STS, 9 de Junio de 2004

En el recurso contencioso administrativo núm. 210/99 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección Primera, se dictó sentencia, con fecha 25 de abril de 2002, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo deducido por la Asociación de Técnicos Especialistas en Protesis Dental de Galicia contra Orde de la Consellería de Sanidade e Servicios Sociais de la Xunta de Galicia de diecisiete de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, sobre procedimiento y plazo para solicitar habilitación profesional como protésico dental, ampliado luego a los actos concretos de habilitación en ejecución de la misma; y, en consecuencia, debemos declarar y declaramos la nulidad de dicha disposición general y la de los actos de habilitación que no exigieron para ello la concurrencia de los dos requisitos a que se refiere la disposición transitoria primera del Real Decreto 1594 de 15 de julio de 1994, y en concreto quienes de las personas de los relacionados en el pedimento tercero del suplico de la demanda estuvieren en tal situación; por entender que se ha producido quebrantamiento de esta última disposición; y debemos desestimar y desestimamos el recurso en lo demás, sin hacer pronunciamiento respecto al pago de las costas devengadas en la substanciación del procedimiento".

Notificada dicha sentencia a las partes, por el Letrado de la Xunta de Galicia, por el Letrado del Servicio Gallego de Salud y por la representación procesal de D. José y D. Rodolfo se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

La representación procesal de la Xunta de Galicia, por escrito presentado el 16 de octubre de 2002 y la representación del Servicio Gallego de Salud, por escrito presentado el 21 de diciembre de 2002, formalizan el recurso de casación e interesan la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo. No formalizando el presente recurso la representación procesal de D. José y D. Rodolfo.

La representación procesal de la Asociación de Técnicos Especialistas en Prótesis Dental de Galicia (A.T.E.P.D.G.) formalizó, con fecha 30 de diciembre de 2003, escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste con costas.

Por providencia de 29 de abril de 2004 se señaló para votación y fallo el 2 de Junio de 2004, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

La representación procesal de la Xunta de Galicia y del Servicio Galego de Saude (SERGAS) interponen recurso de casación contra la sentencia dictada el 25 de abril de 2002 por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso contencioso-administrativo 210/1999 interpuesto por la Asociación de Técnicos especialistas protésicos dentales contra Orden de la Consellería de Sanidade e Servicios Sociais de 16 de noviembre de 1998. Acordó la meritada sentencia "estimar el recurso contencioso-administrativo deducido por la Asociación de Técnicos Especialistas en protésis Dental de Galicia contra Orde de la Consellería de Sanidade e Servicios Sociais de la Xunta de Galicia de 17 de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, sobre procedimiento y plazo para solicitar habilitación profesional como protésico dental, ampliado luego a los actos concretos de habilitación en ejecución de la misma; y, en consecuencia, debemos declarar y declaramos la nulidad de dicha disposición general y la de los actos de habilitación que no exigieron para ello la concurrencia de los dos requisitos a que se refiere la disposición transitoria primera del Real Decreto 1594 de 15 de julio de 1994, y en concreto quienes de las personas de los relacionados en el pedimento tercero del suplico de la demanda estuvieren en tal situación; por entender que se ha producido quebrantamiento de esta última disposición y debemos desestimar el recurso en todo lo demás".

El artículo único de la orden de 16 de noviembre de 1998 dispone que "Las personas que reúnan los requisitos establecidos en la orden del Ministerio de Sanidad y Consumo de 14 de marzo de 1997, por la que se desarrolla la disposición adicional primera del Real decreto 1594/1994, de 15 de julio, en relación con las profesiones de protésico dental e higienista dental y en la Resolución de la Subsecretaria de Sanidad y Consumo de 12 de junio, por la que se acuerda la publicación de los criterios aprobados por la comisión de análisis para la habilitación profesional de protésicos e higienistas dentales, pueden solicitar la expedición de certificado de habilitación profesional correspondiente en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la publicación de esta orden en el Diario Oficial de Galicia".

Rechaza la sentencia la causa de inadmisibilidad del recurso por litispendencia, opuesta por la allí codemandada "Federación española de asociaciones de Protésicos dentales" que adujo la tramitación de un recurso ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en relación a los actos de la Comisión de análisis de la administración estatal, al que luego nos referiremos. Entra, pues, en fondo y admite el argumento esgrimido por la Asociación allí recurrente en el sentido de que la Ley 10/1986, de 17 de marzo, y su Reglamento de desarrollo aprobado por Real decreto 1594/1994, de 15 de julio, exigía un doble requisito ejercer la profesión antes de la entrada en vigor de la Ley y su desempeño por un tiempo no inferior a cinco años con anterioridad a dicha entrada en vigor. Entiende por ello que "si la orde consellereial aquí impugnada se remite - obligadamente o no - a las disposiciones estatales de referencia y por tanto hace alternativos los requisitos de mención quebranta el principio de jerarquía normativa, en cuanto se desajusta a las exigencias de la Ley y Reglamento de referencia, normas de rango superior tanto a la orde autonómica, como a las disposiciones estatales a que hace remisión la misma; lo cual basta para declarar su nulidad de acuerdo con lo dispuesto en el art. 62.2. de la Ley de procedimiento administrativo común".

La representación de la Xunta de Galicia articula su primer motivo de casación al amparo del art. 88.1 d) de la LJCA por infracción del art. 149.1.30 CE en relación con la disposición transitoria primera de la ley estatal 107/986, de 17 de marzo, la disposición transitoria primera del Real Decreto 1594/1994, de 15 de julio y la Resolución de 12 de junio de 1998 de la Subsecretaría del Ministerio de Sanidad y Consumo, por la que se acuerda la publicación de los criterios aprobados por las Comisiones de Análisis para la Habilitación Profesional de Protésicos Dentales y para la Habilitación Profesional de Higienistas Dentales.

La administración autonómica recurrente argumenta que al establecer la sentencia que la CCAA vulneró el principio de jerarquía normativa al remitirse exclusivamente a la normativa estatal aplicable está infringiendo claramente dicha normativa estatal, otorgándole a la Comunidad Autónoma un ámbito de ejercicio de la potestad reglamentaria de la que normativamente carece. Defiende, tras exponer el contenido de las citadas normas estatales, que solo podía regular los plazos y la forma de concesión de la habilitación profesional directa sujetándose a los criterios establecidos por las Comisiones de Análisis por cuanto los requisitos sustantivos se determinaban en la normativa estatal. Arguye, por ello, que Galicia al igual que el resto de las Comunidades Autónomas se limitó a ejecutar la normativa estatal reproduciéndola por lo que su anulación por la sentencia de instancia vulnera el art. 149.1.30 CE al no haber desaparecido del ordenamiento jurídico la norma antecedente. Razonamiento que enlaza con el motivo tercero de su recurso, al amparo del art. 88.1.d) LJCA por infracción del art. 27.1. de la misma ya que mantiene que si la Orden de 14 de mayo de 1997 y la Resolución de 12 de junio de 1998 vulneraban el principio de legalidad la Sala de la Coruña estaba obligada a plantear la cuestión de ilegalidad ante el tribunal competente para conocer del recurso directo contra la disposición.

La representación y defensa del SERGAS en el único motivo de casación formulado esgrime razonamientos similares a los sostenidos en el primer motivo deducido por la Xunta de Galicia . Adiciona que la Orden autonómica en cuestión no es una disposición general innovadora del ordenamiento jurídico en materia de habilitación profesional por lo que la sentencia recurrida debe ser anulada al no infringir normativa estatal alguna. Mantiene que de la disposición transitoria primera de la Ley 10/1986 se desprende que el texto exige o el ejercicio profesional antes de la entrada en vigor o el ejercicio profesional durante un tiempo no inferior a 5 años con anterioridad a la entrada en vigor del Real decreto.

Frente a tal posición la parte recurrida, favorecida con la sentencia de instancia, objeta que la interpretación llevada a cabo por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia aplica los principios de legalidad y jerarquía normativa aunque la Comunidad Autónoma esté llevando a cabo ejecución de la normativa estatal. Justifica así, la exigencia de los dos requisitos considerados por la sentencia y la nulidad declarada por ésta. Reputa inconsistentes los argumentos del SERGAS en su recurso de casación, reiterando, además, la réplica manifestada frente a la Xunta. Finalmente informa de que mediante recurso contencioso-administrativo 1655/1998 (justamente la causa que no dio lugar a la litispendencia opuesta por la codemandada en instancia a que hicimos mención en el fundamento jurídico primero) fueron impugnados los criterios de habilitación aprobados por la Comisión Interministerial de los Ministerios de Sanidad y Consumo y Educación y Ciencia que finalizó por sentencia parcialmente estimatoria frente a la que el Abogado del estado interpuso recurso de casación ante este Tribunal.

Se hace preciso, pues, un análisis de las normas controvertidas para resolver la prosperabilidad o no de los recursos.

Mediante la Ley 10/1986, de 17 de marzo, se regula la profesión de odontólogo y las de otros profesionales relacionados con la salud dental. En lo que aquí concierne destacar que su preámbulo afirma que "la configuración y desarrollo de la profesión de Protésico dental, con una formación profesional de segundo grado, responde a la conveniencia de tener debidamente configuradas sus actividades dentro del ámbito sanitario, con plenitud de funciones y responsabilidad en cuanto al material, elaboración, adaptación de acuerdo con las indicaciones de los Estomatólogos u Odontólogos". Su artículo segundo reconoce la profesión de Protésico dental. Y, además, su Disposición transitoria declara que "Lo establecido en la Presente Ley no perjudica ni disminuye la situación y derechos de quienes, a la entrada en vigor de la misma, acrediten de forma fehaciente y en las condiciones que reglamentariamente se establezcan que desarrollan las actividades que quedan mencionadas. Los Reglamentos que se dicten en aplicación de esta Ley contemplarán dichas situaciones transitorias y posibilitarán procedimientos de acceso a las nuevas profesiones".

Al amparo de los artículos 149.1.16 y 30 de la Constitución fue dictado el Real Decreto 1594/1994, de 15 de julio, en desarrollo de la Ley 10/1986, de 17 de marzo, cuyos artículos 5 a 8 regulan la profesión de Protésico dental, mientras dedica el noveno a los requisitos mínimos que deben reunir los laboratorios de prótesis. En lo aquí discutido interesa la Disposición Transitoria que, además de referirse a la constitución de una Comisión de Análisis para Protésicos e Higienistas delimitando sus competencias y cuya creación competía conjuntamente a los Ministerios de Sanidad y Consumo y de Educación y Ciencia, a tenor la disposición final segunda, determina que : "De acuerdo con lo establecido en la disposición transitoria de la Ley 10/1986, de 17 de marzo, los Ministerios de Educación y Ciencia y de Sanidad y Consumo regularán conjuntamente un procedimiento, que se adecuará a lo previsto en esta disposición, para que los Protésicos e Higienistas dentales que hayan ejercido la profesión antes de la entrada en vigor de dicha Ley, y lo demuestren de forma fehaciente, puedan ser habilitados para desarrollar las funciones establecidas en el presente Real Decreto.

El ejercicio profesional al que se refiere el párrafo anterior, así como su desempeño durante un período de tiempo no inferior a cinco años con anterioridad a la entrada en vigor del presente Real Decreto, deberán demostrarse mediante boletines de cotización a la Seguridad Social".

El antedicho Reglamento no fue acogido pacíficamente ya que fue objeto de diversos recursos directos contra parte de su articulado. Todos ellos fueron desestimados declarándose la norma conforme a derecho. Así en la sentencia dictada por este Tribunal el 11 de diciembre de 1998, en el recurso 518/1995 se declaró que no era contrario a derecho el Real Decreto 1594/1994 , de 15 de julio en los artículos concretamente impugnados por la Asociación Provincial de Protésicos Dentales Autónomos de Cádiz. Posteriormente mediante sentencia de 21 de diciembre de 1998 en el recurso 785/1994 fue desestimado el recurso deducido por la Federación Española de Asociaciones de Protésicos Dentales contra el mencionado Real Decreto . Otro tanto aconteció en el recurso contencioso administrativo 790/1994 deducido ante este Tribunal frente a la citada norma reglamentaria por la Federación andaluza de Protésicos dentales en el que se dictó sentencia el 10 de noviembre de 1999 desestimatoria de aquel. Idéntico resultado en la sentencia de 21 de enero de 1998 en que la Unión Sindical Obrera además de impugnar parte del articulado cuestionaba la Disposición Transitoria Primera tercero b), que hace referencia a que la Comisión de Análisis deberá determinar los criterios a tener en cuenta de las pruebas que se celebrarán en cada Comunidad Autónoma, cuando los solicitantes no cumplan alguno de los requisitos que se enumeren en los párrafos anteriores para conseguir su habilitación profesional, la cual no se encontró que contradijera lo dispuesto en la Ley 10/1986 a la que sirve de desarrollo.

Siguiendo la jerarquía normativa (art. 51.1. Ley 30/1992, de 26 de noviembre, art. 23, párrafos segundo y tercero de la Ley del Gobierno 50/1997, de 27 de noviembre, actualmente vigente mas análoga en lo que se refiere al necesario respeto al principio de jerarquía normativa a la regulación contenida en la entonces aplicable Ley del Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957, art. 23) hemos de reseñar la Orden de 14 de mayo de 1997 del Ministerio de la Presidencia que desenvuelve la disposición transitoria primera del Real Decreto 1594/1994, de 15 de julio de 1994, por el que asimismo se desarrolla la ley 10/1986, de 17 de marzo. Dicha Orden crea las Comisiones de Análisis para la Habilitación Profesional de Protésicos Dentales y fija su composición, funcionamiento y articulación del procedimiento para permitir la actuación de las distintas Administraciones Públicas, ya que, aprobados, por las comisiones de análisis, los criterios generales de coordinación, en relación con tales solicitudes, corresponderá a las Comunidades Autónomas la tramitación y resolución de las mismas. Respecto a lo que es objeto de controversia destaquemos que su punto cuarto a) instituye que corresponde a las citadas Comisiones la determinación de los criterios a aplicar por las Comunidades Autónomas para la emisión directa de un certificado acreditativo de habilitación profesional, que capacitará al interesado para desarrollar las actividades propias de los Protésicos dentales. Una vez aprobados los criterios se extinguirán las citadas comisiones de análisis.

Finalmente la Subsecretaria del Ministerio de Sanidad y Consumo dicta la Resolución de 12 de junio de 1998 en la que acuerda publicar, como anexo de la misma, los criterios relativos a la habilitación profesional de Protésicos Dentales, aprobados por la correspondiente Comisión de Análisis en la sesión celebrada el día 8 de junio de 1998. En lo que se refiere a los criterios para la emisión directa del certificado de habilitación profesional, de conformidad con lo previsto en la Ley 10/1986 y en el Real Decreto 1594/1994 (disposición transitoria primera) establece que tendrá acceso directo a la expedición de un certificado de habilitación profesional como Protésico Dental quien acredite alguna de las siguientes circunstancias: a) haber ejercicio profesionalmente antes del día 9 de abril de 1986. b) haber ejercicio profesionalmente durante cinco años antes del día 9 de septiembre de 1994.

Tampoco resultó pacifica la publicación de los antedichos criterios. Así la asociación recurrente en instancia, personada como recurrida en este recurso de casación, interpuso ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid recurso contencioso-administrativo contra aquellos el cual se tramitó bajo el número 1655/1998 y terminó por sentencia dictada el 15 de octubre de 2001 con el siguiente fallo: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Asociación de Técnicos Especialistas en Prótesis Dentales de Galicia, anulándose los acuerdos impugnados de 2 y 8 de junio de 1998 en los términos establecidos en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia. Fundamento jurídico cuarto que establecía : Planteado en estos términos el debate ha de reconocerse la procedencia de la demanda en tanto en cuanto los criterios de interpretación de la Disposición Transitoria 1ª del Real Decreto 1594/94 expuestos por la Administración demandada en la resolución impugnada no son ajustados a Derecho, toda vez que vienen a considerar que dicha Transitoria ha establecido un supuesto temporal de situación de transitoriedad, -el periodo que comprende los cinco años anteriores a la entrada en vigor de dicho Real Decreto-, añadido al de la propia Ley 10/1986, cuando lo cierto es que las normas transitorias han de ser objeto de interpretación taxativa, no amplia, según reiterada jurisprudencia de ociosa cita. Y es así que la Transitoria 1ª del Real Decreto 1594/94 , no hace sino establecer un requisito de carácter material, -la acreditación del ejercicio profesional como protésico dental a través de la presentación de los boletines de cotización a la Social-, estableciendo un periodo de justificación documental en línea con el deber de conservación de dichos boletines de cotización que establecía el artículo 95 de la Orden de 8 de abril de 1992, a la sazón vigente en la fecha de la resolución, y que desarrolla el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social. Por otro lado, la dicción literal de la Transitoria no ofrece muchas dudas cuando utiliza la conjunción copulativa "así como".

En esta línea, el apartado 6 a) de la Orden de 14 de mayo de 1987 se refiere a los interesados que crean reunir los "requisitos exigidos de lo que se deduce el carácter acumulativo y no alternativo de los dos supuestos debatidos en autos, toda vez que su configuración como supuestos alternativos, hubiese precisado otra dicción literal, además de ser obligada una previsión específica en la propia Ley, que limita la situación de transitoriedad a efectos de habilitación de protésicos dentales a quienes a la entrada en vigor de dicha Ley hubiesen realizado tal ejercicio profesional, no existiendo cobertura legal alguna respecto de un posible apoderamiento conferido al Ejecutivo para que contemple una nueva situación transitoria no prevista por le Ley 10/86 .

Por otro lado, y de acoger la interpretación del acto impugnado, no es lógico que puedan beneficiarse de la habilitación quienes hayan dejado de ejercer como Protésicos cuando es la experiencia y la práctica profesional adquirida y continuada la que permite la habilitación profesional de un colectivo escasamente regulado hasta la citada Ley 10/86.

Igualmente, si la Ley 10/86 habla de "situación de transitoriedad" en plural no tiene por que referirse a la de los protésicos dentales, por el objeto de su regulación alcance también a la de los odontólogos, higienistas y protésicos dentales, siendo irrelevante el retraso habido en el desarrollo reglamentario de dicha Ley.

Por tanto, y sobre la base de una interpretación de las normas afectadas desde un punto de vista lógico, gramatical y finalístico, debe estimarse parcialmente el recurso, anulándose en consecuencia las resoluciones impugnadas en los presentes autos en cuanto que entendían que quienes hubiesen ejercido profesionalmente como protésicos dentales por un tiempo no inferior a cinco años con anterioridad ala entrada en vigor del Real Decreto 1594/94, contaban con acceso directo a dicha habilitación profesional, esto es, a la fecha de 9 de septiembre de 1989, desestimando igualmente la segunda de las pretensiones formuladas, conforme a lo establecido en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia, y ello sin necesidad de entrar en el examen de los demás motivos de impugnación expuestos por la recurrente.

El Abogado del Estado recurrió en casación la mencionada sentencia mas el recurso fue declarado inadmisible mediante auto dictado por la Sección Primera de esta Sala el 13 de noviembre de 2003 que, por ende, declaraba la firmeza de la susodicha sentencia dictada en el recurso 1655/1998.

De lo vertido resulta innegable que los criterios aprobados por la Comisión de Análisis para la Habilitación Profesional de protésicos dentales han desaparecido del ordenamiento jurídico tras su anulación por sentencia que ha devenido firme.

Lo expuesto en los fundamentos anteriores conduce a la desestimación del primer motivo de casación residenciado en que la Comunidad Autónoma no infringió el principio de jerarquía normativa al asumir la normativa estatal. Es cierto que la orden autonómica asumió los criterios de las Comisiones de Análisis mas estos publicitados a través de una Resolución de la Subsecretaría de Sanidad y Consumo no podían modificar lo dispuesto en la Disposición Transitoria primera del Real Decreto 1594/1994, de 15 de julio, ya que la inderogabilidad singular de los Reglamentos se encontraba establecida taxativamente en el art. 24.4. de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, plenamente vigente al tiempo de acordarse la publicación de los criterios relativos a la habilitación profesional de protésicos dentales aprobados por la correspondiente Comisión de análisis en la sesión celebrada el día 8 de junio de 1998.

Tampoco es posible acoger el segundo al amparo del art. 88.1. d) LJCA en que se invoca infracción en la interpretación del conjunto de normas antes expuestas que culminaron en la Resolución de 12 de junio de 1998. Ya hemos dicho que la citada norma ha sido expulsada del ordenamiento jurídico por lo que huelga cualquier interpretación al respecto.

Finalmente también debe ser rechazado el tercer motivo sustentado al amparo del art. 88 1d) LJCA por infracción del art. 27.1de la antedicha ley al sostener que si el Tribunal de instancia reputaba la orden estatal de 14 de mayo de 1997 y la Resolución subsiguiente de 12 de junio de 1998, en las que se sustentaba la orden autonómica, como quebrantadoras del principio de jerarquía normativa debía haber planteado la cuestión de ilegalidad. El enjuiciamiento y posterior declaración de nulidad de los criterios publicitados por aquella Resolución ha sido ya sentada por sentencia reputada firme.

Procede imponer las costas a las partes recurrentes conforme al art. 139 LJCA, hasta un límite de 3000 euros, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,