STS, 27 de Octubre de 2003

El Excmo. Sr. General Jefe del Estado Mayor del Aire, dictó, con fecha 29 de abril de 1999, resolución imponiendo al Capitán del Cuerpo General del Ejército del Aire Don Carlos María la sanción de un mes y quince días de arresto como autor de la falta grave de "el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades" prevista en el número 25 del artículo 9 de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas (L.O.12/1985) vigente en el momento de adoptarse tal resolución.

Contra tal resolución el sancionado interpuso primeramente recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario que radicado con el número 82/99 fue desestimado por sentencia del Tribunal Militar Central con fecha 20 de diciembre de 1999, siendo confirmada dicha sentencia por la de esta Sala de 30 de abril de 2001 en el recurso de casación número 2/19/2000.

Igualmente el interesado interpuso contra la precitada resolución del Excmo. Sr. General Jefe del Estado Mayor del Aire, recurso contencioso disciplinario militar ordinario que radicado con el número 146/99 fue resuelto por el Tribunal Militar Central por sentencia de 2 de abril de 2003, en el sentido de desestimar el mismo.

En esta sentencia y en su Antecedente de Hecho Séptimo declara expresamente probados los hechos que a su vez fueron declarados probados en la resolución sancionadora.

Dichos hechos, que se transcriben en el Antecedente de Hecho Primero de la sentencia que ahora se impugna, son los siguientes:

"Que como ha quedado acreditado en el Expediente, el Capitán del Cuerpo General del Ejército del Aire (ES), DON Carlos María , solicitó el día 06 de octubre de 1997 y le fue concedido, mediante Resolución 431/131112/97, de 24 de octubre (BOD nª 215), el pase a la situación de excedencia voluntaria para el cuidado de su hija, nacida el 10 de junio de 1997, en aplicación del artículo 31.f) del Reglamento General de Situaciones Administrativas del Personal Militar Profesional, aprobado por R.Decreto 1385/90.

Que en la mencionada situación de excedencia para cuidado de hijos, el Comandante Carlos María ha venido desempeñando actividades profesionales, como piloto de líneas aéreas, por cuanta de la Compañía AIR EUROPA, LINEAS AEREAS, S.A. ajena al Ejército del Aire.

Para la realización de dichas actividades de carácter privado, el encartado no ha solicitado y, por tanto, no ha obtenido la preceptiva autorización o reconocimiento de compatibilidad, por parte del Ministerio de Defensa, que previene la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, y el R.Decreto 517/1986, de 21 de febrero, de adaptación de la misma al personal militar, en sus arts. 14 y 12, respectivamente".

La citada sentencia contiene le siguiente fallo:

"Que DEBE DESESTIMAR Y DESESTIMA el recurso contencioso disciplinario militar ordinario nº 146/99, interpuesto por el Comandante del Ejército del Aire (E.S.) DON Carlos María , contra la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa, de fecha 6 de julio de 1999, por la que se confirmó la anteriormente dictada por el Excmo. Sr. General, Jefe de Estado Mayor del Ejército del Aire, de fecha 29 de abril de 1999, que imponía al expedientado, hoy demandante, la sanción de un mes y quince días de arresto, como autor de una falta grave de "El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades", prevista en el artículo 8.31 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas. Resoluciones ambas que confirmamos por ajustadas a Derecho".

Notificada la sentencia a las partes, el sancionado manifestó su intención de interponer contra la misma recurso de casación que se tuvo por preparado por auto del Tribunal Militar Central de fecha 30 de abril de 2003.

Debidamente emplazadas las partes, comparecieron el Ilmo. Sr. Abogado del Estado y el recurrente representado por el Procurador de los Tribunales, Don Gonzalo María Muñiz Zubeldía, quién formalizó el recurso de casación por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 13 de junio de 2003.

El recurso de casación se basa en cinco motivos:

1. - "Por violación del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 CE".

2. - "Por violación del derecho fundamental de la presunción de inocencia del art. 24CE".

3. - "Por violación del derecho a la legalidad punitiva del art. 25 CE por aplicar indebidamente del art. 8.31 de la ley disciplinaria".

4. - "Infracción, por inaplicación, del art. 22 de la ley disciplinaria".

5. - "Por infracción del art. 14.3, CP, al no aplicar el mismo".

Dado traslado del escrito de recurso al Ilmo. Sr. Abogado del Estado, éste se ha opuesto al mismo solicitando se dicte sentencia en la que, desestimando los cinco motivos de casación formulados, se confirme la sentencia recurrida.

No habiendo solicitado las partes la celebración de vista y no estimándola necesaria esta Sala, por providencia de fecha 18 de septiembre de 2003 se declaró concluso y admitido el recurso, señalándose para deliberación, votación y fallo del mismo el día 22 de octubre de 2003 a las 11,30 horas, lo que se llevó a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se alega en el primer motivo de casación la violación del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24 de la Constitución y ello sobre la base de que un vocal del Tribunal Militar Central, que formó parte de la Sala de Justicia para resolver el recurso contencioso disciplinario interpuesto, había dictado auto de procesamiento contra el recurrente en la Causa número 2-5-1999 por quebrantamiento de arresto; arresto que era precisamente derivado de la resolución sancionadora que se impugnó en el citado recurso contencioso disciplinario militar.

El fundamento del motivo viene sostenido por tres afirmaciones: a) El Tribunal que dictó la sentencia carecía de la imparcialidad exigida, por la razón antes expuesta; b) Aunque no se haya recusado al vocal del Tribunal, el deber de abstención pesa en primer término sobre el juez en quién concurre y si no lo cumple, no puede trasladar las consecuencias de su omisión a la parte más débil y c) La afinidad del "caso Castillo Algar" con el presente es completa.

Ante tales planteamientos la Sala entiende que el motivo articulado está abocado a su desestimación por las siguientes razones:

1. El deber de abstención recae efectivamente en el juez en quién concurre, y tal deber viene establecido cuando realmente exista causa para tal concurrencia.

   Estas causas vienen taxativamente enumeradas en el artículo 53 de la Ley Procesal Militar y aunque el recurrente no la explicite, dado su planteamiento, la única que podría afectarle (de los once que señala dicho precepto) es la de "haber intervenido, en otro concepto, en el mismo procedimiento".

2. Siendo ello así es evidente que por mucho que se intente relacionar el recurso contencioso disciplinario planteado ante el Tribunal Militar Central, la realidad es que se trata de dos asuntos diferentes, tramitados asimismo en procedimientos absolutamente distintos, ya que en el recurso se examinaba la conducta del recurrente a efectos disciplinarios por la posible comisión de una falta de tal naturaleza y en la causa número 2-5-99 se dictó auto de procesamiento por posible comisión de un quebrantamiento de arresto y aunque este arresto fuere el motivado por la sanción disciplinaria impuesta, lo cierto es que se trata del enjuiciamiento en dos diferentes procedimientos.

   No se ha producido, por tanto intervención del Vocal del Tribunal Militar Central en otro concepto, en el mismo procedimiento.

3. Por último, la "afinidad completa" que se predica con el "caso de Castilla Algar" y el presente recurso carece de todo fundamento pues los presupuestos de uno y otro procedimiento parten de bases absolutamente distintos.

   Este motivo, como queda dicho, ha de ser, en consecuencia desestimado.

Bajo la autorización de los artículos 5.4 LOPJ y 88.1 d) LJCA se articula el segundo motivo "por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, y ello por estimar que la sentencia recurrida ratifica una sanción disciplinaria impuesta con quebranto del derecho fundamental a la intimidad, garantizado por el artículo 18 de la CE y con infracción así del artículo 11.1 de la LOPJ" ya que el artículo 11 de la Ley Orgánica 9/1992 fue violado --a juicio del recurrente-- por la Dirección General de Aviación Civil y Tesorería General de la Seguridad Social al comunicar al Instructor datos que estaban protegidos por dicha ley y que dicho Instructor no se encuentra entre las autoridades que pueden obtener dichos datos.

El recurrente en este motivo vuelve a plantear esta cuestión en, prácticamente, los mismos términos en que lo hizo ante el Tribunal Militar Central a cuya respuesta, dada en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia impugnada, sólo opone que no se "ha sostenido que el derecho a la intimidad sea ningún derecho absoluto, como la sentencia parece atribuírnos gratuitamente".

Sin embargo, lo cierto y evidente es que dicha sentencia del Tribunal de instancia, no rebate la argumentación del interesado únicamente sobre la base de que el derecho a la intimidad no sea absoluto, sino que da cumplida y amplia respuesta a la alegación que ante ese Tribunal fue planteada citando, no sólo la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 143/1994; 209/1998; 37/1989; 7/1994; 254/1993 y 57/1994), sino también la de esta propia Sala que ya en reiteradas ocasiones ha tenido ocasión de pronunciarse ante motivos casacionales basados en idéntica fundamentación y precisamente respecto a datos obtenidos --como en el presente caso-- de la Dirección General de Aviación Civil y de la Tesorería General de la Seguridad Social (Sentencias de 3 de diciembre de 2001 y de 21 de mayo y 5 de junio de 2002).

Tal doctrina, que aquí ratificamos, mantiene con rotundidad que la obtención, a través de dichos órganos administrativos de los datos que se solicitaron, en absoluto violan el derecho a la intimidad ni con tal obtención se vulnera el derecho a la presunción de inocencia.

En consecuencia, este segundo motivo debe ser desestimado.

En el tercero de los motivos articulados por el recurrente se alega "la violación del derecho a la legalidad punitiva del art. 25 C.E. al aplicar indebidamente el art. 8.31 de la ley disciplinaria", por entender que la situación de excedencia en que se encontraba el interesado conlleva la suspensión de la relación funcionarial y, en consecuencia, no puede aplicársele el artículo 8.31 de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas.

El motivo, en los términos en que se plantea pudo, incluso ser inadmitido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 93 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En efecto, la alegación que se plantea en este motivo --reproducción, en su fondo, de la formulada en instancia-- ha sido abordada en numerosas ocasiones por esta Sala en asuntos referidos, igualmente, a la incidencia de la situación de excedencia por cuidado de hijos, respecto a miembros de las Fuerzas Armadas en el sistema de incompatibilidades.

En las reiteradas sentencias de esta Sala, citadas en la sentencia que se impugna (30 de abril y 3 de diciembre de 2001; y 25 de marzo, 21 de mayo, 5 de junio, 20 de septiembre y 14 de octubre de 2002) se resuelve sobre la cuestión con la doctrina que la sentencia del Tribunal Militar Central pone exhaustivamente de relieve y que ninguna de las alegaciones efectuadas ahora, y nuevamente, en vía casacional desvirtua.

El tipo aplicado de "incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades" responde exactamente a la conducta seguida por el recurrente sin que a ello obste la situación de excedencia por cuidado de hijos en que se encontraba el sancionado, como reiteradamente se ha argumentado y resuelto por esta Sala en casos idénticos al ahora planteado.

El motivo, como queda dicho, ha de ser desestimado.

Al amparo del art. 88.1.d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se articula el cuarto motivo de casación basado en la "infracción por inaplicación del art. 22 de la Ley disciplinaria", al no estar de acuerdo con el cómputo que hace la sentencia del plazo de prescripción.

El recurrente plantea tres posibles formas de computar el plazo de prescripción:

1. Desde la fecha de comisión de la falta (8 de enero de 1998) hasta la fecha de publicación del edicto por el que se notifica la incoación del expediente (22 de febrero de 1999), han transcurrido más de once meses.

2. Si se computa el plazo desde que se acordó la providencia de notificación por edictos de la incoación del expediente (15 de septiembre de 1998) hasta la fecha de la resolución sancionadora (29 de abril de 1999) han transcurrido ocho meses.

3. Por último, desde la fecha de comisión de la falta (8 de enero de 1998) hasta la fecha de la resolución sancionadora (29 de abril de 1999), han transcurrido quince meses, a los que descontando los tres meses previstos para la instrucción del expediente, resultaría que han transcurrido 12 meses.

En cualquiera de los sistemas de cómputo reseñados, la falta, a juicio del recurrente, habría prescrito, si bien el interesado pone de relieve que la solución adoptada por la sentencia de instancia "aunque quizá técnicamente resulta la más correcta, pugna, en cambio, con el principio de proporcionalidad ínsito en el valor de la justicia (art. 1 C.E.") y ello sobre la base de los criterios que se siguen para penar el delito de abandono de servicio.

La Sala, siguiendo la doctrina establecida desde las sentencias de 12 y 15 de febrero de 2001 y reiterada posteriormente en otras varias, no puede aceptar ninguno de los tres sistemas de cómputo del plazo prescriptivo que propone el recurrente, comenzando por su afirmación acerca de que "la orden de proceder --2.9.1998-- no tiene significación alguna al respecto", pues de ella ha de partirse, para computar el plazo conferido a la Administración para la instrucción del expediente.

En el presente supuesto las fechas a tomar en consideración a los efectos de cómputo de plazo prescriptivo son: a) La de la orden de proceder; b) la de notificación de dicha orden de proceder; c) la de la resolución sancionadora y d) por último la de notificación de la resolución sancionadora.

Ha de significarse, primeramente, que tampoco puede aceptarse la tesis del recurrente acerca de que la falta se cometió el día 8 de enero de 1998 (día en que según el mismo comenzó a prestar servicios en Air Europa), toda vez que la falta que se le imputa es el "incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades" y como señala la sentencia recurrida, "no puede concretarse el momento en que firmó el contrato con la Compañía Aérea, pues lo cierto es que el hoy demandante vino dedicándose al ejercicio de actividades privadas por cuenta ajena y de forma continuada como ha quedado reiteradamente acreditado en el Expediente", y que tales actividades las vino realizando "al menos hasta el día 16 de diciembre de 1998". Ello supone que hasta dicha fecha "al menos" siguió el interesado incumpliendo las normas sobre incompatibilidades.

Siendo ello así y partiendo de la fecha de la orden de proceder (2 de septiembre de 1998), quiere ello decir que el Expediente debió haber terminado el día 2 de diciembre de 1998 comenzando a correr el cómputo de los seis meses del plazo de prescripción que finalizaría, no como señala el Tribunal de instancia en la fecha de la resolución sancionadora, sino el día en que tal resolución se hubiera notificado al interesado y que en este caso concreto no pudo efectuarse ante la reiterada negativa del mismo a efectuar su presentación para hacer efectiva dicha notificación y haber resultado infructuosas las gestiones realizadas para tal trámite, lo que junto a la incomparecencia para cumplir la sanción impuesta dio lugar a la instrucción de un procedimiento penal.

En consecuencia, partiendo de la fecha en que el expediente debió haber finalizado (2-12-1998) y que la de notificación al interesado de la resolución sancionadora no pudo efectuarse, resulta que no puede apreciarse para la prescripción de la falta sin que la equiparación de criterios para penar el delito de abandono de servicio, al tratarse de materias y situaciones total y absolutamente diferentes.

Consideración especial merece la cuestión relativa a la fecha de la notificación de la orden de proceder, pues esta Sala ha reiterado --en aplicación de lo dispuesto en el artículo 22, párrafo 2º de la Ley de Régimen Disciplinario de las FAS-- que la prescripción se interrumpe desde que el procedimiento sancionador se dirige contra el presunto responsable con conocimiento del mismo, pero ello partiendo de la base de que el interesado, no haya obstaculizado el procedimiento seguido para la notificación de esa orden de proceder.

En el presente caso, y según se deduce del Expediente, el interesado, al pasar a la situación de excedencia voluntaria por cuidado de hijos, dejó señalado un domicilio (folio 65 del Expediente) y en el mismo se intentó llevar a cabo la notificación de modo infructuoso, dada su ausencia del mismo (folios 57 y 65). Con igual resultado fallido se procuró citarle a través de la empresa en la que prestaba servicios (folios 6 y 73) y en un domicilio del que se tenía noticias servía de residencia al interesado en Palma de Mallorca (folios 83, 93, 110, 151 y 153). A pesar de que en escritos dirigidos por el interesado al Centro Regional de Movilización y Mando de Personal del Ejército del Aire señalando como nueva residencia el domicilio de sus padres en Madrid (folios 115, 116 y 117) tampoco pudo hacerse la notificación al encartado, al rehusar sus padres la misma (folios 123 y 124).

Por ello, como se señala en la sentencia de esta Sala de 30 de abril de 2001 (en el recurso de casación número 2/19/2000 planteado contra la sentencia del Tribunal Militar Central que resolvió el recurso preferente y sumario, interpuesto por estos mismos hechos) "el Instructor actuó de forma procesalmente correcta al acordar la publicación de los edictos correspondientes en el B.O.E. y en el B.O.D., así como su exhibición en los tablones de edictos de los Ayuntamientos de Villaviciosa de Odón y Palma de Mallorca", añadiendo que "era evidente la concurrencia de circunstancias habilitantes para la práctica de la notificación por edictos previstos en el número 4º del artículo 59 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, L.R.J.A.P.".

Evidentemente, no puede ahora ampararse el recurrente, a efectos prescriptivos, en la fecha de notificación de la orden de proceder, cuando la Administración ha actuado con la diligencia y cauces establecidos para tal trámite y, por el contrario, el interesado ha impedido con su conducta que la repetida notificación se efectuara regularmente

Por todo ello ha de desestimarse este motivo de casación al no haberse producido la prescripción de la falta que alega el recurrente.

Con base en el artículo 88. 1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa alega el recurrente, en este quinto motivo la "infracción del art. 14.3 C.P. al no aplicar el mismo", ya que entiende que en la sentencia recurrida se descarta, en este caso la concurrencia de error, dato que, en primer lugar se presupone "unos conocimientos jurídicos en un Comandante piloto que son puramente ilusorios" y además no se ha acreditado que la Administración le hubiese instruido de las obligaciones incumplidas y que ya le habían precedido en la misma conducta otros pilotos creyendo, no sin fundamento que se estaba haciendo con la anuencia del mando.

Al citar el recurrente el artículo 14.3 del Código Penal ha de entenderse que se está refiriendo a la existencia de "error invencible" (aunque en el recurso sólo se habla de "error") como ya se señalaba en la sentencia de esta Sala de 18 de abril de 1997 que "si bien es verdad que el dolo requiere conciencia y voluntad de realizar un hecho antijurídico (en este caso, tan sólo sancionable en vía disciplinaria, hasta el extremo de que la falta de conciencia elimina aquél, siendo el error el aspecto negativo de su elemento intelectual", igualmente en la sentencia de esta Sala de 11 de mayo de 2000, para determinar si efectivamente se ha producido el error invencible a que hace referencia el artículo 14 del Código Penal "han de analizarse, por una parte, la naturaleza de los hechos imputados y, por otra, las condiciones que concurren en el sancionado, pues ambas circunstancias pueden dar luz acerca de si efectivamente se dan las condiciones necesarias para llevar a la conclusión de la posible concurrencia de esa invencibilidad del error que se alega".

Pues bien en el presente caso, tanto la naturaleza de los hechos, como las condiciones que concurren en el sancionado, no pueden llevar a otra conclusión de que no puede sostenerse la existencia de un error invencible en la conducta seguida por el mismo.

En efecto, con respecto a la naturaleza de los hechos, no ha de olvidarse que al encartado se le ha sancionado por incumplir las normas sobre incompatibilidades y el conocimiento de las mismas no exige una especialización jurídica, pues es bien sabido --dada la antigüedad y difusión que tuvieron tales normas-- la exigencia de solicitud de compatibilización para ejercer una actividad privada sin obtener la correspondiente autorización.

Pero es más, el interesado solicitó y obtuvo la excedencia para cuidado de hijos menores con arreglo a las normas previstas en el Reglamento General de adquisición y pérdida de la condición de militar y de situaciones administrativas del personal militar profesional y en dicho Reglamento se establece que "la concesión de esta excedencia se hará previa declaración del peticionario de que no desempeña otra actividad que pueda impedir o menoscabar el cuidado personal del hijo menor" y siendo ello así no puede alegarse la existencia de error invencible, cuando para formular su solicitud de excedencia tuvo que hacer esa previa declaración y si, en tal solicitud no puso de relieve su intención de dedicarse al ejercicio de una actividad privada, la Administración no tuvo la oportunidad de valorar si esa actividad privada a la que se iba a dedicar podía impedir o menoscabar el cuidado personal del hijo menor, única y exclusiva razón para poder pasar a la situación que solicitó y obtuvo.

Si, por otra parte, en el momento de solicitar la repetida situación no preveía la posibilidad de ejercicio de una actividad privada y tal posibilidad se produjo en un momento determinado, no podía ignorar que había formulado la declaración de que no desempeñaba actividad privada alguna en el momento de solicitar su pase a la situación de excedencia, por lo que al variar las circunstancias, bien pudo y debió ponerlo en conocimiento de la Autoridad que le había concedido la excedencia concurriendo unos supuestos que se habían modificado esencialmente.

Como ya se señala en la sentencia de esta Sala, de 3 de diciembre de 2001 "la pura concesión de excedencia voluntaria para atender al cuidado de hijo menor no exime de la obligación de solicitar la compatibilidad para el desempeño de una actividad de la que la Administración no ha tenido conocimiento, ya que, en otro caso, se quebrantaría la finalidad perseguida, tanto por las citadas disposiciones sobre incompatibilidades, como por las específicas reguladoras de la excedencia voluntaria para cuidado personal del hijo menor".

Y ello es tan evidente que no se necesitan --como pretende el recurrente-- tener conocimientos jurídicos específicos, pues al solicitar el pase a la citada situación de excedencia, el interesado tenía que conocer cuáles eran las consecuencias que se derivaban de tal situación cuando optó por la misma y siendo un profesional de las Fuerzas Armadas, con el empleo y antigüedad con que contaba, no resulta lógico ni congruente que solicitara el pase a una situación sin saber cuáles eran los derechos y obligaciones que se derivaban de su solicitud y los efectos administrativos de unos y otras.

Por ello, tanto por la naturaleza de los hechos como por las condiciones que concurren en el encartado, resulta que no puede considerarse la existencia de error invencible en el actuar del mismo y, con consecuencia, ha de desestimarse este motivo de casación y, con ello, la totalidad del recurso planteado.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,