STS, 9 de Febrero de 2005

En el Expediente Gubernativo nº 92/02, de los tramitados por la Dirección General de la Guardia Civil, se dictó resolución por el Excmo. Sr. Ministro de Defensa el 10 de marzo de 2003, en la que, en el segundo de sus antecedentes de hecho se declararon probados los siguientes:

""Que el Guardia Civil DON Cristobal ha sido condenado mediante sentencia de la Audiencia Provicial de Cádiz (Sección Quinta), núm. 14/2002, de 29 de mayo de 2002, dictada en el Procedimiento abreviado número 17/2001. del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de núm. 2 de los de San Fernando, como autor de un delito de tenencia de sustancias y aparatos explosivos previsto y penado en el artículo 246, inciso segundo del derogado Código Penal de 1973, cuya aplicación resulta procedente por ser más favorable al acusado, con la concurrencia agravante de prevalerse del carácter público y la atenuante analógica de declaraciones indebidas, a la pena de dos años de prisión, aceptada por el acusado, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, siendo el relato de hechos probados:

"Se declara probado por conformidad de las partes que el acusado Cristobal , mayor de edad y sin antecedentes penales, de profesión Guardia Civil, estuvo destinado en la Comandancia de Huesca desde el día 27 de junio de 1990 hasta el 27 de junio de 1992, prestando en diversas ocasiones servicio de protección y escolta de explosivos en relación a los vehículos que transportaban explosivos dimanantes de los distintos polvorines con destino a los puntos donde se realizaban los trabajos de consumo, circunstancia que aprovechó para apropiarse de dos cartuchos de goma-2 de 26 x 200, valorado cada uno en la cantidad de 462 pesetas; de dos detonadores eléctricos de retardo 30 milisegundos, con los metros de rabiza, tasados en 114 pesetas cada uno.

Desde ese momento, el acusado mantuvo los referidos explosivos en su poder, debidamente ocultados y conservados.

A lo largo del año 1992 el acusado conoce a la también acusada Inés , con D.N.I. Núm. NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales quien regenta uno de los locales (números NUM004 - NUM003 - NUM002 - NUM001 AREA "Q") del complejo comercial "Bahía Sur" sito en la localidad de San Fernando y a través de los sucesivos contactos y de la amistad que se crea entre ellos, el acusado Cristobal tuvo conocimiento de los diversos problemas económicos por los que atravesaba la acusada Inés y las discrepancias que ésta mantenía con la Dirección del referido Centro Comercial.

Posteriormente en fecha no determinada pero entre el mes de noviembre y de diciembre del año 1.995, y ante el matiz enconado y gravoso que tomaba la situación referida, ya que se tramitaba juicio de menor cuantía por falta de pago de las rentas del local comercial, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de los de San Fernando con el número 523/94, la acusada solicitó del acusado información acerca de la forma de adquirir material explosivo con la velada intención de hacer uso de los mismos para ocasionar desperfectos materiales en alguno de los sectores no transitables del complejo "Bahía Sur", a modo de venganza por la actitud prepotente que respecto a su situación económico-patrimonial mostraba la Dirección de éste.

Sobre el 20 de diciembre de 1995, el acusado que seguía conservando los explosivos, procedió a hacer entrega de los mismos a la acusada, adjuntándole dos folios mecanografiados con instrucciones para confeccionar y explosionar el artefacto obtenidos de manuales sobre la materia que poseía el cuerpo de la Guardia Civil y a los que, por su condición el acusado tuvo fácil acceso.

La acusada procedió a guardar el mentado material en su domicilio, sito en la AVENIDA000 nº NUM003 - NUM005 NUM006 de la localidad de San Fernando, e incluso en una ocasión ambos acusados se reunieron para instalar el mecanismo de funcionamiento, sin que culminara este objetivo ante el temor de que explosionaran.

El día 13 de enero de 1.996, la acusada se entrevistó con Carlos Francisco , quien había estado empleado en calidad de inspector comercial del complejo, y tras comentarle sus desavenencias con los directivos le comunicó su intención de hacer uso de unos explosivos, mostrándole como prueba los dos cartuchos y los detonadores, que fechas anteriores había recibido del acusado Cristobal , y que audazmente Carlos Francisco supo retener para efectuar la entrega de los mismos a la policía nacional que procedió a hacerse cargo de éstos el día 2 de febrero, los que con una densidad de encartuchado del 1,40 gr/cm3, y una velocidad de detonación de 5.250 m/sp, estaban operativos y en condiciones aptas para explosionar.

Acordándose diligencia de entrada y registro en el domicilio de la acusada, en virtud de auto de fecha 23-2-96, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de San Fernando, se halló en su interior un plano del sistema de una bomba de relojería, que fue intervenido por la fuerza actuante".

En dicho expediente y tras la exposición de la fundamentación jurídica que se estimó oportuna, el Excmo. Sr. Ministro de Defensa dictó resolución el 10 de marzo de 2003, imponiendo al Guardia Civil Don Cristobal la sanción disciplinaria de separación del servicio, al considerarle autor de una falta muy grave consistente en haber sido condenado por sentencia firme, en aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación de libertad, del art. 9.11 de la Ley Orgánica 11/91, de 17 de junio, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

Notificada la resolución, el sancionado recurrió ante el Excmo. Sr. Ministro de Defensa en reposición, y dicha autoridad dictó nueva resolución el 31 de octubre de 2003 en la que, de conformidad con el dictamen de su Asesor Jurídico, desestimó en todas sus partes y pretensiones el recurso, confirmando la resolución anterior.

Notificada esta nueva resolución, el interesado hizo uso de su derecho a interponer recurso contencioso disciplinario militar ante esta Sala, representado por el Procurador de los Tribunales Don José M. Dorremochea Aramburu y asistido por el Letrado D. Francisco Bernal Espín. El escrito de interposición se registró de entrada en este Tribunal Supremo el 30 de septiembre de 2003.

El 2 de octubre del mismo año se dictó providencia teniendo por interpuesto el recurso y ordenando su registro y la formación de rollo, y designando Ponente. Habiéndose solicitado en el escrito de interposición la suspensión de la sanción impuesta, se tramitó la correspondiente pieza separada, en la que, previo informe desfavorable del Excmo. Sr. Ministro de Defensa, por auto de 27 de octubre de 2003 se declaró por la Sala, por unanimidad, no haber lugar a la suspensión solicitada, sin perjuicio de lo que resultara de la tramitación del recurso en marcha y que por esta sentencia se resuelve.

Habiéndose solicitado del Ministerio de Defensa la remisión del Expediente Gubernativo, una vez recibido el mismo y ultimada la pieza de suspensión a la que antes se ha hecho referencia, por providencia de 3 de noviembre de 2003 se dispuso la continuación de la tramitación del procedimiento, dándose traslado del expediente al Procurador actuante a fin de que en el plazo legal dedujera la demanda, lo que el Sr. Dorremochea Aramburu cumplimentó mediante escrito registrado de entrada en este Tribunal el 25 de noviembre de 2003, aduciendo la concurrencia de determinados defectos formales en el procedimiento sancionador e infracción de los principios de proporcionalidad e individualización para la imposición de la sanción. Igualmente adujo la concurrencia en el expedientado de un trastorno de personalidad que debía haber motivado la correspondiente minoración de la respuesta disciplinaria, para concluir solicitando que se dictara sentencia imponiendo al recurrente la suspensión de empleo por seis meses. En apoyo a su pretensión solicitaba el recibimiento a prueba del procedimiento.

Por providencia de 9 de diciembre de 2003 se dispuso por la Sala la unión del escrito de demanda al rollo de su razón, teniendo por cumplimentado el trámite que fuera conferido al Procurador Sr. Dorremochea Aramburu, al tiempo que se acordaba el traslado de la demanda, con entrega del expediente gubernativo, al Ilmo. Sr. Abogado del Estado, a fin de que la contestara en el plazo legal, lo que el Ilustre representante de la Administración cumplimentó mediante escrito registrado de entrada en este Tribunal el 31 de diciembre de 2003, en el que se oponía a la pretensión del demandante solicitando su desestimación al considerar plenamente ajustada a derecho la resolución recurrida, al tiempo que manifestaba no tener interés alguno en la práctica de diligencias de prueba por considerar que los hechos estaban suficientemente acreditados en el expediente.

Por providencia de 12 de enero de 2004 se tuvo por contestada la demanda y, al haberse solicitado el recibimiento a prueba por medio de otrosí en el escrito de la parte actora, se acordó requerir al Procurador actuante para que en el plazo de diez días señalara los puntos de hecho sobre los que habría de versar. El requerimiento fue cumplimentado por el Procurador Sr. Dorremochea Aramburu mediante escrito registrado de entrada en este Tribunal el 28 de enero de 2004, en el que señalaba que la prueba a practicar habría de versar sobre la imputabilidad del sancionado en el momento de cometer los hechos objeto del expediente, así como del alcance de dichos hechos. A su vista la Sala acordó, mediante auto de 2 de marzo de 2004, recibir a prueba el recurso, presentando el Ilmo. Sr. Abogado del Estado escrito el 30 de marzo de 2004 manifestando no estar interesado en la práctica de prueba alguna, en tanto que la parte actora presentó escrito el 29 de marzo del mismo año proponiendo prueba documental y testifical, dictándose por la Sala providencia el 14 de abril siguiente por la que se admitió y declaró pertinente la prueba propuesta y se dispuso lo necesario para su práctica, cuyo resultado consta en las actuaciones.

Por providencia de 25 de mayo de 2004 se declaró concluso el periodo de prueba, disponiéndose la unión a los autos de aquellas que se habían practicado, y por nueva providencia de 21 de junio, al no haberse solicitado por ninguna de las partes la celebración de vista y no estimarla necesaria la Sala, se acordó, de conformidad con lo dispuesto en el art. 489 de la Ley Procesal Militar, su sustitución por la presentación de conclusiones acerca de los hechos alegados, la prueba practicada y la fundamentación jurídica de las respectivas pretensiones de las partes, a cuyo fin se les otorgó el plazo común de diez días, y en cumplimiento de lo cual el Ilustre representante de la Administración demandada presentó escrito el 2 de junio de 2004 reiterando la pretensión formulada en su escrito de contestación, y el 12 de julio de 2004 se registró de entrada el escrito de conclusiones de la parte actora, en el que reiteraba lo solicitado en su escrito de demanda y la sustitución de la sanción impuesta al recurrente por la de suspensión de empleo, con una duración de seis meses.

El 15 de julio de 2004 se dictó providencia disponiendo la unión de ambos escritos al rollo de su razón y teniendo a las partes por evacuado el trámite de conclusiones. Asimismo, se dispuso quedaran las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo, cuando por turno correspondiera, señalamiento que se fijó, por nueva providencia de 1 de diciembre de 2004, para la audiencia del 2 de febrero de 2005 a las 11,00 horas de su mañana, lo que se cumplimentó con el resultado que consta en la parte dispositiva de la presente sentencia y en atención a los siguientes

Por lógica procesal hemos de considerar en primer lugar los pretendidos incumplimientos de exigencias formales en la tramitación del expediente que, de concurrir y según se plantea por el recurrente, deberían producir su nulidad.

Los presenta el recurrente desde dos ópticas diferentes, aludiendo primero a la carencia de determinados informes preceptivos, para después argumentar que se le ha causado indefensión al no haberle dado traslado de tales informes. Alude entre los necesarios y no existentes al preceptivo informe del Consejo Superior de la Guardia Civil, con manifiesto olvido de que, establecida esta exigencia en el art. 52.2 de la Ley Orgánica 11/91, Disciplinaria de la Guardia Civil, en el art. 53.4 de la misma Ley Orgánica se dispone que cuando el expediente gubernativo se incoe por la falta muy grave de su art. 9.11, es decir, por haber sido condenado por sentencia firme, en aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación de libertad, como es el caso del recurrente, no será necesario cumplimentar el trámite previsto en el art. 52.2. No fue menester, por tanto, oír en el expediente gubernativo incoado al recurrente al Consejo Superior del Cuerpo, y no concurre la pretendida omisión.

También se alega como quebranto formal del procedimiento sancionador, con indicación de haberle producido indefensión, que no se dio traslado al hoy recurrente del informe del Excmo. Sr. Ministro del Interior, del correspondiente al Consejo Superior de la Guardia Civil y del que emitiera su Jefe. Examinado el expediente resulta acreditado que tal afirmación es incierta.

En primer lugar y tal y como ya hemos señalado, no era necesario el informe del Consejo Superior de la Guardia Civil, por lo que efectivamente no fue emitido y no pudo tener conocimiento de él; sin embargo ha de señalarse que, al igual que ocurre con el informe del Excmo. Sr. Ministro del Interior, ambos trámites tienen lugar después de la propuesta de resolución y con conocimiento de las alegaciones del expedientado, y en la fase decisoria; en ella ya no tiene intervención alguna el sujeto al expediente, que pudo hacer alegaciones y proponer pruebas al serle comunicado el pliego de cargos,- en este caso sustituido por entrega de copia de la sentencia condenatoria en observancia de lo dispuesto en el art. 53.4 de la Ley Orgánica 11/91, lo que fue cumplimentado según consta al folio 34 del expediente-, y que igualmente después de la propuesta de resolución pudo hacer nuevas alegaciones teniendo a su disposición el expediente, que le había sido puesto de manifiesto en su totalidad para poder examinarlo a su satisfacción. Consta también la notificación de la propuesta de resolución y la puesta de manifiesto del expediente al folio 49 del mismo.

Por otro lado, hemos de significar que en los folios 35 y siguientes figuran las declaraciones prestadas por el Comandante 2º Jefe de la 407ª Comandancia de la Guardia Civil, del Capitán Jefe de la Compañía Fiscal en la que prestaba servicio el interesado, del Teniente Jefe de la Sección Fiscal de la misma Comandancia a la que pertenecía el recurrente y del Teniente Coronel Primer Jefe de la Comandancia. Estas declaraciones son suficientes a juicio de la Sala para dejar constancia en el expediente del parecer de todos los superiores del encartado y hoy recurrente, y tales informes y opiniones fueron conocidas por el interesado, o al menos pudieron serlo, cuando al notificarle propuesta de resolución se le hizo saber, igualmente, que tenía de manifiesto el expediente completo para que pudiera examinarlo a su satisfacción al objeto de que formulara por escrito las alegaciones que estimar oportunas para su defensa, trámite que cumplimentó en atención a las alegaciones que constan en el folio 50 y siguientes del expediente, aportando incluso la documentación que estimó conveniente a su interés.

No puede apreciarse, en consecuencia, que se infringieran las normas del procedimiento que señala el recurrente, ni que se menoscabara su derecho a la defensa, ya que si no tuvo conocimiento de las declaraciones de sus Jefes en las que informaban sobre su conducta fue por su propia inactividad, que bien podía haber tomado conocimiento de las manifestaciones efectuadas en las declaraciones prestadas al tener a su disposición el procedimiento administrativo sancionador, no teniendo la Administración que darle traslado del informe emitido por el Excmo. Sr. Ministro del Interior, según ya se ha razonado.

Rechazadas las alegadas infracciones formales, pasaremos a examinar los restantes razonamientos expuestos por el recurrente, que se centran en la infracción de los principios de proporcionalidad e individualización. Comenzaremos por indicar que ninguna de dichas infracciones podría producir la nulidad del expediente gubernativo, como se apunta tanto en el escrito de demanda como en el de conclusiones, escrito éste último que no es sino una segunda copia del de demanda. La apreciación de la concurrencia de tales infracciones podría suponer únicamente el soporte necesario para una modificación de la sanción impuesta, sustituyéndola por otra que respetara el principio o principios infringidos.

Examinando las razones en que el recurrente basa la pretendida infracción del principio de proporcionalidad, demuestra olvidar que es reiterada doctrina de esta Sala que no es la mayor o menor duración de la pena de privación de libertad impuesta el único factor determinante de la sanción a adoptar de entre las que como de posible aplicación prevé la Ley Disciplinaria de la Guardia Civil para las faltas muy graves, sino que también han de tenerse en cuenta otros elementos, entre los que figura el delito motivador de la condena. El entonces Guardia Civil Cristobal fue condenado como autor de un delito de tenencia de sustancias y aparatos explosivos, del art. 246.2º del Código Penal de 1973, con apreciación de la agravante de prevalerse del carácter público.

También ha de ser tenida en cuenta la narración fáctica de la sentencia a los efectos de conocer y evaluar cual debiera ser la respuesta disciplinaria correspondiente al delito apreciado, y en este sentido resulta que los hechos probados de la sentencia describen como, aprovechándose de su condición y servicio, se apropió de dos cartuchos de goma-dos, de 26 x 200, y de dos detonadores eléctricos con dos metros de rabiza; igualmente se dice como después los entregó a otra persona para preparar una bomba, a cuya finalidad le entregó también dos folios mecanografiados con instrucciones para su confección y para hacerla explosionar.

Es evidente el total enfrentamiento del delito apreciado y de la actuación motivadora de su apreciación con las funciones que a todo miembro del Cuerpo de la Guardia Civil corresponden, quienes, de conformidad con lo dispuesto en el art. 11.1.e) y f), de la Ley Orgánica 2/86, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, han de mantener el orden y la seguridad ciudadana, y han de prevenir la comisión de actos delictivos; en lugar de impedir la colocación y explosión de un artefacto explosivo que había de alterar el orden y la seguridad, y causar, al menos daños materiales, no dudó en facilitar a otra persona la ejecución de tan grave acción, entregándole el material que tenía en su poder y oculto, habiéndolo sustraído cuando como misión tenia encomendada su protección. La gravedad del delito apreciado y la gravedad de la conducta que motivó su apreciación, nos llevan a rechazar la pretendida desproporción entre la falta valorada en el expediente gubernativo y la sanción impuesta.

Sin perjuicio de que establecida la adecuación proporcional entre la falta sancionada y la sanción impuesta, y que siendo ésta la de separación del servicio no tendría virtualidad alguna la individualización que el recurrente pretende fuera infringida, dedicaremos unos breves razonamientos para rechazar las razones en que fundamenta tal alegación.

1. - Ninguna eficacia puede tener el retraso en la instrucción y celebración del juicio por el que fuera condenado por la jurisdicción ordinaria; ello afectó a la condena que en definitiva le fuera impuesta, ya que en la sentencia se hace expresa mención a la atenuante analógica de dilaciones indebidas. En cambio, la actuación de la Administración fue totalmente diligente: dictada la sentencia el 29 de mayo de 2002 y recibida en la Comandancia de Cádiz de la Guardia Civil el 22 de julio siguiente, la orden de proceder fue dictada el 9 de agosto por el Director General de la Guardia Civil, tramitándose el expediente en su totalidad y dictándose la resolución sancionadora el 10 de marzo de 2003. El recurso de reposición interpuesto por el interesado fue resuelto el 31 de julio de 2003. No cabe, pues, considerar que concurriera dilación en la actuación de la Administración sancionadora que debiera reflejarse en una minoración de la respuesta disciplinaria, toda vez que no existió dilación alguna al dictarse la orden de proceder, ni tampoco en la tramitación del expediente.

2. - Menos eficacia puede tener la alegación consistente en haber permanecido internado durante seis meses en situación de prisión provisional, ya que ello afectará en su caso y en el ámbito penal, al cumplimiento de la pena impuesta.

3. - Tampoco cabe aceptar como motivadora de disminución de la responsabilidad en vía disciplinaria la pretendida imposibilidad de montar el artefacto explosivo, correspondiendo su valoración a la jurisdicción penal al dictarse la sentencia determinante de la incoación del expediente gubernativo en el que se impusiera la sanción de separación del servicio que se recurre.

4. - Se aduce también que, dado el tiempo transcurrido desde la sustracción de los cartuchos de goma-dos, la prescripción ha de producir algún efecto; olvida el recurrente que la sanción no ha sido impuesta por dicha sustracción, sino por haber sido condenado por la jurisdicción ordinaria por la comisión de delito doloso que llevaba aparejada la privación de libertad. La prescripción de las faltas muy graves se produce, según se dispone en el art. 68.1 de la Ley Orgánica 11/91, por el transcurso de un periodo de dos años, cuyo cómputo se inicia, cuando trae causa de sentencia judicial condenatoria, cuando la Administración tuviere testimonio de la sentencia dictada, lo que según consta en el expediente tuvo lugar el 22 de julio de 2002, dictándose la resolución que puso fin al expediente el 2 de marzo de 2003. No cabe apreciar la concurrencia de la prescripción invocada.

5. - Se alega finalmente como circunstancia personal a tener en consideración el estado mental del recurrente. Dicha situación psíquica fue también evaluada por la Audiencia Provincial de Cádiz en su sentencia de 29 de mayo de 2002, sin reconocer que concurriera razón alguna para apreciar circunstancia eximente ni atenuante de la responsabilidad criminal, con fundamento en la alteración psíquica del condenado.

En otorgamiento de la tutela judicial efectiva se ha practicado en este proceso la prueba que al respecto propuso el expedientado, figurando en el expediente gubernativo también un informe psiquiátrico emitido por la Dra. Erica y el Dr. Jose Luis . A solicitud del recurrente la Dra. Erica se ratificó en el informe, en el que se refleja que el Sr. Cristobal posee un nivel intelectual situado dentro del denominado Nivel Normal - Alto, sin manifestar patología psiquiátrica evidente ni en la expresión clínica ni en la psicológica, y que, aun con rasgos de personalidad peculiares que no configuran un trastorno específico, no presenta patología del pensamiento, sensopercepción ni estado de ánimo. Dicho criterio es coincidente con el informe médico forense de 29 de junio de 1998, obrante en las actuaciones, y en el que se afirma que si bien posee un trastorno de personalidad narcisista estable, dentro de los límites normales, su capacidad intelectiva y volitiva, así como la conciencia de sus actos no se encuentran mermados. No hay por tanto constancia de afectación de las facultades intelectivas o volitivas, y, en consecuencia, también esta pretendida razón de individualización específica ha de ser rechazada.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,