera preferido automedicarse, curarse por si misma o ponerse en manos de persona carente de titulación, pero ello no puede implicar que la lesión no hubiera requerido objetivamente considerada, tratamiento médico. De lo contrario quedaría en manos de la víctima la consideración del hecho como delito o como simple falta. Criterio este que, entre otras, se plasma en la sentencia de esta Sala de 12.11.2001, cuando declara que al analizar el delito de lesiones la doctrina de esta Sala parte de que el actual art. 147.1 C.P. ha añadido la palabra "objetivamente" al nuevo texto en relación a la definición que antes ofrecía el art. 420.1 C.P. de 1.973, sin que, de hecho, ello suponga un tratamiento distinto, porque esa objetividad ya venía siendo exigida por la jurisprudencia, y, a tal efecto, ha declarado que esa necesidad de tratamiento médico o quirúrgico ha de obedecer a razones derivadas de la naturaleza y características de la propia lesión puestas en relación con los criterios que la ciencia médica viene observando en casos semejantes. Si aplicando tales criterios médicos al caso según sus particularidades concretas, se hace necesario el tratamiento médico o quirúrgico posterior a los primeros cuidados facultativos, nos encontraremos ante el delito de lesiones y no ante la falta. Y ello prescindiendo de lo que realmente haya ocurrido en el caso concreto, pues puede suceder que el lesionado prefiera curarse por sí mismo o automedicarse, de tal modo que aunque se hubieran producido daños en la integridad corporal, o en la salud física o mental necesitados de ese tratamiento médico o quirúrgico éste, de hecho, no se hubiera producido. Pero tal circunstancia no impediría calificar lo ocurrido como delito. Del mismo modo que puede suceder a la inversa, cuando una lesión que no lo requiere por sus concretas características y de conformidad con la "lex artis", sin embargo, por las razones que fueren, queda sometida a tratamiento médico o quirúrgico (véase, entre otras, STS de 11 de abril de 2.000, entre las más recientes. También, las de 19 de noviembre de 1.997 y 30 de abril de 1.998, 19 de noviembre de 1997).

Pues bien, en el caso examinado, con independencia de que ese tratamiento médico se haya o no realizado, es claro y meridiano que la lesión psíquica sufrida por la víctima, cuya realidad se constata en el "factum", considerada en su propia objetividad es de las que, según la experiencia científica acuñada en similares diagnósticos, requiere necesariamente una atención médica de naturaleza psiquiatrica y psicológica más o menos prolongada en el tiempo para la curación del paciente.

NOVENO

Respecto a la posible duplicidad con las anteriores infracciones por lasque ha sido condenado el acusado, debemos recordar que el art. 153 en el inciso final del párrafo primero decía (al igual que el actual art. 173.2), que el castigo impuesto lo es "sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica". La responsabilidad por el delito de maltrato familiar deja a salvo, para la sanción separada, los hechos integrantes de tales conductas de maltrato y lo hace en términos que no dejan espacio a la duda (STS. 1974/2001 de 5.4), criterio reiterado en SSTS. 687/2002 de 16.4, 1356/2001 de 9.7, 932/2003 de 27.6), que abordan el delito de maltrato familiar desde una perspectiva constitucional, para analizar la principal censura de motivo, cual es, la vulneración del principio "non bis in idem". El principio en cuestión, sólo podría ser atacado si los hechos que se toman en consideración para configurar dos delitos, con idéntico sustrato fáctico, lesionan el mismo bien jurídico. El motivo esta destinado al fracaso, por varias razones:

La primera de ellas, rezuma de los propios términos del precepto cuando en su inciso final, después de describir la conducta típica, integrada por diversas agresiones, susceptibles de castigarse penalmente, nos dice "sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por el resultado que, en cada caso, se causare".

En la redacción dada por LO. 14/99 de 9.6, esa misma idea se expresa con mayor precisión con las siguientes palabras: "sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica". La norma penal esta claramente dando acogida, al concurso de delitos (art. 77 C.P.) y no al concurso de normas (art. 8 C.P.).

Eso nos está indicando que el legislador ha querido proteger otros bienes jurídicos diferentes a la integridad corporal, física o psíquica, de los ofendidos, aunque el ataque a los mismos se haya producido a través de unos mismos actos.

En efecto, a pesar de su ubicación sistemática dentro del título III del Código Penal relativo a las lesiones, el bien jurídico protegido en el art. 153 trasciende y se extiende más allá de la integridad personal, al atentar a valores constitucionales de primer orden, como el derecho a la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad (art. 10 C.E.), al derecho de la seguridad (art. 17 C.E.), etc.

El tipo penal trata de proteger la preservación del ámbito familiar como espacio de afectos y libertad presidido por la igualdad y el respeto mutuo. La doctrina científica, la Fiscalía General del Estado (circular nº 1/1998) y esta misma Sala (Véase, por todas, S. de 24-6-2000) coinciden en señalar como bien jurídico protegido la paz familiar, en cuanto se sancionan los actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir aquel ámbito en un microcosmos regido por el miedo y la dominación.

Esta autonomía de bien jurídico permite afirmar, con claridad, la sustantividad de este tipo penal; los concretos actos de violencia sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor y por ello su anterior enjuiciamiento no impide apreciar la existencia de este delito. No existe, por tanto, infracción del principio "non bis in idem".

DECIMO

El motivo sexto autorizado por el art. 849.1 LECrim. por infracción de Ley, en el concepto de aplicación indebida del art. 21.2 CP. y en la violación por no aplicación de la atenuante 21.1 CP. (eximente incompleta)

Dado que la sentencia acepta que el acusado es un alcohólico crónico y permanente aumentado con un plus cual es que el acusado el día de los hechos abandonó el domicilio y regresó al mismo tras haber ingerido una cantidad elevada de alcohol, unido a los celos del recurrente reveladores de un fuerte desequilibrio mental del acusado, que recoge el propio factum de la sentencia al decir: "... utilizando expresiones insultantes como "zorra" y reiterándole que tenía diversos amantes... ", celos que denotan una clara "celopatia" que tiene su sede legal en la atenuante del art. 21.3, compatible con la atenuante de embriaguez.

El desarrollo argumental del motivo en cuanto a la posible incidencia del alcohol en el hoy apelante, obliga a señalar la necesidad de distinción entre alcoholismo y embriaguez, en cuanto que el primero implica una intoxicación crónica y la segunda una intoxicación aguda, con encaje jurídico ya en la enajenación mental, ya en el trastorno mental transitorio, exigiéndose en todo caso una afectación de las bases de imputabilidad -intelecto y voluntad- de modo que será la intensidad de la alteración la que nos dará la pauta para graduar la imputabilidad, desde la inoperancia de la responsabilidad hasta la exoneración completa e incompleta de la misma.

Por otra parte el alcoholismo crónico es una toxifrenia que puede determinar una demenciación acreedora a ser recogida como circunstancia eximente de enajenación mental o, al menos, como atenuante eximente incompleta cuando se ha producido un notable deterioro de las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto a consecuencia de su patología de origen alcohólico generalmente determinada por la ingestión reiterada frecuentemente y a lo largo de un tiempo de cierta duración de bebidas alcohólicas.

La jurisprudencia al tratar estas cuestiones, ha declarado que el alcoholismo crónico y la psicosis tóxicas pueden ser acogidas como circunstancias eximentes o como alternativas de exención incompleta "cuando se ha producido un notable deterioro a las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto a consecuencia de su patología (STS. 11.4.93) poniendo de relieve también "para apreciar la psicosis de origen alcohólico con efecto de eximente incompleta es preciso no solo la presencia de la enfermedad, sino también la afectación real de las facultades intelectuales y volitivas de quién la sufre, de tal modo que la intensidad de la alteración habrá de ser el criterio determinante para graduar la imputabilidad (STS. 31.10.94). Ello es así porque el alcoholismo crónico puede presentar diversos cuadros de alteraciones extramuros lógicas y neurológicas y desde el punto de vista psíquico puede provocar alteraciones varias ya en el orden evolutivo, ya en el de su permanencia caracterizados por su duración o por su tono episódico.

La jurisprudencia al tratar estas cuestiones ha declarado (STS. 18.9.2003), que el alcoholismo y las psicosis tóxicas puede ser acogidas como circunstancias eximentes o como atenuantes de exención incompleta, "cuando se ha producido un notable deterioro de las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto a consecuencia de su patología"; poniendo de relieve también que: "para apreciar la psicosis de origen alcohólico con efecto de eximente incompleta es preciso no sólo la enfermedad, sino también la afectación real de las facultades intelectivas y volitivas de quien la sufre, de tal modo que la intensidad de la alteración habrá de ser el criterio determinante para graduar la imputabilidad", ya que: "el simple alcoholismo crónico, y controlado, no causa alteración alguna en la capacidad de obrar y discernir" (SSTS. 27.4.2000, 28.9.95).

Para considerar el alcoholismo crónico como sustrato de una circunstancia que exima o aminore la imputabilidad del sujeto, es preciso no sólo la presencia de la enfermedad, sino también la constatación de la afectación real de las facultades intelectivas y volitivas de quien la sufre, de tal modo que la intensidad de la alteración habrá de ser el criterio determinante para graduar la imputabilidad, ya que, fuera de las acreditadas situaciones graves que pueden llegar a la "locura alcohólica" que origina la irresponsabilidad del sujeto, o las situaciones menos graves en las que no se anula la personalidad pero sí se disminuyen las facultades de inteligencia y voluntad, fuera de esas situaciones, -se reitera- el simple alcoholismo crónico y controlado, no causa alteración alguna en la capacidad de obrar y discernir ( STS de 2.5.2001).

Lo verdaderamente importante, a los efectos de valorar su capacidad de imputabilidad o culpabilidad, es el estado mental y sus padecimientos patológicos que es lo que nos permite establecer los grados de conocimiento y su nivel, para considerar que el acusado estaba con su capacidad de culpabilidad, notoriamente disminuida, hasta el punto de considerar que se puede calificar como una eximente incompleta de enajenación mental (STS. 5.3.2003).

Pues bien en el caso presente el informe forense (folios 121 y 122) ratificado en el plenario fue taxativo en el sentido de que el acusado padece etilismo crónico pero no se le objetivaron la presencia de sintomatologia psicótica, alucinatoria o delirante ni se apreciaron conductas anómalas e indicadores o sintomatologia que puedan denotar un posible trastorno de personalidad. No se observaron circunstancias de naturaleza intelectual psicopatologicas y los patrones aprendidos que perturben su capacidad de autocontrol conductual general.

Por ello su capacidad intelectiva se diagnostica de normal, así como su capacidad volitiva dentro de la norma del medio social donde se ha desarrollado.

Siendo así la estimación que hace de la sentencia de la atenuante simple del art. 21.2 por entender que la capacidad de culpabilidad solo estaba levemente disminuida, debe entenderse correcta, dado que la testifical de los policías que intervinieron en su detención el mismo día de los hechos no apreciaron tampoco que la ingestión de las bebidas alcohólicas que el acusado había efectuado le disminuyera de forma evidente su capacidad de autogobierno.

DECIMO PRIMERO

El motivo séptimo amparo en el art. 849 LECrim. por infracción de Ley y en el concepto de violación por no haberse aplicado la atenuante prevista en el art. 21.3 CP.

Dada la expresión que consta en el factum "utilizando expresiones insultantes como "zorra" y reiterando que tenia diversos amantes", lo que supone una celopatia valorable como dicha atenuante de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante.

El motivo se desestima.

Como dicen las SSTS. 25.7.2000, 29.9.2001, 7.5.2002 y 13.3.2003, el fundamento de la atenuante del art. 21.3 CP. se encuentra "en la disminución" de la imputabilidad (o de las facultades volitivas e intelectivas) que se pretende por la ofuscación de la mente y de las vivencias pasionales determinados por una alteración emocional fugaz (arrebato) o por la mas persistente de incitación personal (obcecación) pero siempre produciéndose por una causa o estimulo poderoso.

En ambas modalidades precisa para su estimación que haya en su origen un determinante poderosos de carácter exógeno o exterior y de entidad suficiente para desencadenar un estado anímico de perturbación y oscurecimiento de sus facultades psíquicas con disminución de las cognoscitivas o volitivas del agente, de modo que sin alcanzar la cualidad propia del trastorno mental transitorio completo o incompleto, exceda del leve aturdimiento que suele acompañar a ciertas infracciones (ssTS. 1385/98 de 17.11, 59/2002 de 25.1).

Igualmente si no está contrastada la importancia del disturbio provocador, del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor a partir de una razonable conexión temporal entre la causa o el estimulo y la equivocación o la pasión con la que se ha actuado (sTS. 267/01 de 23.1), ni deja de exigir una cierta proporcionalidad entre la causa o estimulo y la reacción (sTS. 1483/2000 de 6.10), calificando la atenuante como "la más subjetivamente matizada", pero "sin desdeñar aspectos objetivos atinentes a la índole y potencialidad de los estímulos, por exigencia de una razonable adecuación reaccional. Como regla general "el estimulo ha de ser tan importante que permita explicar (que no justificar) la reacción concreta que se produjo. Si esta reacción es algo absolutamente discordante, por exceso notorio, respecto del hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación" sTS.256/02 de 13.2).

Además, tales estímulos no han de ser reprochados por las normas socio-culturales que rigen la convivencia social y deben proceder del precedente comportamiento de la víctima, con una relación de causalidad entre los estímulos y el arrebato u obcecación y una conexión temporal, sino inmediatos si próximos, entre la presencia de los estímulos y el surgimiento de la emoción o pasión (ssTS. 1110/96 de 20.12, 1479/99 de 18.10).

Es preciso también que en el entorno social correspondiente no sean tales estímulos repudiados por la norma socio-cultural imperante, lo que significa que la actuación del agente se ha de producir dentro de un cierto sentido ético ya que su conducta y sus estímulos, no pueden ser amparada por el Derecho cuando se apoyan en una actitud antisocial reprobada por la conciencia social imperante, que en esta relación de causa o afecto entre el estimulo desencadenante y la conducta ha de darse una conexión temporal y que cualquier reacción colérica que las que, con frecuencia, acompañan a ciertas acciones delictivas, no basta para la estimación de la atenuante (SSTS 17.11.98, 15.1.2002).

Respecto a los celos las SSTS. 3.7.89 y 14.7.94, distinguen entre la celopatia, inserta en el síndrome paranoico y la celotipia, como reacción vivencial desproporcionada, lo que puede dar lugar a la apreciación del trastorno mental transitorio completo o incompleto, según su intensidad, en el caso de celopatia y de la atenuante pasional simple o cualificada, también según su intensidad, en el de la celotipia.

De acuerdo con el informe pericial forense al que se ha hecho referencia en el anterior motivo, debemos descarar la base patológica o celopatia, y en cuanto a la celotipia, las expresiones que se reflejan en el factum, ("zorra y que su mujer tenia muchos amantes"), como señala el Ministerio Fiscal, se encuadraron en el marco de vejaciones y humillaciones que sufría la esposa, y con arreglo a las actuales normas socio-culturales de convivencia, no es posible reconocer la atenuante de estado pasional -carente- de base alguna en el relato de hechos probados-, en una situación como la aquí enjuiciada, en la que el marido actúa de una forma tan desproporcionada como la que consta en el "factum".

DECIMO SEGUNDO

Desestimándose el recurso las costas se imponen al recurrente, art. 901 LECrim.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Abelardo, contra sentencia de 14 de enero de 2004, dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, en causa seguida contra el mismo por tentativa de homicidio, maltrato familiar y lesión psíquica, confirmando dicha resolución, con condena en costas al recurrente.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andrés Ibañez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.