STS, 11 de Octubre de 2006

Con fecha 18 de marzo de 2003 el Juzgado de lo Social nº 1 de Manresa dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando como estimo la demanda interpuesta por SINDICATO AGRUPACIÓ DE METGES I ENFERMERES DE CATALUNYA, en nombre y representación de Blas, Gonzalo, Rafael, Luis Francisco, Milagros, Benjamín, Héctor, Rosendo, Catalina y Juan Antonio contra FUNDACIO BENEFICA DE L'HOSPITAL COMARCAL DE SANT BERNABE, debo condenar y condeno al demandado a abonar a los actoreos las siguientes cantidades: D. Blas : 12.455,06 euros. D. Gonzalo : 2.391,33 euros, Luis Francisco : 6.419,16 euros; Milagros : 5.955,87 euros, Benjamín : 21.356,11 euros, Héctor : 1.618,57 euros, Rosendo : 2.337,93 euros, Catalina : 5.136,01 euros y Juan Antonio : 5.891,55 euros.

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1.- D. Blas, D. Gonzalo, D. Rafael, D. Luis Francisco, Dª Milagros, D. Benjamín, D. Héctor, D. Rosendo, Dª Catalina

, D. Juan Antonio son facultativos, afiliados al SINDICATO AGRUPACIÓ DE METGES I ENFERMERES DE CATALUNYA, prestan sus servicios profesionales en FUNDACIO BENEFICA DE L'HOSPITAL COMARCAL DE SANT BERNABE con categoría de médicos adjuntos, percibiendo el salario establecido en el Convenio Colectivo vigente de aplicación (VI Convenio Colectivo de los Hospitales concertados de la Xarxa Hospitalaria d'Utilizació Publica -años 2001 a 2004-). 2.- Los actores realizaciion durante los años 2000, 2001 y 2002 las horas de guardia y la jornada ordinaria en planta que, respectivament, se recogen en las columnas A y B del documento nº 1 aportado por la parte demandante y que se da enteramente por reproducido en tal extremo al existir conformidad por parte de la empresa demandada con dicho punto y al haber consenso entre las partes en cuanto a las cantidades reclamadas tanto con carácter principal como subsidiario, en caso de estimarse la demanda. 3.- Conforme a los Convenios Colectivos de Xarxa Hospitalaria d'Utilizació Publica para los añoso 2000, 2001 y 2002, respectivamente, (Convenio Colectivo de los Hospitales concertados de la Xarxa Hospitalaria d'Utilizació Publica para los años 1998 a 2000 y VI Convenio Colectivo de los Hospitales concertados de la Xarxa Hospitalaria d'Utilizació Publica -años 2001 a 2004- ) la jornada anual ordinaria de los turnos de día para los demandantes, médicos adjuntos, será de 1732 horas. Así mismo, conforme a los referidos Convenios Colectivos, el precio de la hora ordinaria y el de la hora de guardia para cada uno de los actores para los años 2000, 2001 y 2002 se recogen, respectivamente, en las columnas E y F del documentos nº 1 aportado por la parte demandante y que se da enteramente por reproducido en tal extremo al existir conformidad por parte de la empresa demandada con este punto al haber consenso entre las partes en cuanto a las cantidades reclamadas tanto con cáracter principal como subsidiario, en caso de estimarse la demanda.

4. - Se presentó con fecha 21/12/01 por parte de los actores en este Juzgado diligencias preliminares que tenían por objeto requerir a la empresa hoy demandada para que aportara relación de horas trabajadas por los mismos desde el 1/1/00 a 31/12/00, incluyendo tanto las ordinarias como las de guardia de presencia física, especificándose el precio abonado para cada una de ellas, como acto preparatorio para la interposición de una demanda de reclamación de diferencias entre el precio abonado y el debido percibir, en relación al exceso de horas trabajadas respecto de la jornada máxima establecida en el Convenio Colectivo. 5 .- Se presentó papeleta de conciliación por reclamación de las cantidades adeudadas y se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de la empresa.

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por los demandantes ante la Sala de lo Social de Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 21 de enero de 2005, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: " Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por FUNDACION BENEFICA DE L'HOSPITAL COMARCAL DE SANT BERNABÉ, contra la sentencia de fecha 18 de marzo de 2003, dictada por el Juzgado de lo Social de MANRESA, en el procedimiento número 574/2002, seguido en virtud de demanda de reclamación de cantidad formulada contra la misma por el SINDICATO AGRUPACIÓ DE METGES I ENFERMERES DE CATALUNYA, en nombre y representación de Blas, Gonzalo, Rafael

, Luis Francisco, Milagros, Benjamín, Héctor, Rosendo, Catalina y Juan Antonio, desestimando en su integridad el recurso de suplicación interpuesto por los mismos, y en consecuencia, debemos revocar y revocamos dicha resolución en todas sus partes, y desestimando la demanda absolvemos a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra. Reintégrese el deposito y consignaciones constituidas para recurrir, una vez firme esta resolución".

Por la letrado Dª Teresa Blasi Gacho, apoderada de SINDICATO AGRUPACIÓ DE METGES I ENFERMERES DE CATALUNYA, en nombre y representación de D. Blas y otros, se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocaron como sentencias de contraste las dictadas por el Tribunal Superior de Justicia de Baleares, en el recurso nº 83/2003 de fecha 21 de marzo de 2003 y por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en los recursos 976/2004 de 28 de noviembre de 2004, y 48/2003 de 8 de octubre de 2003.

Por providencia de esta Sala de fecha 8 de febrero de 2006, se procedió a admitir el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 5 de octubre de 2006, en el que tuvo lugar.

1.- La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Manresa con fecha 18-3-2003 y en los autos 574/02, estimó en parte la demanda interpuesta por el Sindicato "Agrupació de metges i enfermeres de Catalunya" (AMIC), en nombre y representación de los actores, y reconoció el derecho de éstos a que se les retribuyeran al precio de las horas ordinarias las que excedieran del límite de las 48 semanales en cómputo anual que, como jornada máxima de trabajo, establece la Directiva Comunitaria 93/104, desestimó la pretensión de que se les retribuyera del mismo modo el exceso de jornada sobre las 1732 horas anuales fijado en el convenio colectivo como jornada ordinaria de trabajo y condenó a la "FUNDACIO BENEFICA D L'HOSTITAL COMARCAL DE SANT BERNABE" a que abonara a todos ellos, médicos adjuntos de dicho Hospital, las cantidades concretas que constan en su fallo.

2. - Formulado recurso de Suplicación por la empresa y por los demandantes, la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, en sentencia de 21 de enero de 2005, rec. 8219/03, y reiterando el criterio del pleno de la propia Sala, expresado en su sentencia de 7 de abril de 2004, revocó la decisión de instancia y desestimó la demanda, por considerar, en esencia, que era ajustado a Derecho el importe salarial pactado para las guardias de presencia, en cuantía inferior a la hora ordinaria y sin atenerse a las previsiones del art. 35.1 ET

, aduciendo al efecto la libertad negocial que consagra el art. 37 CE y las particularidades concurrentes en las guardias médicas. 3.- Tal decisión es objeto del presente recurso para la unificación de la doctrina, en el que -sin la deseable claridad- la accionante «A.M.I.C.» denuncia que la sentencia del Tribunal Superior ha infringido el citado art.

35.1 ET, en relación con el 34 del mismo cuerpo legal, señalando como sentencia de contraste para su presupuesto argumental de que aquel precepto [art. 35.1 ] es de Derecho necesario, la STS 28/11/04 -rec. 976/04 -; para la petición principal [basada en el límite de 1732 horas/año, previsto para la jornada ordinaria por el convenio colectivo] se cita como referencial la STS 08/10/03 -rec. 48/03 -; y para la petición subsidiaria [fundamentada en el límite 2290 horas/año, que como jornada máxima contempla el convenio colectivo, de acuerdo con el máximo de 48 horas semanales que contempla la Directiva 93/104 ] se invoca la STSJ Baleares de 21/03/03 -rec. 83/03-. Tras providencia de 27/04/05, la recurrente limita la contradicción al primer extremo [imperatividad del art. 35.1 ET ] y tercero [petición subsidiaria], citando las resoluciones de contraste que se han indicado (escrito presentado en 20/06/05).

1.- En primer término hemos de señalar que para la doctrina de esta Sala no es válido descomponer artificialmente el significado unitario de la controversia, tratando de introducir varios temas de contradicción para poder designar así otras tantas sentencias de contraste, pues ello es incorrecto cuando no se debaten varios puntos de contradicción sino uno solo, y la unidad de esa cuestión no puede desconocerse introduciendo diversas perspectivas de análisis sobre algunas de las circunstancias concurrentes, siendo así que no es lo mismo la existencia dentro de un mismo pleito de distintos puntos de decisión -como la jurisdicción, la caducidad o el problema de fondo-, que la concurrencia de diversas circunstancias que deben ser valoradas para la solución de un mismo punto de decisión, es decir, mediante pronunciamiento unitario, en cuyo examen habría de tomarse como contradictoria exclusivamente -en términos generales- la sentencia de fecha más reciente (entre otras, SSTS 05/03/98 -rec. 2407/97-; 21/04/98 -rec. 3288/97-; 10/12/99 - rec. 614/99-; 06/02/01 -rec. 332/00-; 20/07/01 -rec. 4207/99-; 12/02/02 -rec. 359/01-; 25/10/02 -rec. 2096/00-; 10/06/03 -rec. 3188/02-; 20/11/03 -rec. 1823/02-; 20/07/04; 27/10/04 -rec. 4986/03-; 31/01/05 -rec. 4715/03-; 15/03/05 -rec. 5793/03-; 07/10/05 -rec. 2854/04-; 19/07/05 -rec. 2677/04-; y 25/07/05 -rec. 3295/04-).

La indebida técnica de división artificial del recurso es la que se ha llevado a cabo en las presentes actuaciones, exactamente igual a como ya hiciera la misma parte recurrente en el asunto que dio lugar a nuestra reciente sentencia de 8 de junio de 2006, RCUD 1693/05, porque también aquí se ha desdoblado -de forma indebida- la cuestión litigiosa en tres motivos. Con el primero de ellos se suscita el tema relativo a la imperatividad de las prescripciones contenidas en el art. 35.1 ET frente a las regulaciones pactadas en convenio colectivo; pero acto seguido, en los otros dos motivos se plantea cuestión relativa a la necesaria retribución mínima -conforme al precitado art. 35.1- de la jornada que exceda de las 1750 que para la jornada ordinaria se fija en el Convenio Colectivo, subsidiariamente las 40 horas/semana que jornada máxima se establece en el ET, o -finalmente- las 2290 horas que como máximo anual dispone el citado Convenio Colectivo de aplicación. De esta forma es claro -según entendemos- que estos dos ulteriores motivos hacen superfluo el primero, al englobar la totalidad de la materia objeto de pleito, por lo que prescindiremos del examen de aquel primero y atenderemos al que contempla la cuestión debatida en su integridad, siguiendo de este modo el análisis que hicimos en el citado y reciente precedente .

2. - De todas formas, ni siquiera aceptando el planteamiento formal del recurrente sería posible apreciar la contradicción que alega y superar la exigencia que al efecto establece el art. 217 LPL, pues la misma requiere no sólo que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos, sino que estos recaigan sobre controversias esencialmente iguales en hechos, fundamentos y pretensiones. Como hemos dicho en tantas ocasiones, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (SSTS 27/01/92 -rec. 824/91-; 28/01/92 -rec. 1053/91-; 27/01/97 -rec. 1179/1996-; 14/10/97 -rec. 94/1997-; 17/12/97 -rec. 4203/96-; [...] 10/02/05 -rec. 949/04-; 07/04/05 -rec. 430/04-; 08/04/05 -rec. 1859/03-; 25/04/05 -rec. 3132/04-; 04/05/05 -rec. 2082/04; 15/11/05 -rec. 4922/04-; 15/11/05 -rec. 5015/04-; 24/11/05 -rec. 3518/04-; 29/11/05 -rec. 6516/03-; 16/12/05 -rec. 3380/04-; 20/12/05 -rec. 369/05-; 22/12/05 -rec. 4277/04-; 22/12/05 -rec. 5196/04-; 26/12/05 -rec. 4114/04-; 18/01/06 -rec. 3960/04-; 23/01/06 -rec. 2572/04-; 26/01/06 -rec. 1382/05-; 03/02/06 -rec. 4678/04-; 06/02/06 -rec. 4312/04-; 07/02/06 -rec. 1346/05-; 28/02/06 -rec. 5343/04 -). Y aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el art. 217 LPL, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de «hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales» (Sentencias de 09/02/04 -rec. 2515/03-; y 10/02/05 -rec. 949/0 4-).

Y como ya ha tenido ocasión de resolver esta Sala para similares recursos interpuestos por la misma representación actora [así, en STS de 21/02/06 -rec. 2831/04 -], «la sentencia de contraste resuelve sobre una situación completamente distinta a la que sirvió de base al pronunciamiento recurrido, y no sólo porque las regulaciones, los convenios son distintos, sino porque las horas extraordinarias a que se refiere el convenio de [...] [en las presentes actuaciones, Compañía Transmediterránea, S.A.] tiene una naturaleza diferente. En la de contraste se trata de remunerar la misma actividad laboral o profesional de los trabajadores que prolongan su jornada en el correspondiente puesto de trabajo un número de horas determinado. Por el contrario, en la sentencia recurrida se trata de horas de guardia, de atención continuada, realizadas para el mantenimiento de la atención sanitaria permanente y en un régimen de actividad calificado de jornada complementaria, que para la sentencia recurrida es completamente distinto al que se corresponde con la actividad ordinaria del facultativo».

1.- Con el segundo motivo se cumple indudablemente el requisito de la contradicción y se entra de lleno en el tema objeto de debate, que ha de resolverse coincidiendo con la doctrina sentada por esta misma Sala en aplicación del mismo Convenio Colectivo e igual sentencia de contraste (Sentencias -Sala General- de 21/02/06 [rec. 2831/04], 21/02/06 [rec. 2921/04], 21/02/06 [rec. 3338/04] y 22/02/06 [rec. 3665/04 ]; y sentencias -composición ordinaria- de 06/03/06 [rec. 2843/04], 24/03/06 [rec. 2714/04], 28/03/04 [rec. 5114/04] y 08/06/06 [rec. 1693/0 5]).

2. - Con carácter previo se ha de destacar la concurrencia de aquel presupuesto de contradicción, observando que en la sentencia de contraste se resolvió pretensión de un grupo de Médicos de un centro hospitalario [como en autos], para el que prestaban servicios en régimen de laboralidad [igual que en el caso presente], regidos por un Convenio Colectivo que establecía [como en las presentes actuaciones] una retribución específica para las guardias, con valor/hora inferior a la correspondiente al de la hora de trabajo ordinario. Y tanto en esta sentencia referencial como en la recurrida se examinan la doctrina de la STJCE 03/10 /00 [Asunto SIMAP], pero aunque una y otra coinciden en entender -siguiendo aquélla- que la jornada máxima a realizar es de 48 horas semanales en cómputo anual, sin embargo llegan a conclusión retributiva diversa [aquí radica la contradicción], pues en tanto la STSJ Baleares 21/03/03 -rec. 83/03- considera que tal exceso ha de ser remunerada al mismo precio que la hora ordinaria de trabajo, la decisión recurrida entiende que la jornada correspondiente a guardias tiene naturaleza distinta de la ordinaria, en tanto que jornada complementaria de asistencia urgente y obligatoria, dando validez a las previsiones convencionales sobre su retribución inferior a la de hora ordinaria de trabajo.

El examen de la cuestión requiere como primer paso la determinación de la naturaleza jurídica del tiempo de atención continuada o guardias de presencia. Materia en la que, partiendo de la base de que en la Directiva 93/104/CE el art. 2.1 define el tiempo de trabajo como «todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales» y que considera periodo de descanso «todo período que no sea tiempo de trabajo», la jurisprudencia comunitaria [SSTJCE 234/2000, de 3/ Octubre, asunto SIMAP; 250/2003, de 9/Septiembre, asunto Jaeger; 271/2004, de 5/Octiubre, asunto Pfeiffer; y 361/2005, de 1/Diciembre, asunto Dellas; y Auto 219/2001, de 3/Julio, asunto C-241/1999 ] ha indicado:

(a) el concepto «tiempo de trabajo» ha de ser entendido como todo período durante el cual el trabajador permanece en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales, y que este concepto se concibe en contraposición al de período de descanso, al excluirse mutuamente ambos conceptos [asunto SIMAP, apartado 47; 250/2003, Asunto Jaeger, apartado 48; y Asunto Dellas, apartado 42]; (b) la Directiva 93/104 no contempla una categoría intermedia entre los períodos de trabajo y los de descanso, y entre los elementos peculiares del concepto de «tiempo de trabajo» no figura la intensidad del trabajo desempeñado por el trabajador por cuenta ajena ni el rendimiento de éste, por lo que el hecho de que los servicios de guardia comporten ciertos períodos de inactividad carece de relevancia [asunto Dellas, apartados 42 y 47]; (c) los servicios de guardia que realiza el trabajador en régimen de presencia física en el centro laboral deben considerarse tiempo de trabajo en su totalidad, independientemente de las prestaciones laborales realmente efectuadas por el interesado durante esas guardias [asunto SIMAP, apartado 52; 250/2003; asunto Jaeger, apartados 71, 75 y 103; asunto Pfeiffer, apartado 93; y asunto Dellas, apartado 46]; y (d) aunque los períodos de inactividad profesional son inherentes al servicio de guardia que el trabajador efectúa en régimen de presencia física en el centro laboral, el factor determinante para considerar que los elementos característicos del concepto de «tiempo de trabajo» se dan en los servicios de guardia que efectúa un trabajador en el centro de trabajo, es el hecho de que dicho trabajador está obligado a estar físicamente en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder realizar de manera inmediata las prestaciones adecuadas en caso de necesidad [asunto SIMAP, apartado 48; asunto Jaeger, apartados 49 y 63; y asunto Dellas, apartado 48).

1.- El siguiente paso argumental en la estimación del recurso formulado pasa por la consideración de las guardias de presencia como tiempo computable a los efectos de determinar la posible existencia de horas extraordinarias.

2. - Al efecto se ha indicado por la jurisprudencia comunitaria -ya citada- que: (a) los servicios de guardia desempeñados por un trabajador en el propio lugar de trabajo, deben tomarse íntegramente en cuenta a la hora de determinar la duración máxima diaria y semanal del tiempo de trabajo que permite el Derecho comunitario -la cual incluye las horas extraordinarias-, independientemente de la circunstancia de que, durante esas guardias, el trabajador no realice efectivamente una actividad profesional continua [asunto Pfeiffer, apartados 93 y 95; asunto Dellas, apartado 50); y (b) aunque la Directiva 93/104 no define el concepto de hora extraordinaria, que únicamente se menciona en el artículo 6, relativo a la duración máxima del tiempo de trabajo semanal, las horas extraordinarias de trabajo están comprendidas dentro del concepto de tiempo de trabajo [asunto SIMAP, apartado 51].

3. - En el ámbito del Derecho interno se ha de tener en cuenta que para la Sala, es ilegal un precepto del Convenio Colectivo -Sector Sanitario de Galicia- en la medida en que permita que las horas trabajadas por encima de la jornada máxima legal no se consideren horas extraordinarias cuando el trabajo se realiza como consecuencia de guardias, pues la exclusión de las guardias del cómputo de la jornada sólo puede realizarse cuando se trata de tiempo de guardias de localización o mixtas en la fracción que no tiene consideración de trabajo efectivo, ni de presencia en el centro de trabajo, pero esta exclusión no puede realizarse respecto al trabajo efectivo o al tiempo de presencia en el centro de trabajo, pues la jornada comienza a computarse desde el momento en que el trabajador se encuentre en su puesto [art. 34.5 ET ] (SSTS 31/10/01 -rec. 1169/01-; y 08/10/03 -rec. 48/0 3-).

4. - Trasladando las anteriores consideraciones al ámbito del presente recurso ha de decirse que si las guardias de presencia -atención continuada- son tiempo de trabajo efectivo y computable a los efectos de la duración de la jornada máxima, por lo mismo no es dudoso afirmar que tienen la forzosa consideración de horas extraordinarias todas las horas de las citadas guardias que excedan del máximo establecido en el art.

34 ET [40 horas semanales; 1826 horas y 27 minutos semanales].

Ciertamente que en alguna ocasión se ha mantenido por la Sala que han de calificarse y retribuirse como horas extraordinarias las que excedan de la jornada pactada, aunque sea inferior a la máxima legal, pues a ello apuntan -se decía- los cánones de la interpretación gramatical, la finalista y la sistemática, aparte de ser la tónica del Derecho comparado (STS 18/09/00 -rec. 1696/99 -). Pero esta conclusión -que llevaría a calificar de extraordinarias las horas de trabajo que superen el tope de 1732 horas/año previsto en el Convenio Colectivo aplicable- ha de ceder frente a la consideración de que parece más ajustada a la literalidad de los artículos 34 y 35 ET, puestos en relación uno con otro, la interpretación de que sólo cabe calificar de horas extraordinarias las «que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior», el 34, en el que se establece en 40 horas semanales la duración máxima de la jornada ordinaria (SSTS de 21/02/06 [rec. 2831/04, 2921/04 y 3338/04], 22/02/06 [rec. 3665/04], 06/03/06 [rec. 2843/04], 24/03/06 [rec. 2714/04] y 28/03/04 [rec. 5114/0 4]).

1.- Efectuada la anterior afirmación, el último extremo que resta por tratar en el iter del recurso es precisamente el que constituye su objeto directo, el relativo a la retribución que haya de corresponder a las horas extraordinarias llevadas a cabo con las guardias de presencia en el hospital.

2. - Con anterioridad a la modificación del art. 35 ET por la Ley 11/1994 [19 /Mayo], la Sala ciertamente había manifestado que mediante Convenio Colectivo podía establecerse una fórmula para el cálculo de la compensación por horas extraordinarias que, en algún elemento, se situase por debajo de lo previsto en las normas estatales sobre la materia, siempre que el tratamiento retributivo establecido por la norma paccionada fuese globalmente más favorable. Y se argumentaba al efecto, que «es plenamente lícita y válida la disposición o cláusula de un convenio colectivo en la que se fija el valor de las horas extraordinarias en cuantía inferior a la que resultaría de una interpretación excesivamente rigurosa del art. 35.1 del Estatuto de los Trabajadores [...], en virtud de lo que establecen el art. 37.1 de la Constitución Española, y los arts. 82 y siguientes del citado Estatuto, dado que la libertad negocial que a las partes sociales que intervienen en la negociación colectiva, reconocen estos preceptos, permite pactar módulos para el cálculo de la hora extraordinaria e incluso cuantías alzadas que resulten inferiores a las que se derivan de la interpretación mencionada; esa libertad negocial, que consagra el art. 37.1 de la Constitución, legitima que las partes sociales, a la hora de pactar las condiciones económicas, repercutan las subidas salariales convenidas en la negociación colectiva, en la forma que estimen más conveniente, en los distintos elementos de la estructura salarial, aunque ello suponga que la retribución de las horas extraordinarias no alcance aquella cuantía» (así, las SSTS 23/01/91; 30/11/94 -rec. 1030/94-; 27/02/95 -rec. 981/94-; y 17/05/95 -rec. 1776/94-, que cita también las de 15/11/85, 21/04/86, 29/12/86, 17/02/87, 30/03/88, 30/05/88, 28/09/88 y 20/02/89; cita la doctrina, la STS 18/03/03 -rec. 91/0 2-).

3. - Con posterioridad a la Ley 11/1994 se ha afirmado que aquella «interpretación flexible del mandato legal, no obstante su redactado en términos imperativos, producía cierto grado de confusión, que no permitía decidir de antemano si el precio pactado de la hora se ajustaba o no a los mandatos legales y a la interpretación que de ellos habían realizado los Tribunales. La Ley 11/1994 vino a poner fin a esta situación, estableciendo que el precio de la hora extraordinaria sería el pactado en convenio colectivo o pacto individual pero que, "en ningún caso", podrá ser inferior al de la hora ordinaria. Se ponía así fin a los recargos excesivamente gravosos de las regulaciones anteriores. Ahora bien, es evidente que la situación que se contempla en la nueva redacción del art. 35.1 del Estatuto de los Trabajadores es diferente a la del texto primitivo que la nueva vino a rectificar, teniendo a la vista la interpretación que de aquel precepto había realizado la Jurisprudencia, en doctrina adecuada cuando existía un recargo extraordinariamente oneroso, y que no hay razón para mantener cuando la imposición legal de ese precio excesivo ha desaparecido» (SSTS 02/06/03 -rec. 3153/02-; y 07/02/05 -rec. 982/0 4-).

Asimismo -tras la reforma- se mantiene que «como se desprende claramente de su tenor literal [«en ningún caso»], la norma legal del art. 35.1 del ET sobre el precio mínimo de la hora extraordinaria es una norma de derecho necesario absoluto, siendo por tanto indisponibles para la negociación colectiva los derechos que confiere»; y que «la garantía que respecto de la negociación colectiva atribuye a trabajadores y empresarios el art. 37.1 de la CE no impide en modo alguno que el legislador coloque a los convenios en un plano jerárquicamente inferior al de las disposiciones legales y reglamentarias [art. 3.1.b. del ET ], y exija también [art. 85.1 ] que lo que en tales convenios se pacte lo sea dentro del respeto a las Leyes» (SSTS 02/06/03

R. 3153/02, «obiter dicta»; 28/11/04 -rec. 976/04-; 03/12/04 -rec. 6481/03-; 15/12/04 -rec. 6479/03-; 21/12/04 -rec. 978/04-; 21/12/04 -rec. 453/04-; 22/12/04 -rec. 635/04-; 12/01/05 -rec. 984/04-; 07/02/05 -rec. 982/04-; 24/02/05 -rec. 767/04-; 14/03/05 -rec. 776/0 4-).

Y también se afirma -respecto del art. 35.1 ET - que «se está en presencia de una norma legal de Derecho imperativo relativo, donde la voluntad negociadora colectiva o individual, obviamente subsidiaria ésta de aquélla, cumple respecto de dicha norma una función de complementariedad por expresa remisión de la misma y con el límite que establece, que es un mínimo de Derecho necesario no susceptible de vulneración en caso alguno, tal como dice directamente el artículo 35.1, de cuya aplicación se trata, y resulta conforme a los artículo 3.3 y 85.1, todos ellos del Estatuto de los Trabajadores » (STS 12/01/05 -rec. 984/0 4-).

1.- Conforme a lo precedentemente razonado se impone concluir que corresponde la retribución de hora ordinaria para todas las horas -incluidas las guardias de presencia- que excedan de las 40 semanales o 1826 horas y 27 minutos en cómputo anual; y que contrariamente habrán de retribuirse conforme a las previsiones económicas del Convenio Colectivo las horas comprendidas entre las 1732 pactadas en convenio como jornada ordinaria y las citadas 1826 y 27 minutos.

2. - Es innegable que el éxito del presente recurso se ha circunscrito formalmente al resumido en el apartado c) del primer epígrafe del escrito presentado el 20/06/05, relativo a la contradicción con la STSJ Baleares de 21/03/03 y a la petición subsidiaria de retribuir como hora de jornada ordinaria «las horas de guardia trabajadas por encima del límite de las 2.290 horas/año». Pero no es menos cierto que la parte recurrente ha solicitado en el escrito de formalización del RCUD «la estimación del recurso de suplicación interpuesto por esta parte [...] y por lo tanto la estimación íntegra de la demanda en los mismos términos», y que -tal como anteriormente hemos destacado en el rechazo del primer motivo de casación, referente a que se declare de Derecho necesario el precio de hora ordinaria para toda jornada que exceda de ordinaria, ex art.

   35 ET - la articulación del recurso en tres motivos comportaba una división artificial del mismo, en tanto que el primero de ellos quedaba embebido causalmente en el segundo y el tercero [al ser su presupuesto], de forma que la aceptación de ser contradictoria la sentencia recurrida con la referencial, precisamente con infracción del art. 35 ET, viene a comportar -de suyo- que la aceptación del tercer motivo lleve a la consecuencia pretendida con el primero.

   De otra parte no hay que olvidar que este Tribunal ha indicado en pluralidad de ocasiones que en trámite del RCUD también puede resolver en sentido diverso al de las sentencias contrastadas, pues «superado el requisito de la contradicción, es evidente que esta Sala no queda obligada a aceptar una de las dos doctrinas formuladas por las sentencias comparadas» (STS 30/01/03 -rec. 1429/01 -); o lo que es igual, «la Sala debe pronunciarse sobre la solución más ajustada a derecho para el caso controvertido, que puede ser la de alguna de las sentencias comparadas o solución distinta que la Sala establezca como doctrina unificada» (SSTS 14/07/92 -rec. 2273/91-; 22/09/93 -rec. 4123/92-; 21/12/94 -rec. 1466/94 -). Criterio ratificado por el Tribunal Constitucional, al destacar que tal proceder en manera alguna supone incongruencia, dada la naturaleza peculiar del recurso de casación para la unificación de doctrina, pues «pese a que las pretensiones impugnatorias sólo pueden respaldarse en la apreciación de discrepancias entre distintas sentencias, resulta claro que el Tribunal Supremo no tiene la carga de tener que optar por una de las dos opciones contrarias, pudiendo recrear una doctrina propia totalmente diferente de las mantenidas por los Tribunales inferiores», siempre que resuelva «el debate planteado en suplicación», tal como impone el art. 225.2 LPL (STC 172/1994, de 7/Junio, FJ 3 ).

3. - Todo lo precedentemente indicado, que no es sino trasunto de la doctrina unificada al respecto por la Sala, esencialmente en la reciente sentencia de 08/06/06, RCUD 1693/05, determina -como el Ministerio Fiscal informa- la estimación del recurso, sin que -ex art. 233 LPL - haya lugar a pronunciamiento sobre costas.

   Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.