STS, 13 de Abril de 2005

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Octava) dictó sentencia desestimando el recurso promovido por la Entidad EUSKALTEL, S.A., contra la Orden del Ministerio de Fomento de 19 de abril de 2000, por la que se transforma parcialmente el título habilitante para la prestación del servicio de telecomunicaciones por cable en el ámbito territorial de Euskadi.

Notificada esta sentencia a las partes, por la recurrente se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 3 de septiembre de 2002, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente (EUSKALTEL, S.A.) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 17 de octubre de 2002, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso, los siguientes motivos de casación:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d, del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, infracción de los arts. 3º a) y 6º y del párrafo cuarto de la Disposición Transitoria Primera , apartado 6.d), todos ellos de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, así como del apartado cuarto de la Disposición Transitoria Primera de la Orden de 22 de septiembre de 1998 que regula las licencias individuales.

2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d, del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de los arts. 14 y 38 de la Constitución, y de la interpretación dada a los mismos por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

3) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción del apartado 6.c) de la Disposición Transitoria Primera de la Ley General de Telecomunicaciones y del apartado 2 de la Disposición Transitoria Primera de la Orden de 22 de septiembre de 1998.

Terminando por suplicar se dicte nueva resolución estimando el Recurso interpuesto y revocando la resolución impugnada, declarando haber lugar a la cancelación del noventa por ciento de la garantía definitiva prestada en su día por la recurrente, así como al resarcimiento de los costes y gastos producidos por el mantenimiento indebido de los avales presentados y de la garantía definitiva, de acuerdo con las peticiones anteriormente consignadas.

Por providencia de la Sala de fecha 22 de enero de 2004 se admitió a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por otra de fecha 25 de febrero de 2004, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (ADMINISTRACION DEL ESTADO), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al mismo; lo que hizo mediante escrito de fecha 30 de marzo de 2004 en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, confirmando íntegramente la sentencia recurrida y se impongan las costas causadas a la parte recurrente.

Por providencia de fecha 18 de enero de 2005, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 6 de abril del corriente, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Óscar González González, Magistrado de la Sala

Por Orden del Ministerio de Fomento de 7 de agosto de 1998 se adjudicó a la sociedad EUSKALTEL S.A. la concesión de gestión indirecta del servicio público de telecomunicaciones por cable en la demarcación territorial de Euskadi, en virtud de las previsiones contenidas en la Ley 42/1995 de 22 de diciembre, de las Telecomunicaciones por Cable -Ley del Cable-.

Promulgada la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, cuya Disposición Derogatoria deroga la Ley del Cable, excepto en lo dispuesto para el régimen del servicio de difusión de televisión, la Disposición Transitoria Primera, apartado sexto, impuso la transformación de los títulos habilitantes otorgados al amparo de la Ley 42/1995, para adaptarlos a la nueva Ley, antes del 1 de agosto de 1999, a cuyo efecto los titulares de las concesiones deberán solicitar la transformación antes del 31 de agosto de 1998.

De acuerdo con las disposiciones de la propia LGT y de la Orden Ministerial de 22 de septiembre de 1998, por la que se establece el régimen aplicable a las licencias individuales y las condiciones que deben cumplirse por sus titulares, se dictó la Orden de 19 de abril de 2000, en la que se acuerda la transformación de la concesión indirecta de servicio público de telecomunicaciones por cable en la demarcación territorial de Euskadi otorgada a EUSKALTEL S.A. en la correspondiente licencia individual de tipo B1. Por medio de ella se le habilita para la prestación del servicio telefónico fijo disponible al público, mediante el establecimiento o explotación por su titular de una red pública telefónica fija, para el ámbito territorial de Euskadi, así como el establecimiento o explotación de una red pública de telecomunicaciones que sirva de soporte a la prestación de los servicios públicos de difusión por cable, manteniéndose vigente en sus propios términos la concesión habilitante para la prestación de los servicios públicos de difusión por cable en dicha demarcación.

En el epígrafe II, bajo el título "Contenido de la Licencia", se señalaba que "los derechos y obligaciones del título habilitante objeto de transformación en esta licencia individual mediante la presente Orden que derivaban de la normativa que ha sido derogada por la Ley General de las Telecomunicaciones y sus normas desarrollo, quedan sin efecto. No obstante de entre los derechos y obligaciones del título habilitante objeto de transformación derivados de la normativa derogada por la Ley General de Telecomunicaciones y sus normas de desarrollo, mantienen su plena vigencia los siguientes:...-las obligaciones que sean definidas como obligaciones de servicio público en los términos establecidos en el apartado 6 de la disposición transitoria primera de la Orden de licencia y en su normativa de desarrollo, así como el 90% del importe de la garantía definitiva constituida y presentada para la formalización del contrato de concesión de telecomunicaciones por cable, incluida la ampliación de la misma como consecuencia de la modificación de la concesión acordada por Orden del Ministerio de Fomento de 22 de diciembre de 1998...".

Formulado recurso contencioso-administrativo ante la Sala correspondiente de la Audiencia Nacional, se dictó sentencia desestimatoria, contra la que se ha interpuesto la presente casación con base en los motivos que han quedado transcritos en los antecedentes.

La recurrente aduce, en síntesis, en sus dos primeros motivos de casación que el mantenimiento de la garantía definitiva en el ámbito de la licencia individual del Tipo B1 constituye una condición que resulta mucho más onerosa para su titular que las licencias B1 que actualmente vienen otorgándose de conformidad con lo previsto en la Orden de 22 de septiembre de 1998, lo que constituye, a su juicio, una lesión del principio de igualdad y no discriminación entre operadores, y una distorsión de la competencia cuya única forma de reequilibrarla es suprimiendo las condiciones que supongan una desventaja competitiva para los antiguos titulares, o imponiendo a los nuevos condiciones similares.

En un principio, no ofrece ninguna duda el mantenimiento de porcentaje de garantía del 10% que se refiere a la concesión audiovisual, que pervive a raíz de la transformación, al no haber afectado la nueva normativa a la prestación del servicio de televisión, que continúa en su condición de servicio público, tal cual estaba configurado por la Ley del Cable, conforme a la Disposición Derogatoria de LGT. Es obvio que habiéndose establecido en el contrato concesional dicha garantía por importe de 800.000.000 pesetas para todos los servicios de telecomunicaciones, al haberse escindido en la LGT los que continúan en el régimen concesional -servicios de difusión-, y los que se liberalizan, se haya divido la garantía proporcionalmente, en previsión de las posibles vicisitudes a que pudieran verse sometidos los unos con independencia de los otros. En consecuencia, la parte correspondiente a esos servicios audiovisuales no son sino una consecuencia del contrato, cuya cláusula 8ª establecía que "para responder del cumplimiento de este contrato ha sido constituida a favor de la Administración garantía definitiva en la forma señalada en la base 19 del pliego por un importe de 800.000.000 pesetas,...".

Mayores dificultades plantea el mantenimiento del 90% de garantía que se declara aplicable a la parte correspondiente a la licencia tipo B1. En una primera aproximación al problema planteado, parece que efectivamente, como señala la recurrente, rompería el equilibrio competitivo mantener una garantía para unos operadores, cuando la misma no se establece para los nuevos, al no exigirse a los mismos las obligaciones cuyo cumplimiento garantiza, que se encontrarían respecto de los antiguos en una posición de ventaja no aceptable en un régimen liberalizado. Ahora bien, esa situación favorable no es clara si se tiene en cuenta la posición privilegiada en que se encuentran los operadores ya establecidos, al haber podido instalarse en el mercado antes de su liberalización, adelantándose así a sus competidores, como se puso de manifiesto en el Dictamen del Consejo de Estado emitido el 29 de julio de 1999, en relación con el proyecto de Orden por la que se transforma el título habilitante de "Lince Telecomunicaciones S.A.", e incluso, al tener ya instalada la red, su situación más beneficiosa derivaría de poder cobrar a los nuevos operadores el precio de interconexión, así como de los derechos que tiene de ocupación del dominio público, ser beneficiarios en los procedimientos de expropiación forzosa, y al establecimiento a su favor de servidumbres y de limitaciones a la propiedad que se les reconoce en el apartado 1.4 de la Orden de transformación. Otro elemento que también debe tenerse en cuenta es que la garantía no se mantiene de forma indefinida, sino, como se dispuso en el acto que resuelve el recurso de reposición, "se deberá ir disminuyendo proporcionalmente a la ejecución del plan del Pliego de bases". Y por último si se tiene en cuenta, por un lado, que el otro competidor directo, TELEFONICA CABLE, ha de cumplir idénticas obligaciones de servicio público, y, por otro, que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones si entiende que existe desequilibrio en el mercado en perjuicio de los antiguos operadores puede establecer obligaciones a los nuevos (DT 1ª.6 LGT), se podrá concluir que esa situación de inferioridad competitiva es más aparente que real.

Es necesario destacar que la garantía del 90% se mantiene para responder del cumplimiento de determinadas obligaciones de servicio público, contenidas en los artículos 35 y 36 de LGT, sin las cuales no sería viable el sistema liberalizado que en ella se instaura. Por ello, su Disposición Adicional Segunda señala que "a los títulos habilitantes para la prestación de servicios de telecomunicaciones o para el establecimiento o explotación de redes públicas de telecomunicaciones mediante licencia individual, les será de aplicación el régimen previsto en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, cuando se impongan a sus titulares obligaciones de servicio público de las recogidas en el art. 35". En concordancia con ello, el artículo 16.3 de la Orden de 22 de septiembre de 1998 establece la constitución, a disposición del Ministerio de Fomento, de una garantía afecta al cumplimiento de las obligaciones de servicio público, que se impongan al titular de una licencia individual en las que se reconozca genéricamente el derecho de ocupación del dominio público y de la propiedad privada. La garantía impuesta a la entidad recurrente tiene, por tanto, suficiente base normativa, ya que responde a determinadas obligaciones que entran en el ámbito del artículo 35 LGT, y que derivan además de una compensación al reconocimiento del derecho de ocupación del dominio público y de la propiedad privada, conforme se establece en el art. 44.2 del Reglamento del Servicio Universal.

Las obligaciones de mantener niveles de calidad uniforme en la prestación del servicio de telecomunicaciones por cable, venía impuesta por el artículo 11 de la Ley del Cable, y así se expresa en la base 24 del Pliego de Bases Administrativas y de condiciones técnicas que debía regir el concurso por el que se adjudicó la concesión. En la normativa de LGT se recoge en el artículo 37.1, cuando se define el servicio universal de telecomunicaciones -servicio que tiene según el art. 36.a) la categoría de servicio público-, como "el conjunto definido de servicios de telecomunicaciones con una calidad determinada".

Por otra parte, la obligación de extensión de la red venía impuesta por la Base 24 en su relación con el artículo 11 de la Ley del Cable y el 26 Real Decreto 2006/96, y en la Base 38, y su configuración como servicio obligatorio de los referidos en el art. 36. b) LGT deriva de que constituye el soporte de los servicios a que se refiere el art. 40.2 del Reglamento por el que se desarrolla el Título III de la Ley General de Telecomunicaciones en lo relativo al servicio universal de telecomunicaciones, a las demás obligaciones de servicio público y a las obligaciones de carácter público en la prestación de los servicios y en la explotación de las redes (Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio). Así lo entendió también el Consejo de Estado en su dictamen de 16 de marzo de 2000. En cualquier caso, la Disposición Transitoria Primera de este Reglamento señala que "hasta la determinación de los servicios obligatorios, de conformidad con lo previsto en el artículo 40 de este Reglamento, se considerarán como tales los que se encuentren fijados en los contratos concesionales para la prestación de los servicios portadores y finales, vigentes a la entrada en vigor de este Reglamento", y se añade que "hasta que se determinen los operadores obligados a su prestación, habrán de llevarlos a cabo los titulares de los referidos contratos".

Ya se dijo anteriormente, que la Orden de Transformación mantiene la vigencia de las obligaciones de servicio público en los términos establecidos en el apartado 6 de la disposición transitoria primera de la Orden de Licencias de 22 de septiembre de 1998, que impide como fórmula para el reequilibrio entre operadores el eximir a los antiguos titulares de sus obligaciones de servicio público. Es cierto que esta Disposición ha sido anulada por la sentencia de la Audiencia Nacional de 22 de febrero de 2000, pero ello no quita que la posibilidad en ella prevista tenga su encaje en lo dispuesto en la DA 4ª de la Orden de 14 de octubre de 1999 y, sobre todo en la DT 6ª LGT, cuando señala que "a efectos de garantizar el equilibrio entre los derechos y obligaciones de los titulares de licencias otorgadas al amparo de esta Ley y los que se establezcan para quienes obtengan la transformación de los títulos anteriormente otorgados, podrán establecerse por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones condiciones para el cumplimiento de las obligaciones de servicio público. Se tomarán, para ello, en consideración, las impuestas conforme a la legislación anterior, y las derivadas de la nueva legislación".

Siendo ello así, e incluyéndose entre estas obligaciones las mencionadas anteriormente, no puede considerarse inadecuada el mantenimiento de la garantía, pues ello es consecuencia de lo establecido en la DA 2ª de LGT, en la que se señala que "a los títulos habilitantes para la prestación de servicios de telecomunicaciones o para el establecimiento o explotación de redes públicas de telecomunicaciones mediante licencia individual, les será de aplicación el régimen previsto en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, cuando se impongan a sus titulares obligaciones de servicio público de las recogidas en el art. 35", régimen que ampara el establecimiento de garantía para responder del cumplimiento de dichas obligaciones.

Lo hasta ahora razonado, permite concluir que no existe lesión de los principios de igualdad, no discriminación y libertad de empresa, dada la diferente postura -autorizada legalmente- en que se encuentran los nuevos operadores respecto de los antiguos, al haber atribuido a éstos una serie de obligaciones que son indispensables para el mantenimiento del servicio universal, con lo que el posible desequilibrio que pudiera existir resulta objetivo y razonable, en aras a la consecución de que los servicios lleguen a todos los ciudadanos en condiciones de calidad y precios asequibles.

En su último motivo de casación el recurrente alega que al haberse demorado la resolución por la que se procedía a la transformación del título habilitante, solicitado el 28 de agosto de 1998, hasta el 19 de abril de 2000, cuando la DT 1ª.6º de la LGT disponía que lo fuera antes de 30 de julio de 1999, lo que determinó que los avales prestados en garantía de determinadas obligaciones fueran cancelados y devueltos el 7 de noviembre de 2000, se ha lesionado el art. 31.2 de la Ley Jurisdiccional, debiendo restablecerse la situación jurídica individualizada consistente en el coste del indebido mantenimiento de los avales.

En primer lugar, no es procedente el acogimiento de esta petición referida a la garantía del 90% a la que se ha hecho referencia en el anterior fundamento, respecto de la cual, aunque está ligada al acto que se recurre, hubiera sido preciso que se declarara la procedencia de su devolución, lo que, como quedó dicho, no es procedente.

Respecto del resto de los avales devueltos, la sentencia recurrida se limita a decir que "sin que por todo lo argumentado, se aprecie ninguna anormalidad en funcionamiento del Ministerio de Fomento, por lo que se refiere al mantenimiento de los avales que pudieran determinar una responsabilidad de aquél, susceptible de indemnización".

Es obvio que la sentencia no tiene en cuenta que la DT 1ª de LGT dispone que los títulos habilitantes deberán ser transformados antes del 1 de agosto de 1999, y este plazo no se cumplió por la Administración, que dictó su resolución el 19 de abril de 2000. Ello impone la estimación del motivo. Ahora bien, teniendo en cuenta que la petición de indemnización equivalente al coste de los avales, es una petición de indemnización, no ligada a nulidad de acto alguno objeto del recurso contencioso-administrativo, sino que se trata de una petición de responsabilidad patrimonial que tiene su propia autonomía, será por el procedimiento previsto en la Ley 30/1992 (artículos 139 y siguientes), como deba hacerse la oportuna petición ante la autoridad competente, que es la que tendrá que resolver si aquel retraso genera o no responsabilidad, y, en caso afirmativo, cuantía de la misma; sin que la jurisdicción contenciosa-administrativa pueda pronunciarse al respecto hasta que haya recaído resolución firme en vía administrativa.

No se dan circunstancias de costas en la primera instancia, debiendo cada parte satisfacer las suyas en esta casación, de conformidad con el art. 139 de la Ley Jurisdiccional.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,

Estimar el recurso de casación número 6113/2002 interpuesto por la Entidad EUSKALTEL, S.A. contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 26 de junio de 2002, recaída en el recurso nº 302/2001, que casamos.

Desestimar el recurso contencioso-administrativo nº 302/2001 interpuesto por EUSKALTEL S.A. contra la Orden del Ministerio de Fomento de 19 de abril de 2000, por la que se transforma parcialmente el título habilitante para la prestación del servicio de telecomunicaciones por cable en el ámbito territorial de Euskadi.

Cada parte satisfará las costas de este recurso, sin que haya lugar a la condena en las costas de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.