STS, 26 de Febrero de 2002

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla dictó sentencia el 15 de enero de 1996, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por Unión Provincial de Empresarios de la Construcción de Huelva contra los acuerdos plenarios del Ayuntamiento de Huelva de 25 de noviembre de 1993 y 24 de febrero de 1994, desestimatorio este último del recurso de reposición deducido contra el primero, por el que se acordó ceder gratuitamente un solar de propiedad municipal a la Empresa Municipal de la Vivienda de Huelva, S.A. Sin costas

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La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Casi toda la argumentación de la demanda está referida a la creación de la empresa municipal, a sus fines y a la competencia desleal que supone su entrada en el mercado.

El acto administrativo que dio origen a la citada empresa no fue impugnado.

El artículo 25 de la Ley de Bases de Régimen Local considera de competencia municipal la promoción y gestión de viviendas y su artículo 85.3 c) permite la creación de sociedades cuyo capital social pertenezca íntegramente a la entidad local.

El marco constitucional permite la coexistencia de dos sectores económicos, el público y el privado (artículo 128.2 de la Constitución), sin que ello afecte a la libertad de mercado ni suponga competencia desleal.

En cuanto a la cesión gratuita del solar de 1 332,38 m² de propiedad municipal en el Sector A del PERI de Zafra, parcela R-1, de las resultantes del Proyecto de Compensación de dicho Polígono, la regulación de la materia está contenida en el artículo 80.2 de la Ley 7/1985, 79 del Texto refundido de Régimen local y artículos 109 y 110 del Reglamento de Bienes aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio.

Del examen del expediente y documentación adjunta se desprende que los requisitos exigidos por las normas se han cumplido, ya que consta el carácter de institución con fines de interés público sin ánimo de lucro que tiene la Empresa Municipal de la Vivienda de Huelva, S.A. y en la escritura de cesión, así como a lo largo del expediente, queda patente que el fin perseguido con la cesión resulta positivo y beneficioso para los habitantes del término municipal para hacer efectivo el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada como proclama el artículo 47 de la Constitución.

El solar estaba destinado a la promoción pública de viviendas de protección oficial pendientes de construir por la Consejería de Obras Públicas y Transportes y fue el Plan Andaluz de la Vivienda el que determinó que la promoción se llevara a cabo por el Ayuntamiento. Esto corrobora el fin de interés social perseguido y la ausencia de cualquier otro interés que ponga en duda la legalidad de la actuación municipal.

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Unión Provincial de Empresarios de la Construcción de Huelva se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción del artículo 38 de la Constitución.

El Ayuntamiento ha desequilibrado la balanza de mercado a su favor, creando un grave problema al sector privado de la construcción. El mercado exige competir desde posiciones de igualdad y, al no entenderlo así, la sentencia ha venido a dar en la práctica respaldo a una desigualdad manifiesta. El principio de libertad de empresa ha quedado reducido a una mera formalidad. La sentencia ha venido a dar justificación a la decisión consumada.

El examen de los hechos no ha sido realizado con la profundidad necesaria, porque de otra forma no se entendería la argumentación ni el fallo. Las apariencias son desplazadas por los hechos reales constatables (no por las intenciones declaradas ni la evocación del derecho que proclama el artículo 47 de la Constitución).

Motivo segundo. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción del artículo 128.2 de la Constitución.

La iniciativa pública en la actividad económica no es obstáculo a que cuando una empresa pública intervenga en régimen de concurrencia tenga que hacerlo en condiciones de igualdad. La sentencia impugnada ratifica la actuación desviada de la entidad local. Trata de encontrar un punto de justificación de tan anómalo proceder y no lo puede encontrar porque el espíritu de la norma no puede prestar cobertura alguna a una actuación manifiestamente ilegal. La realidad esconde el predominante afán de lucro y de negocio de la Empresa Municipal.

Motivo tercero. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción de las Leyes 16/1989, de 17 de julio, y 3/1991, de 18 de enero, de Defensa de la Competencia y de Competencia Desleal.

La exposición de motivos de la primera prohíbe el ejercicio abusivo del poder económico y las conductas unilaterales capaces por medios desleales de falsear sensiblemente la competencia. El artículo 1 c) prohíbe expresamente la práctica de reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento. De una forma desleal, la empresa Municipal hizo publicidad a precios aparentemente más bajos, trastocando en su misma esencia el juego de la oferta y demanda.

La segunda Ley dice en su preámbulo que aspira a poner término a la situación de incertidumbre y desamparo del sector. La sentencia de instancia ha amparado un paso regresivo dentro de la línea progresiva que señala la protección de la competencia leal.

Motivo cuarto. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción de los artículos 80, 85 y 86 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, 109 y 110 del Reglamento de Bienes de 1986 y 7 a 9 del Texto Refundido de 1986 sobre disposiciones vigentes de régimen local.

La sentencia cita precisamente estos artículos, pero lo hace resbalando sobre la superficie real de los hechos, porque los bienes patrimoniales (artículo 80.2), al regirse por su legislación específica y, en su defecto, por las normas de Derecho privado, se desprenden del manto protector que los singulariza por vía de privilegio y la protección que se les dispensa no puede ir más allá del marco definido por sus fines.

Ha existido en la operación, según se evidencia, un ánimo de lucro y las apelaciones al interés social decaen dentro del contexto en que se inserta.

El artículo 85.3 c), al contrario de lo que sostiene la sentencia, no otorga al Ayuntamiento las peculiaridades que se arroga, ya que se limita a fijar uno de los requisitos de la forma de gestión directa.

El artículo 86, al establecer los servicios esenciales, no cita entre ellos la construcción de viviendas, en este caso, de protección oficial.

Tampoco se han cumplido en su totalidad las previsiones reglamentarias, porque la recurrente ya advirtió que esos bienes cedidos podían ser necesarios para la Corporación Local dentro de los diez años siguientes.

El artículo 79 del Texto Refundido de 1986 remarca que la institución que reciba los bienes tiene que estar desprovista de ánimo de lucro, supuesto que no pueda basarse en una simple proclama cuando la realidad de los hechos demuestra lo contrario.

Motivo quinto. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción de los artículos 58 a 94 del Tratado de Roma y de varias Directivas comunitarias.

Las sentencias del Tribunal de Justicia protegen contra cualquier desviación de la defensa de la libre competencia. Las Directivas del Consejo de las Comunidades Europeas sientan el principio de prohibir toda práctica que suponga una restricción o entorpezca el principio de libertad de empresa y toda norma interna que en su práctica atente contra el principio de leal competencia. Las Directivas 85/433/CEE y 85/383/CEE son concluyentes. La jurisprudencia comunitaria, así como la doctrina, recoge el principio de que todo juez nacional tiene la obligación de aplicar íntegramente el Derecho comunitario y proteger los derechos que éste confiere a los particulares.

Motivo sexto. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por inobservancia de los principios de proporcionalidad y especialidad del fin.

Se ha producido una limitación a la libertad de empresa que es contraria al principio de proporcionalidad (sentencias del Tribunal Supremo de 9 de junio 1978, 17 de octubre de 1978 y 26 de diciembre de 1984). Se ve afectado también el principio de igualdad en la actividad económica (sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de noviembre de 1981) para imponer a ultranza desigualdades carentes de una justificación objetiva y razonable (sentencia del Tribunal Constitucional 7/1982, de 26 de febrero, y 9/1982, de 5 de mayo).

La parte recurrente desea que a la hora de juzgar el Tribunal no se quede en las meras apariencias, en las formalidades externas, sino que llegue al verdadero núcleo definidor de este litigio en el que, bajo la capa protectora de la aparente legalidad, se advierten con total nitidez competencia desleal y desviación de poder, cuestionándose el propio fundamento de la economía de mercado.

Termina solicitando que se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se case y anule la sentencia impugnada y se resuelva no ser conformes con el ordenamiento jurídico los actos impugnados.

No se ha personado la parte recurrida.

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 14 de noviembre de 2001, observándose todos los plazos, salvo el de dictar sentencia por la especial complejidad del asunto.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por la Unión Provincial de Empresarios de la Construcción de Huelva contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla el 15 de enero de 1996, por la que se desestima el recurso interpuesto por Unión Provincial de Empresarios de la Construcción de Huelva contra los acuerdos plenarios del Ayuntamiento de Huelva de 25 de noviembre de 1993 y 24 de febrero de 1994, desestimatorio este último del recurso de reposición deducido contra el primero, por el que se acordó ceder gratuitamente un solar de propiedad municipal a la Empresa Municipal de la Vivienda de Huelva, S.A.

El recurso de casación que resolvemos plantea esencialmente la cuestión de la compatibilidad de las sociedades mercantiles municipales para la promoción de la vivienda con el principio de libertad de empresa y libertad de mercado y con la normativa sobre libre competencia, en relación especialmente con la cesión gratuita de solares municipales a dichas empresas para la edificación de viviendas de promoción oficial.

La gestión mediante una sociedad mercantil municipal de funciones de promoción de la vivienda no puede considerarse, por sí misma, vulneradora del principio de libertad de empresa.

El artículo 38 de la Constitución, en cuanto reconoce «la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado», viene a establecer los límites dentro de los que necesariamente han de moverse los poderes constituidos al adoptar medidas que incidan sobre el sistema económico de nuestra sociedad (sentencia del Tribunal Constitucional 184/1981). Sin embargo, el propio artículo 38 de la Constitución establece que «Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación». Por su parte, este derecho está en muy directa conexión con otros de la misma Constitución y, entre otros, con el 128, en conexión con el cual debe ser interpretado. Con arreglo a éste, se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica y la posibilidad de reservar al sector público recursos o servicios esenciales.

Son servicios públicos locales cuantos tienden a la consecución de los fines señalados como de la competencia de las Entidades locales (artículo 85.1 Ley de Bases del Régimen Local). Una de las posibles formas que puede adoptar la gestión directa de un servicio público local es la de Sociedad mercantil, cuyo capital social pertenezca íntegramente a la Entidad local [artículo 85.2 c) de la Ley de Bases del Régimen Local]. El artículo 86.1 y 2 de la Ley de Bases del Régimen Local establece que las Entidades locales, mediante expediente acreditativo de la conveniencia y oportunidad de la medida, podrán ejercer la iniciativa pública para el ejercicio de actividades económicas conforme al artículo 128.2 de la Constitución y añade que cuando el ejercicio de la actividad se haga en régimen de libre concurrencia, la aprobación definitiva corresponderá al Pleno de la Corporación, que determinará la forma concreta de gestión del servicio. La gestión de servicios públicos por medio de gestión directa no exige, en consecuencia, que se trate de los servicios esenciales comprendidos en el artículo 86.3 de dicha Ley, sino que puede realizarse en otras materias en régimen de concurrencia con la iniciativa privada.

El artículo 6º del Real Decreto-ley de 14 de marzo de 1980 determina incluso que la participación de las Administraciones Urbanísticas en la constitución de Sociedades o en las ya constituidas para la promoción, gestión o ejecución de actividades de naturaleza urbana podrá no ser mayoritaria y que no será precisa la previa acreditación de la inexistencia o insuficiencia de la actividad privada para la creación de sociedades urbanísticas, así como tampoco el expediente de municipalización o provincialización de servicios siempre que se trate de entidades en las que participen las Corporaciones Locales.

Resulta, pues, que, como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1992 (fundamento jurídico 5º), la promoción y gestión de viviendas, que envuelve una finalidad de carácter social, constituye un servicio público local que puede gestionarse de manera directa acogiéndose a esta modalidad.

La gestión mediante una sociedad mercantil municipal de funciones de promoción de la vivienda no sustrae a ésta a las exigencias del libre mercado.

La libertad de empresa, junto a su dimensión subjetiva, tiene otra objetiva e institucional, en cuanto elemento de un determinado sistema económico (sentencia del Tribunal Constitucional 227/1993). Esta dimensión objetiva o institucional supone, desde luego, que la libertad de empresa se ejerce dentro de un marco general configurado por las reglas, tanto estatales como autonómicas, que ordenan la economía de mercado y, entre ellas, las que tutelan el ejercicio de las competencias municipales para la gestión de los servicios públicos. Estas reglas pueden suponer limitaciones notables a su ejercicio, las cuales aparecen justificadas por razones de interés general ligadas al ejercicio de sus competencias por los poderes públicos. Éstas pueden suponer la creación de situaciones de desigualdad justificadas por las características del servicio y las finalidades perseguidas mediante su prestación.

El poder público, cuando actúa en el mundo económico de la negociación con las empresas privadas, incluidas las que dependen económica de él, debe tomar sus decisiones de forma compatible con los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico-administrativo para garantizar la correcta formación de voluntad y la concurrencia exigida por el adecuado empleo de los recursos públicos. La dimensión objetiva de la libertad de empresa impone un requisito adicional: que lo haga de forma que resulte justificada por las circunstancias del mercado. Los poderes públicos no pueden realizar operaciones económicas que favorezcan de modo notable a una o varias empresas en perjuicio de otras. Sólo pueden hacerlo cuando lo imponga el ejercicio de facultades regladas o discrecionales que les atribuya el ordenamiento jurídico para conseguir sus fines, o cuando se trate de decisiones económicas razonablemente justificadas en las circunstancias del libre mercado.

Es cierto que esta Sala ha declarado en las sentencias de 29 de septiembre de 1992, y recordado en la de 2 de octubre de 2000, que la mayor facilidad de una sociedad anónima municipal para obtener recursos procedentes del Ente Local que la ha constituido constituye una consecuencia natural del origen del capital de dicha sociedad. Sin embargo, esta declaración no puede entenderse sino en la medida en que refleja la competencia de los entes locales para constituir empresas privadas en determinadas condiciones mediante la aportación de recursos económicos públicos, pero no puede considerarse como una justificación de un trato de privilegio por parte de los poderes públicos para las empresas de esta naturaleza, que se hallan sujetas al Derecho privado y, al propio tiempo que disfrutan de la libertad inherente a la fuga del régimen administrativo, se obligan a actuar en condiciones de libre competencia.

Como consecuencia de lo anterior, la gestión mediante una sociedad mercantil municipal de funciones de promoción de la vivienda no sustrae a ésta a las normas que desarrollan el principio de libre competencia.

Como recuerdan las sentencias que venimos citando, las leyes sobre prohibiciones de prácticas colusorias o abuso de posiciones de predominio tienden a asegurar el orden constitucional en el sector de la economía del mercado. No se oponen al lícito desarrollo de la gestión pública en una actividad de tan hondo sentido social como es el urbanístico, ni pueden impedir que se desarrollen legítimamente las finalidades previstas en las leyes urbanísticas, de promoción del suelo o en la legislación básica local mediante la constitución de empresas privadas.

Pudiera sostenerse en abstracto que la existencia de sociedades mercantiles de promoción de la vivienda y, en general, de promoción urbanística vinculadas a entidades locales supone que su actuación en el campo de la edificación y rehabilitación urbanas se desenvuelve con ventajas de tipo informativo, fiscal y de dotaciones económicas. Sin embargo, esta hipotética posición ventajosa de dichas empresas no tiene siempre virtualidad suficiente para suponer el quebrantamiento de las reglas que rigen la libre competencia en el mercado según la Ley de 17 de julio de 1989. Así resulta del hecho de que pueden resultar inevitables e incluso justificadas por razón de la titularidad económica de la empresa, que pertenece en definitiva al ente local, cuyos órganos de gobierno y administración son al propio tiempo órganos de dirección y gestión de la empresa municipal. Asimismo, las hipotéticas ventajas existentes pueden resultar compensadas mediante las contrapartidas que el carácter público del fin perseguido, garantizadas por la vinculación económica al municipio y el consiguiente control del cumplimiento de fines de interés local por parte de éste, dentro de sus estrictas competencias, impone a dichas sociedades.

Es cierto que pueden existir desviaciones de la finalidad perseguida mediante la constitución de las sociedades de esta naturaleza. Si estas desviaciones alcanzan suficiente importancia como para poder considerarse incluidas en el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, serán sancionadas con nulidad de pleno derecho.

El caso especial que se plantea en este recurso se refiere a la viabilidad de la cesión gratuita de un solar a favor de una empresa municipal.

El artículo 79.2 del Texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local dispone que «Los bienes inmuebles patrimoniales no podrán cederse gratuitamente salvo a Entidades o Instituciones públicas y para fines que redunden en beneficio de los habitantes del término municipal, así como a las instituciones privadas de interés público sin ánimo de lucro». Este principio es corroborado por el artículo 109.2 del Reglamento de Bienes de 13 junio de 1986.

Dentro de las entidades públicas a las que cabe realizar la cesión para fines que redunden en beneficio de los habitantes del término municipal no pueden figurar las empresas privadas de capital municipal ordenadas a la gestión directa de los servicios municipales de promoción de la vivienda. La posibilidad de gestión directa de los servicios está reconocida en los preceptos del ordenamiento básico estatal de régimen local que han sido ya recogidos. Sin embargo, una empresa no adquiere carácter público por el hecho de constituir instrumento de gestión de un servicio público, aun cuando esté vinculada desde el punto de vista económico a un ente público garantizada por la titularidad de su capital. El carácter público de una entidad sólo deriva de su sometimiento a un régimen de Derecho público, y no puede residir en que su actuación tenga por objeto un servicio público o vaya encaminada a lograr fines que redunden en beneficio de los habitantes del municipio.

Sin embargo, la sentencia de esta Sala de 29 de septiembre de 1992, recurso número 1449/1990, declara que la limitación general de la cesión de terrenos a una sociedad mercantil que pudiera derivarse de los arts. 79.2 del Texto Refundido en materia de Régimen Local de 18 de abril de 1986 y 109.2 del Reglamento de Bienes de 13 junio de 1986, debe armonizarse con el supuesto excepcional del artículo 166 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, que permite, como medida excepcional de fomento a la edificación, la cesión de terrenos a título gratuito para atender necesidades de carácter social, sin limitación alguna en orden a la naturaleza o finalidad de los beneficiarios y que por su carácter especial debe primar sobre la norma general, cuando concurra su concreto supuesto de hecho.

En el motivo primero, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, por infracción del artículo 38 de la Constitución, se alega, en síntesis, que el Ayuntamiento ha desequilibrado la balanza de mercado a su favor, creando un grave problema al sector privado de la construcción y reduciendo el principio de libertad de empresa a una mera formalidad, pues después de ofrecer el solar a precios astronómicos a la iniciativa privada, se cede gratuitamente a la empresa de capital íntegramente municipal.

El motivo debe ser estimado. La casación de la sentencia impugnada no impide, sin embargo, que el fallo que pronunciaremos al resolver las cuestiones debatidas en la instancia sea idéntico al de la sentencia impugnada.

Por una parte, como se ha visto, la gestión mediante una sociedad mercantil municipal de funciones de promoción de la vivienda no puede considerarse, por sí misma, vulneradora del principio de libertad de empresa.

No se advierte que la sentencia recurrida infrinja esta interpretación, sino que se atiene estrictamente a ella cuando afirma que el ordenamiento permite la creación de sociedades cuyo capital social pertenezca íntegramente a la entidad local y que el marco constitucional permite la coexistencia de dos sectores económicos, el público y el privado, sin que ello afecte a la libertad de mercado.

Sin embargo, la parte recurrente, más que a la constitución de la Empresa Municipal de la Vivienda de Huelva, S.A. como empresa municipal, imputa la lesión de la libertad de empresa a la ventaja que para ésta supone la cesión gratuita de un solar municipal no ofrecido en las mismas condiciones a los empresarios particulares.

La conclusión obtenida por la sentencia de instancia debe, en definitiva, estimarse correcta, como se verá a lo largo de esta resolución. Sin embargo, la doctrina recogida en los anteriores fundamentos de esta resolución resulta vulnerada por dicha sentencia cuando se limita a considerar conforme con el ordenamiento jurídico la cesión gratuita del solar por haberse respetado las exigencias formales establecidas en la regulación de la cesión de bienes municipales contenida en el ordenamiento local, sin entrar a considerar si se trata de una decisión económica encaminada a favorecer a una empresa privada de capital municipal de manera injustificable a tenor de las circunstancias del mercado o insoslayable a tenor de las exigencias del ejercicio de las competencias municipales.

En el motivo segundo, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, por infracción del artículo 128.2 de la Constitución, se alega, en síntesis, que la iniciativa pública en la actividad económica no es obstáculo a que cuando una empresa pública intervenga en régimen de concurrencia tenga que hacerlo en condiciones de igualdad.

El motivo debe ser estimado.

Este motivo constituye, en cierto sentido, una reiteración del anterior, puesto que el artículo 38 de la Constitución, invocado en aquel como infringido, y el artículo 128, invocado ahora, están en estrecha relación.

El artículo de la Constitución citado como infringido establece el reconocimiento de la iniciativa pública en la actividad económica y admite que mediante ley se podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio y asimismo acordar la intervención de empresas cuando así lo exigiere el interés general.

Tiene razón la parte recurrente cuando postula que estas facultades de intervención en el sector privado, en la medida en que no resulte estrictamente de la reserva al sector público de servicios esenciales o de las medidas de intervención, en nada afecta a la necesidad de que, en aplicación de la dimensión objetiva de la libertad de empresa, la relación de las mismas con los poderes públicos deba regirse por el principio de igualdad inherente a la libertad de mercado.

La sentencia de instancia proclama la coexistencia de los sectores público y privado de la economía, pero no es admisible que deduzca directamente de la misma, sin más matizaciones, que las empresas municipales pueden obtener beneficios de los entes locales de que dependen sin más cortapisa que el cumplimiento de los requisitos formales para disponer de los bienes o recursos municipales. Consideramos, en consecuencia, que, razonando así, incurre en la vulneración del precepto constitucional que se cita como infringido.

En el motivo tercero, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, por infracción de las Leyes 16/1989, de 17 de julio, y 3/1991, de 18 de enero, de Defensa de la Competencia y de Competencia Desleal, se alega, en síntesis, que de una forma desleal, la empresa municipal hizo publicidad a precios aparentemente más bajos, trastocando en su misma esencia el juego de la oferta y demanda.

El motivo debe ser estimado.

La sentencia recurrida no examina la existencia de una posible desviación en contra de la libre competencia, conforme a la doctrina recogida en los primeros fundamentos de esta resolución, sino que se limita a considerar que la consecución de los fines de interés públicos inherentes a la construcción de viviendas de protección oficial justifica la cesión gratuita del solar municipal a una empresa privada municipal. Afirma, en efecto, que el cumplimiento de los requisitos para la cesión gratuita del solar a la sociedad municipal, el fin de interés social perseguido y la ausencia de cualquier otro interés que ponga en duda la legalidad de la actuación municipal permite afirmar la conformidad con el ordenamiento jurídico de la cesión gratuita. Estimamos que, razonando así, incurre en la vulneración de los preceptos legales citados como infringidos.

En el motivo cuarto, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, por infracción de los artículos 80, 85 y 86 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, 109 y 110 del Reglamentos de Bienes de 1986 y 79 del Texto Refundido de 1986 sobre disposiciones vigentes de régimen local, se alega, en síntesis, que ha existido en la operación, según se evidencia, un ánimo de lucro y las apelaciones al interés social decaen dentro del contexto en que se inserta y que no se han cumplido en su totalidad las previsiones reglamentarias, porque la recurrente ya advirtió que esos bienes cedidos podían ser necesarios para la Corporación Local dentro de los diez años siguientes.

El motivo debe ser estimado.

La Sala de instancia, al considerar que la cesión gratuita está autorizada en el artículo 79 de la Texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, por tratarse de una cesión efectuada a favor de una entidad pública, incurre en vulneración de este precepto, según se infiere de la doctrina recogida en los primeros fundamentos de esta resolución.

En el motivo quinto, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, por infracción de los artículos 58 a 94 del Tratado de Roma y de varias Directivas comunitarias, se alega, en síntesis, que existe desviación de la defensa de la libre competencia y del principio sentado en las Directivas 85/433/CEE y 85/383/CEE de prohibir toda práctica que suponga una restricción o entorpezca el principio libertad de empresa.

El motivo debe ser desestimado.

No cita el motivo que se examina los concretos preceptos del Tratado de Roma y de las Directiva citadas que se estiman infringidos. Esta omisión es suficiente para desestimar el motivo, dado que la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa aplicable a este proceso por razones temporales es suficientemente explícita en cuanto a la necesidad de citar las normas que se reputan infringidas [artículos 99.1 y 100.2 b) de la Ley de 1956, modificada por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal]. Esta exigencia, según ha declarado reiteradamente esta Sala, no puede cumplirse con citas generales de leyes o disposiciones, sino que exige concretar los preceptos concretamente vulnerados, en aras del principio de especialidad del recurso de casación. Solo así se hace posible el ejercicio dentro de los límites que son inherentes a su naturaleza de la potestad nomofiláctica o de depuración del ordenamiento jurídico que corresponde a este Tribunal. Ésta, además, debe desarrollarse con sujeción a un debate procesal con las debidas garantías de contradicción derivadas, entre otros requisitos, de la concreta definición de las infracciones del ordenamiento jurídico denunciadas que el Tribunal debe considerar y que éste no puede verse obligado a definir partiendo de alegaciones genéricas sobre infracción de cuerpos legales, de un amplio abanico de artículos, o de principios abstractos del ordenamiento.

En el motivo sexto, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, por inobservancia de los principios de proporcionalidad y especialidad del fin, se alega, en síntesis, que se ha producido una limitación a la libertad de empresa que es contraria al principio de proporcionalidad y de igualdad en la actividad económica.

El motivo debe ser desestimado.

Basta con observar que no se cita precepto alguno del ordenamiento jurídico y que las sentencias del Tribunal Supremo que concretamente se citan se refieren al principio de proporcionalidad en el ejercicio de la potestad administrativa sancionadora -obviamente ajeno a la cuestión suscitada en este proceso-.

Las demás sentencias citadas pertenecen al Tribunal Constitucional. Las resoluciones de este Tribunal no pueden ser invocadas en casación sino especificando los preceptos constitucionales que se consideran infringidos según la interpretación de dicho Tribunal. Aunque el criterio de esta Sala no es unánime en este punto, consideramos que la doctrina más correcta es la de entender que la doctrina emanada de las sentencias del Tribunal Constitucional carece del carácter de jurisprudencia a los efectos del recurso de casación, según el ámbito que a este concepto atribuyen los artículos 161.1 a) de la Constitución y 1 del Código civil.

Su vinculación para los tribunales ordinarios, y, por ende, la posibilidad de ser invocada en casación, deriva de la obligación de éstos de atenerse a la interpretación del Tribunal Constitucional de los preceptos y principios constitucionales (artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Por ende, aquella interpretación no puede ser invocada sino en relación con la infracción de precepto constitucional (cuya invocación en casación habilita el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). La parte recurrente no cita precepto constitucional alguno, por lo que este aspecto del motivo formulado no puede tampoco ser decidido por esta Sala.

El artículo 102.1.3º de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, aplicable a este proceso por razones temporales, dispone que en determinados casos, entre los que se encuentra el de estimación del recurso de casación por alguno de los motivos deducidos al amparo del artículo 95.1.4º de la citada Ley, la Sala resolverá lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate.

De acuerdo con lo razonado al resolver los motivos de casación, es procedente examinar si la cesión de gratuita del solar efectuada es o no contraria al ordenamiento jurídico, bien por incumplimiento de los requisitos formales establecidos para llevar a cabo la misma, bien por incurrir en lesión del principio de libertad de empresa o de libre competencia.

Desde el punto de vista de los requisitos formales de la cesión, se ha puesto en duda la procedencia de ceder gratuitamente un solar a una empresa privada que, aun siendo de capital municipal y hallándose encargada de la gestión de competencias municipales de promoción de la vivienda, actúa con ánimo de lucro.

Como se ha visto, la empresa beneficiaria de la cesión del solar no puede considerarse comprendida en el artículo 79 del Texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, por no tratarse de una entidad pública o de una institución sin ánimo de lucro. Sin embargo, esta circunstancia no es suficiente para postular la nulidad de la cesión, de acuerdo con la doctrina antes recogida de la sentencia de esta Sala de 29 de septiembre de 1992, recurso número 1449/1990.

En segundo lugar, no aparece probado que la cesión gratuita del solar a favor de la empresa municipal incurra en desviaciones por no hallarse justificada por las circunstancias del mercado o vulnere las reglas de la libre competencia.

No aparece acreditado que la cesión gratuita del solar a que se refiere la demanda tenga suficiente entidad como para ser considerada como susceptible de entrañar un reparto de mercado o de las fuentes de aprovisionamiento. Para ello hubiera sido necesario no sólo demostrar la transcendencia de dicha medida en el conjunto del mercado, sino también que la misma no se justifica suficientemente en función de las características de le empresa cesionaria frente al resto de empresarios o no viene acompañada de las adecuadas contrapartidas para garantizar la eficacia de la gestión desarrollada en orden a la mejor consecución del fin público perseguido.

Queremos decir con ello que la parte recurrente alega la desigualdad de condiciones en cuanto al precio del solar ofrecido a la iniciativa privada en contraste con la cesión gratuita efectuada a la empresa municipal, pero no sólo no justifica con pormenor este extremo -que para esta Sala no puede resultar notorio-, sino que tampoco alega ni trata de justificar la duda acerca de que dicha empresa ofrezca garantías de una gestión más favorable a los intereses generales del municipio ni de que se vea sometida a contrapartidas derivadas de su carácter público municipal que compensen adecuadamente el carácter gratuito de dicha cesión.

Entendiendo la expresada cesión como una ayuda del municipio a la empresa, entendido el concepto como reducción de las cargas que normalmente recaen sobre su presupuesto (según la definición del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, sentencia de 2 de julio de 1974, Italia/Comisión, 173/73), ni siquiera el hecho, no demostrado en el caso enjuiciado, de incidir negativamente en la competencia, sería motivo suficiente para postular su nulidad, pues el artículo 19 de la Ley de Defensa de la Competencia -que reserva la nulidad para los casos más graves- prevé la posibilidad de la modificación de las ayudas públicas prestadas a las empresas y de la adopción de otras medidas encaminadas al restablecimiento de la competencia.

La parte recurrente formula prolijas alegaciones para tratar de demostrar que los terrenos cedidos fueron ofertados a la iniciativa privada a precios abusivos y que las viviendas de protección oficial puestas a la venta por la sociedad municipal lo son a un precio inferior al de mercado, pero superior al que pudiera haber ofrecido la iniciativa privada de haber obtenido la cesión gratuita del terreno, insinuando la existencia de desviación de poder. Estas alegaciones revelan sin duda un distinto criterio entre la Corporación y los empresarios privados en orden a la gestión de los terrenos afectados para la construcción de viviendas de interés social. Sin embargo, no acreditan necesariamente que no haya existido un interés social determinante de la actuación municipal, especialmente desde el momento en que la parte recurrente no ha logrado proponer prueba alguna sobre los extremos a los que tanta importancia atribuye. En efecto, la denegación del recibimiento a prueba acordada por la Sala de instancia no ha sido combatida en casación. Ello obliga a esta Sala a prescindir de tales alegaciones, y atenerse a los hechos que considera acreditados el Tribunal de instancia, cuya valoración de la prueba compartimos, aunque quizá hubiera sido deseable atender la solicitud de recibimiento a prueba, firme por no haber sido impugnada por la parte a quien perjudicaba. Otra cosa supondría, so pretexto de apelar a una supuesta evidencia, hacer inferencias de hecho difíciles de apoyar en datos objetivos y contrarias a lo apreciado por el Tribunal de instancia que formula su enjuiciamiento de forma más inmediata al lugar de producción de los hechos.

Desde otro de los puntos de vista planteados en el recurso, la parte recurrente no ha probado los actos de competencia desleal (ofrecimiento de precios ficticios) que imputa a la sociedad municipal, por lo no puede considerarse infringida la Ley de Competencia Desleal.

Para el Tribunal de instancia -cuya valoración de los hechos, insistimos, debe ser tenida muy en cuenta por esta Sala, dada su inmediación a la situación enjuiciada, a pesar de haber decretado la casación de la sentencia por no compartir su interpretación de los preceptos aplicables- la valoración de la prueba conduce a entender que queda patente que el fin perseguido con la cesión resulta positivo y beneficioso para los habitantes del término municipal para hacer efectivo el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada como proclama el artículo 47 de la Constitución.

Esta afirmación no puede quedar desvirtuada por el hecho de que en la actuación de la empresa municipal pueda existir ánimo de lucro, ya que éste es inherente a la actuación en régimen de Derecho privado, no resulta incompatible con el cumplimiento de fines de interés social ligados a la prestación de un servicio público y, en definitiva, al tratarse de una empresa de capital íntegramente municipal, está llamado a redundar en beneficio de los intereses generales del municipio, dentro de los fines que persigue la sociedad municipal.

Finalmente, los hechos que constituyen el objeto del proceso no revelan por sí mismos que haya existido una sustracción de la sociedad municipal a las reglas derivadas del Tratado de Roma. Particularmente, el sometimiento de las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general a las normas de dicho Tratado, en especial a las normas sobre la competencia, en la medida que el artículo 86 CE (Tratado de Roma con su nueva numeración) establece, no se vulnera por el hecho de que la empresa haya sido beneficiaria de una cesión gratuita de terrenos municipales.

Como ha quedado dicho, no se ha acreditado que la cesión a favor de la empresa -que es de capital íntegramente municipal y cumple una finalidad social enmarcada en las competencias del municipio, que le impone unas correlativas restricciones en orden a la mejor consecución de dicha finalidad garantizadas por su vinculación y el control ejercido por éste- no se justifica suficientemente en función de las características de la empresa cesionaria frente al resto de empresarios o no viene acompañada de las adecuadas contrapartidas para garantizar la eficacia de la gestión desarrollada en orden a la mejor consecución del fin público perseguido. Por lo demás, la comprobación por la Comisión de que una ayuda es incompatible con el Tratado podría dar lugar, según el artículo 88 CE (del Tratado), a la decisión de que se suprima o modifique en un determinado plazo.

Procede, en suma, desestimar el recurso interpuesto por Unión Provincial de Empresarios de la Construcción de Huelva contra los acuerdos plenarios del Ayuntamiento de Huelva de 25 de noviembre de 1993 y 24 de febrero de 1994, desestimatorio este último del recurso de reposición deducido contra el primero, por el que se acordó ceder gratuitamente un solar de propiedad municipal a la Empresa Municipal de la Vivienda de Huelva, S.A.

La estimación del recurso de casación comporta la aplicación del artículo 102.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, modificada por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, aplicable al caso por razones temporales en virtud de lo ordenado en la disposición transitoria novena de la Ley vigente. En consecuencia, no ha lugar a la imposición de las costas causadas en la instancia, dado que esta Sala no aprecia circunstancias que aconsejen su imposición, y, en cuanto a las originadas en este recurso de casación, cada parte satisfará las suyas.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad emanada del pueblo que nos confiere la Constitución,