STS, 26 de Febrero de 2008

Ponente:EDUARDO ESPIN TEMPLADO
Número de Recurso:12/2006
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución:26 de Febrero de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

"RECURSO ADMINISTRATIVO. GAS NATURAL. TARIFA. Se interpone recurso administrativo contra la Orden ITC/104/2005, de 28 de enero, por la que se establecen las tarifas de gas natural y gases manufacturados por canalización, alquiler de contadores y derechos de acometida para los consumidores conectados y redes de presión de suministro igual o inferior a 4 bar. La parte actora se apoya en la observación en el mismo sentido efectuada por la Comisión Nacional de la Energía en su informe, en el que sostiene que sólo se han tenido en cuenta las variaciones al alza y no la variación a la baja que tuvo lugar en abril de 2.005. Las demandantes califican dicha circunstancia simultáneamente como un mero error de cálculo y como un error de concepto. En el primer supuesto, se trataría de un error a rectificar por cauces distintos al de su impugnación jurisdiccional. En el segundo supuesto, la no contabilización de una baja del coste del gas en el mes de abril en el cómputo total de la desviación ocurrida en el período calculado entre enero y julio sería una cuestión que sólo tendría relevancia en la perspectiva de legalidad planteada en el recurso si la desviación global computada finalmente supusiera un incremento de las tarifas por encima de su coste real, cuestión respecto a la que las demandantes nada dicen. Así pues, se trata de una observación sobre un posible error de cálculo respecto del que no se acredita que haya conducido a un resultado, en cuanto al incremento de las tarifas, contrario a la ratio que ha llevado a la rectificación de las mismas y que da fundamento a la Orden impugnada. Respecto a la imputación de ilegalidad por no haber rectificado el proyecto de Orden de conformidad con lo indicado por la Comisión Nacional de la Energía en cuanto a la referida baja del coste del gas en el mes de abril, es obvio que debe ser rechazada debido al carácter no vinculante del dicho informe preceptivo. En cuanto a la inexistencia de justificación de los costes de las compras de gas efectuadas por Gas Natural en el mercado spot al contado, las afirmaciones de las actoras carecen de todo fundamento. Por un lado, tanto la Orden inicial como la Orden impugnada establecen los mecanismos de acreditación de tales compras y, aparte de las meras afirmaciones de las demandantes no existe ningún indicio de que haya existido cualquier tipo de información fraudulenta en cuanto al coste de las compras de gas en el mercado spot al contado, ni se evidencia ninguna necesidad de examinar el documento ""Cuadro 4-detalle spot diciembre 2.005"", declarado confidencial. A los efectos de este recurso, basta comprobar que la Orden impugnada contempla la necesidad de acreditar las compras del gas destinado al mercado a tarifa y de sus respectivos costes (disposición transitoria primera ). Y, en cuanto a las dudas expuestas por las demandantes, es suficiente para descartarlas la afirmación contenida en el informe de la Comisión Nacional de la Energía respecto de que ""los precios del mercado spot incluidos para valorar los excesos de demanda están en línea con los precios spot en el Henry Hubo y los futuros de gas en Nymex, referencia externa de dichos precios"". Y no resulta una cuestión que ponga en duda la legalidad de la Orden el que la Comisión Nacional de la Energía haya efectuado determinadas sugerencias adicionales, como la auditación de determinados datos, aparte del carácter no vinculante de su informe. Instancia desestima el recurso contencioso administrativo."

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Febrero de dos mil ocho.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituída en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo número 2/12/2.006, interpuesto por la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE FABRICANTES DE PASTAS, PAPEL Y CARTÓN y por la ASOCIACIÓN DE AUTOGENERADORES DE ENERGÍA ELÉCTRICA, representadas por la Procuradora Dª Isabel Juliá Corujo, contra la Orden ITC/3321/2005, de 25 de octubre, por la que se modifica la Orden ITC/104/2005, de 28 de enero, por la que se establecen las tarifas de gas natural y gases manufacturados por canalización, alquiler de contadores y derechos de acometida para los consumidores conectados y redes de presión de suministro igual o inferior a 4 bar.

Son partes demandadas la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Sr. Abogado del Estado, y GAS NATURAL SDG, S.A., representada por la Procuradora Dª África Martín-Rico Sanz.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En fecha 27 de diciembre de 2.005 la representación procesal de las demandantes interpuso recurso contencioso- administrativo contra la Orden ITC/3321/2005, de 25 de octubre, por la que se modifica la Orden ITC/104/2005, de 28 de enero, por la que se establecen las tarifas de gas natural y gases manufacturados por canalización, alquiler de contadores y derechos de acometida para los consumidores conectados y redes de presión de suministro igual o inferior a 4 bar, dictada previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 20 de octubre de 2.005, y que había sido publicada en el Boletín Oficial del Estado del 27 de octubre de 2.005. Dicho recurso ha sido admitido a trámite por providencia de la Sala de fecha 27 de abril de 2.006.

SEGUNDO

Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se ha entregado el mismo a la parte actora para que formulara la correspondiente demanda, lo que ha verificado mediante escrito en el que, previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas, suplica se dicte sentencia por la que se declaren nulos por contrarios al principio de jerarquía normativa los apartados Uno, Tres y Cuatro del artículo único (y el Anexo 1 ) y las Disposiciones transitorias primera, segunda, tercera, cuarta y quinta de la Orden impugnada. Mediante el correspondiente otrosí manifiesta que la cuantía del recurso es indeterminada.

TERCERO

De dicha demanda se ha dado traslado a la Administración demandada, presentando el Sr. Abogado del Estado escrito contestándola, en el que, tras las alegaciones oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que se declare la desestimación del recurso y se impongan las costas a las recurrentes.

Posteriormente se ha concedido plazo a la codemandada para contestar la demanda, habiendo cumplimentado dicho trámite la representación de Gas Natural SDG, S.A., quien suplica en su escrito, al que acompaña documentos, que se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso. Mediante otrosí solicita que se reciba a prueba el recurso.

CUARTO

En auto de 21 de junio de 2.007 se ha fijado la cuantía del recurso como indeterminada y, no considerándose oportuno acordar el recibimiento a prueba ni la realización del trámite de conclusiones, se han declarado conclusas las actuaciones.

QUINTO

Por providencia de fecha 8 de noviembre de 2.007 se ha señalado para la deliberación del presente recurso el día 12 de febrero de 2.008, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Objeto y planteamiento del recurso.

Las entidades Asociación Española de Fabricantes de Pastas, Papel y Cartón (Aspapel) y Asociación de Autogeneradores de Energía Eléctrica recurren contra la Orden ITC/3321/2005, de 25 de octubre, por la que se modifica la Orden ITC/104/2005, de 28 de enero, por la que se establecen las tarifas de gas natural y gases manufacturados por canalización, alquiler de contadores y derechos de acometida para los consumidores conectados y redes de presión de suministro igual o inferior a 4 bar. Solicitan que se declare la nulidad por ser contrarios al principio de jerarquía normativa de los apartados uno, tres y cuatro del artículo único, el anexo 1 y las disposiciones transitorias una a quinta de la disposición impugnada.

El recurso se funda en tres alegaciones. Afirman la entidades actoras, en primer lugar, que resulta contraria a derecho la incorporación por parte de la Orden impugnada de las desviaciones en el coste de la materia prima (Cmp), en el precio de cesión y en la tarifa, ya que no se han producido sobrecostes en las actividades reguladas, únicas que podrían dar lugar a compensación o revisión por sobrecostes. En su segunda alegación y subsidiariamente, se sostiene la nulidad de la incorporación de las desviaciones en el coste de la materia prima en la Cmp, en el precio de cesión y en la tarifa, por incumplir los criterios establecidos en la Ley del Sector de Hidrocarburos (Ley 34/1998, de 7 de octubre ) y en el Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto, sobre la determinación de las tarifas. En tercer lugar propugnan la nulidad del apartado uno del artículo único de la Orden ITC/3321/2005 por no modificar la fórmula del cálculo del coste de la materia prima, en contra de lo que se indica en su preámbulo.

SEGUNDO

Sobre las posiciones de las partes respecto a la potestad para dictar la Orden impugnada.

  1. Alegaciones de las recurrentes

    Afirman las asociaciones actoras que la Orden impugnada tiene por objeto compensar a Gas Natural por los sobrecostes en que ha incurrido al proporcionar a Enagas (empresa transportista que tiene la consideración de gestor técnico del sistema) el gas natural destinado al mercado a tarifa, sobrecostes que se habrían debido a un exceso de demanda sobre las previsiones iniciales. Entienden las asociaciones recurrentes que ni la citada empresa Gas Natural que aprovisiona a la empresa transportista que suministra el gas natural con destino al mercado a tarifa, es un sujeto del sistema gasista, ni dicha actividad de aprovisionamiento es una actividad regulada en dicho sistema. Por consiguiente, sostienen, no es posible compensar tales sobrecostes por la vía de la revisión de la tarifa.

    Los sujetos responsables del suministro de gas natural están enumerados en el artículo 58 de la Ley de Hidrocarburos y son exclusivamente los transportistas, el gestor técnico del sistema, los distribuidores y los comercializadores. Y, desde el punto de vista del sistema, los únicos responsables del aprovisionamiento de gas natural al sistema son los transportistas. Y, especialmente, el más relevante de ellos, que recibe la consideración de gestor técnico del sistema y que es en la actualidad la referida Enagas. Ahora bien, el aprovisionamiento de Enagas está sometido a contratos privados, al margen de la obligación por parte de Gas Natural de venderle el gas procedente de Argelia -como titular del contrato de suministro de dicho gas natural-, y si Enagas ha optado por subscribir con Gas Natural un contrato de suministro exclusivo a precio oficial de Cmp es su libre decisión empresarial que no puede dar origen a la modificación de la tarifa para compensar el sobrecoste ocasionado por dicha decisión. En todo caso, afirman las actoras apoyándose en el informe de la Comisión Nacional de la Energía, de tener que compensarse a alguien sería a la empresa transportista, en ningún caso a Gas Natural, que no puede reclamar por las perdidas sufridas a partir de un pacto suscrito libremente con Enagas.

    En estrecha conexión con este primer fundamento de derecho de la demanda se encuentra la primera de las tres alegaciones que se formulan en el fundamento de derecho segundo, en la que discute la potestad ministerial para dictar la Orden impugnada. En efecto, se afirma que el artículo 92.2 de la Ley del Sector de Hidrocarburos establece que el sistema de determinación de tarifas se fijará por períodos de cuatro años, sin establecer revisiones intermedias. En desarrollo de lo anterior se dictó el Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto, cuyo artículo 26.2 sólo contempla como integrante del coste de la tarifa las desviaciones existentes en relación con "la aplicación del régimen de liquidaciones del año anterior", y la actividad de aprovisionamiento de los transportistas no sólo no está dentro del listado de actividades sujetas a liquidación incluido en el artículo 34, sino que está expresamente excluida en el número 3 de dicho precepto.

    De todo ello derivaría, según las recurrentes, la nulidad de las cinco disposiciones transitorias de la Orden impugnada, así como de los apartados tres (que establece el Cmp y el precio de cesión con incorporación del sobrecoste) y cuatro (en cuanto aprueba el anexo 1 que establece las tarifas con incorporación del sobrecoste improcedente) del artículo único de la citada Orden.

  2. Alegaciones del Abogado del Estado

    El Abogado del Estado destaca que la regulación legal y reglamentaria existente determina que las tarifas se establecen de acuerdo con un sistema basado en costes y, en particular, que el coste de la materia prima se ha de determinar conforme al coste medio de adquisición de la misma, en posición CIF. De esta manera, si inicialmente se estableció una fórmula para el coste de la materia prima en 2.005 de acuerdo con una previsión de ventas que luego ha sido superada por la demanda efectiva, es preciso actualizar la fórmula del coste de la materia prima y, como consecuencia, se aprueba el anexo 1 de la Orden impugnada, en el que se recogen los precios de las tarifas de suministro de gas. Y dicha actualización tiene una base legal en la Ley del Sector de Hidrocarburos (disposición final segunda ), el Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio (artículo 8 ), y el Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto (artículos 25 y 26 ).

  3. Alegaciones de Gas Natural

    La sociedad codemandada sostiene que la actora trata de combatir la Orden impugnada porque, a su juicio, ésta reconoce un derecho de compensación a Gas Natural. Sin embargo, que Enagas deba trasladar las cantidades que perciba a su proveedor de gas es algo ajeno a este proceso, cuyo objeto es exclusivamente determinar si ante la necesidad de adquirir más gas natural del previsto para el mercado a tarifas la Orden recurrida podía ordenar el incremento de las tarifas. En cuanto a la mención que la disposición transitoria primera de la Orden efectúa a Gas Natural está determinada simplemente por la necesidad de proporcionar información para garantizar que el incremento a pagar por los consumidores se corresponda con una compra real. La motivación incluida en la exposición de motivos de que el objetivo es evitar el perjuicio económico al aprovisionador de Enagas, no es causa de nulidad, sino justificación de la razón objetiva por la que se ejercen las potestades administrativas.

    El debate procesal es, sin embargo, si el Ministro de Industria tiene potestad para aprobar una norma como la recurrida y, a este respecto, Gas Natural entiende que el artículo 93 de la Ley del Sector de Hidrocarburos habilita al Ministro no sólo a aprobar las tarifas y precios de cesión, sino a fijar sistemas de determinación y actualización de las mismas y a modificarlas cuando existan causas que lo hagan necesario, de acuerdo con los criterios establecidos en al artículo 26.2 del Real Decreto 949/2001.

TERCERO

Sobre la potestad administrativa para revisar las tarifas de gas natural.

En las alegaciones que se han resumido en el anterior fundamento de derecho, se argumenta en suma sobre la inviabilidad de que quepa dictar una Orden que revise las tarifas de gas por no estar contemplada dicha posibilidad en el sistema legal gasista y, por ende, carecer el Ministro de competencia para ello.

El examen de la normativa aplicable lleva, sin embargo, a una conclusión diferente. La Ley del Sector de Hidrocarburos establece en su artículo 92, apartado 1, los criterios a los que deben responder las tarifas (al igual que peajes y cánones) y en el apartado 2 prescribe lo siguiente

El sistema para la determinación de las tarifas, peajes y cánones se fijará para períodos de cuatro años, procediéndose en el último año de vigencia a una revisión y adecuación, en su caso, a la situación prevista para el próximo período.

Asimismo el artículo 93 establece:

"Mediante Orden Ministerial, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, se dictarán las disposiciones necesarias para el establecimiento de las tarifas de venta del gas natural, gases manufacturados y gases licuados del petróleo por canalización para los consumidores finales, así como los precios de cesión de gas natural y de gases licuados del petróleo para los distribuidores de gases combustibles por canalización, estableciendo los valores concretos de dichas tarifas y precios o un sistema de determinación y actualización automática de las mismas. Las tarifas de venta a los usuarios serán únicas para todo el territorio nacional, sin perjuicio de sus especialidades."

Así pues, ya desde la regulación de la propia Ley del Sector de Hidrocarburos encontramos una dualidad entre un "sistema para la determinación de las tarifas", que aspira a una estabilidad de al menos cuatro años, y una metodología para la fijación de las tarifas "estableciendo los valores concretos de dichas tarifas y precios o un sistema de determinación y actualización automática de las mismas, que ha de fijarse mediante Orden Ministerial, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno".

A su vez, el artículo 8 del Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio, se refiere de nuevo al sistema general de determinación de las tarifas en los siguientes términos:

"El Gobierno, mediante Real Decreto aprobará en el plazo de seis meses un sistema económico integrado del sector gas natural, que incluya el modelo para el cálculo de las tarifas de gas natural y de los peajes y cánones aplicables al uso por terceros de la red gasista, el sistema para determinar la remuneración que corresponda a cada uno de los titulares de las instalaciones gasistas y el procedimiento de reparto de los ingresos totales entre los distintos agentes que actúan en el sector gasista.

El sistema deberá seguir los criterios y principios recogidos en el Capítulo VII del Título IV de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, modificando, por tanto, el sistema actual de cálculo de las tarifas industriales de gas natural basado en energías alternativas por un sistema basado en costes.

El nuevo sistema se aplicará a partir del 1 de enero del año 2001."

Finalmente, el sistema económico integrado con inclusión del sistema de determinación de las tarifas, al que se refieren tanto la Ley del Sector de Hidrocarburos como el propio Real Decreto-ley 6/2000 en los términos ya vistos, se regula en el Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto, que se denomina, precisamente, Real Decreto "por el que se regula el acceso de terceros a las instalaciones gasistas y se establece un sistema económico integrado del sector del gas natural, determina el modelo para el cálculo de las tarifas de gas natural y de los peajes y cánones aplicables al uso por terceros de la red gasista". En lo que a este recurso respecta, la regulación de interés es la de las dos primeras secciones del capítulo IV (tarifas, peajes y cánones), dedicadas a las disposiciones comunes y a las tarifas, respectivamente.

De toda esta regulación debemos dejar constancia, para dar respuesta a las alegaciones de la recurrente, de los siguientes puntos:

En primer lugar, que ya desde la regulación de la Ley del Sector de Hidrocarburos queda claro que no puede proyectarse la fijación del plazo de cuatro años del sistema general de determinación de las tarifas sobre la Orden ministerial que debe plasmar una determinada metodología con fijación concreta de las tarifas, que se dictó como Orden ITC/104/2005, de 28 de enero y cuya reforma, mediante la Orden ITC/332/2005, de 25 de octubre, es la impugnada en el presente recurso.

En segundo lugar, que todo el sistema determina la fijación de las tarifas de conformidad con un sistema basado en costes. Así puede colegirse, implícitamente de los criterios contemplados en el artículo 92.1 de la Ley del Sector de Hidrocarburos, de la expresa determinación del artículo 9 del Real Decreto-ley 6/2000 (artículo 8, in fine del segundo párrafo), y, finalmente, del Real Decreto 949/2001, que especifica detalladamente los distintos costes que deben quedar comprendidos en las tarifas (artículo 26.2 ).

En tercer lugar y determinante para la resolución de este recurso, que en ningún caso se deriva de toda la regulación que se ha mencionado la inviabilidad de revisar las tarifas o, dicho de otra manera, la imposibilidad de modificar la Orden que las fija en concreto o que establece un sistema automático de cálculo, en aplicación de lo previsto por el artículo 93 de la Ley del Sector de Hidrocarburos y, en desarrollo del mismo y del artículo 8 del Real Decreto-ley 6/2000, por el artículo 25.1 del Real Decreto 949/2001.

Más bien al contrario, la diversificación regulatoria entre el sistema que contiene los principios básicos de la gestión económica del gas natural y que debe proyectarse, en principio, sobre períodos de cuatro años y que se encuentra recogido en un Real Decreto (el 949/2001 ), y el mecanismo de fijación de las tarifas mediante Orden ministerial, todo ello debiendo responder al criterio basado en costes, apunta a la posibilidad de que este mecanismo de fijación de las tarifas pueda ser rectificado si así lo requieren las circunstancias y, muy especialmente, el incremento de los costes.

Pero no sólo es que dicha posibilidad sea la más coherente con la lógica del sistema. Es que así se establece expresamente en los apartados 1 y 2 del artículo 25 del propio Real Decreto 949/2001. En efecto, en el primero de dichos apartados se establece que las órdenes ministeriales establecerán los valores concretos de tarifas, peajes y cánones o un sistema de determinación automática de los mismos y, añade, "[tales valores] se modificarán anualmente o en los casos en que se produzcan causas que incidan en el sistema que así lo aconsejen". Asimismo, el apartado 2 del citado precepto establece que "la estructura de tarifas, peajes y cánones podrá ser modificada en el futuro, si razones de optimización del sistema gasista, mercado o aplicación del desarrollo normativo de ámbito comunitario lo hacen aconsejable". De lo cual se deduce que el sistema contempla un amplio y genérico abanico de posibilidades de modificación de las Órdenes que establecen las tarifas o, en su caso, el sistema automático de determinación de las mismas.

Por último, la propia Orden ITC/104/2005, de 28 de enero y la ITC/3321/2005, de 25 de octubre, que modifica la anterior y que se impugna en el presente recurso, prevén, de acuerdo con los principios vistos, tanto una actualización anual de las tarifas que podría calificarse de ordinaria, como actualizaciones adicionales cuando sea necesario. Así, el artículo 5 de la Orden 104/2005, tanto en su texto original como tras la modificación operada por la Orden 3321/2005, contempla la fijación de nuevos precios de las tarifas como resultado de la actualización en el mes de enero de los parámetros que la integran, así como la modificación de las tarifas cuando el coste unitario de la materia prima (Cmp) -que se revisará trimestralmente- experimente una modificación al alta o a la baja superior al 2% del valor del Cmp incluido en las tarifas vigentes.

Todo esto lleva a la conclusión de que en un sistema de determinación de tarifas orientado a costes y sometido a revisiones periódicas y constantes en función del cambio de los parámetros que integran dicho sistema, no tiene sentido alguno descalificar la revisión efectuada en la Orden recurrida desde la perspectiva de su supuesta inmodificabilidad por no estar contemplada en el sistema la actividad del aprovisionamiento del gestor técnico del sistema. Antes al contrario, el sistema determina una actualización cuasi constante de las tarifas en función de dichos cambios, entre los que destaca el coste unitario de la materia prima, por lo que no es contrario a los principios del mismo que se proceda a una revisión extraordinaria de las mismas como la operada en la Orden recurrida como consecuencia de una circunstancia imprevista, como lo es el mayor coste de la materia prima derivado de un incremento imprevisto de la demanda y que ha determinado un déficit tarifario para sufragar el coste del gas natural adquirido por el gestor técnico del sistema para el aprovisionamiento del sistema a tarifa. Posibilidad extraordinaria que viene a estar además sobradamente cubierta por los términos ya vistos de los apartados 1, segundo párrafo y 2 del artículo 25 del Real Decreto 949/2001 para el caso de que las circunstancias lo hagan aconsejable.

De esta manera, si dicho coste de la materia prima ha sufrido desviaciones en relación con los datos que se tuvieron en cuenta para calcular las tarifas, no parece que sea contrario al sistema que mediante las cinco disposiciones transitorias de la Orden impugnada y los correspondientes anexos se revisen dichas previsiones, se corrijan las desviaciones correspondientes, se prevea el período de imputación de las mismas y se hagan los demás ajustes que se estimen pertinentes para lograr que las tarifas respondan al coste efectivo de la adquisición del gas natural por parte del gestor técnico del sistema.

Frente a todo esto resultan irrelevantes determinadas argumentaciones efectuadas por las asociaciones recurrentes. En primer lugar la relativa a que el aprovisionamiento de gas natural de las empresas transportistas -y, entre ellas, destacadamente, la del gestor técnico del sistema- con destino al mercado a tarifa no es una actividad regulada y que, por tanto, no queda sujeta a liquidación ni pueden computarse en el precio de la tarifa las desviaciones resultantes. Esta argumentación, que se funda en las previsiones de los artículos 26 y 34 del Real Decreto 949/2001, no afecta a la regularidad de la Orden recurrida, pues dicha circunstancia en nada contradice el hecho decisivo de que el coste de la materia prima es un elemento esencial de los que integran la tarifa. Esto es, el artículo 26.2 del citado Real Decreto enumera los costes que determinan el precio de la tarifa y entre ellos están las desviaciones de las liquidaciones del año anterior (letra e), liquidaciones que sólo se practican respecto de determinadas actividades entre las que no se comprenden ni la gestión de la compraventa del gas por los transportistas ni la actividad de suministro del gas a tarifa (artículo 34.3 del mismo Real Decreto ). Pero ello, con ser cierto, no afecta en absoluto a lo que realmente se debate, que es que el coste de la materia prima constituye el elemento básico de los que determinan la tarifa. Así, en el propio artículo 26.2 citado por las recurrentes, el primero de los costes enumerados es el "coste de la materia prima: se determinará en base al coste medio de adquisición de la materia prima, en posición CIF, por parte de los transportistas con destino a tarifas, incluyendo aquellos costes necesarios para el posicionamiento del gas en la red básica" (letra a). Quiere ello decir que el coste del gas adquirido por Enagas como transportista para su destino al mercado a tarifa (sea a Gas Natural o a cualquier otro suministrador), es un coste básico en la determinación de la tarifa, según la enumeración de tales costes por el citado artículo 26 del Real Decreto 949/2001. O, dicho en otras palabras y en relación con lo que se debate en el recurso, la variación en el coste de la materia prima originada en el error en la previsión de la demanda puede ser corregida en función de la propia previsión legal de cuáles son los costes que integran la tarifa y su sistema de determinación, ya examinado, y no por la vía de liquidaciones de determinadas actividades.

En segundo lugar, resultan igualmente irrelevantes todas las referencias a la sociedad codemandada Gas Natural. Efectivamente, la actividad comercial de dicha empresa como suministradora de gas natural a Enagas queda fuera del sistema económico integrado establecido por el Real Decreto 949/2001 -con la excepción de la obligada puesta a disposición preferente del gas procedente de Argelia a Enagas, en tanto que transportista gestor técnico del sistema, en virtud de la disposición transitoria decimosexta de la Ley del Sector de Hidrocarburos -. Lo relevante desde la perspectiva de la conformidad a derecho de la Orden recurrida es si el precio de adquisición del gas destinado al mercado a tarifa por parte de Enagas ha de ser repercutido en la tarifa o no. Y, de acuerdo con lo visto hasta ahora, es claro que así debe ser en un sistema orientado a costes, rectificando el cálculo de la tarifa previsto inicialmente a partir de una previsión de la demanda inferior a la que luego se produjo. Es verdad que la Orden recurrida afirma en su exposición de motivos como un objetivo de la misma la de no causar perjuicios a la empresa que aprovisiona el gas natural a la empresa transportista responsable del suministro al mercado a tarifa, pero dicha justificación, inexacta desde la perspectiva del sistema económico integrado del gas natural, no determina ninguna irregularidad ni la disconformidad a derecho de la propia Orden. Lo relevante, desde esta perspectiva no es, pese a la referida afirmación de la Orden cuestionada, si Gas Natural puede o no resultar perjudicada, sino que el coste efectivo del gas adquirido por el transportista gestor técnico del sistema debe ser trasladado al coste de la tarifa, puesto que no cabe duda ni de que Enagas deberá hacer frente a sus compromisos comerciales de aprovisionamiento del gas -con cualquier empresa de la que se haya aprovisionado con destino al mercado a tarifa-, como tampoco parece discutible que el sistema se asienta sobre el reintegro a Enagas -y al resto de transportistas- del coste efectivo de la adquisición del gas natural con el citado destino del mercado a tarifa.

Naturalmente, ello no obsta a que se requieran las correspondientes acreditaciones de las adquisiciones de gas destinado a tarifa y de que su coste sea el del mercado en el que se han debido adquirir. Ahora bien, si como consecuencia de la inexactitud en la previsión de la demanda las empresas transportistas han tenido que aprovisionarse en un porcentaje superior al previsto en el mercado spot al contado, y ello ha originado un coste superior no reflejado en las tarifas, por estar estas elaboradas igualmente sobre las citadas previsiones erróneas de consumo y coste, dicha discrepancia deberá ser abordada por el Ministerio, so pena de generar un déficit tarifario que antes o después debería ser cubierto.

Por lo demás, y frente a reiteradas alusiones por parte de las empresas recurrentes en el sentido de imputar al gestor técnico del sistema una actividad comercial deficiente en la previsión de su aprovisionamiento, originando con ello el mayor coste que ahora se trata de compensar, y de entregarse en manos de Gas Natural, dichas afirmaciones no están respaldadas por datos acreditados. Antes al contrario, del informe del Consejo Nacional de la Energía se deducen conclusiones distintas, tanto respecto a las circunstancias que han determinado el incremento de la demanda del gas a tarifa, como respecto a que el gas necesario para cubrir las necesidades se adquirió al coste del mercado spot al contado (página 16), así como sobre la transparencia de las previsiones de la Orden respecto a la rectificación de las tarifas. En todo caso, la problemática comercial que las actoras tratan de suscitar son ajenas al problema jurídico de la conformidad a derecho de la Orden, que no es sino el ya referido de la posibilidad -o necesidad- de que el coste efectivo de adquisición del gas destinado a tarifa, que es el primero de los integrantes de ésta, se traslade a la propia tarifa.

Para finalizar, podemos resumir lo dicho hasta ahora afirmando que el sistema establecido por el Real Decreto 949/2001 y la Orden ITC/104/2005, reformada por la que se impugna en este recurso, contempla unas revisiones ordinarias anuales y trimestrales de las tarifas, lo que evidencia que no se trata de una determinación de tarifas fija y estable, sino de un sistema de continua adaptación a los costes que integran la tarifa. Ello relativiza la rectificación extraordinaria de las tarifas acometida por la Orden impugnada, que tiene por objeto subsanar los desajustes que se habían producido en el transcurso del año 2.005 entre las tarifas y el coste del gas natural adquirido para el mercado a tarifa por los transportistas.

Por otra parte, nada de lo dicho hasta ahora obsta a la mayor o menor pertinencia de las observaciones críticas que la Comisión Nacional de la Energía dedica al funcionamiento del sistema y a determinados rasgos del mismo. En efecto, frente a lo que parece deducirse de las afirmaciones de las recurrentes, el informe de la Comisión es globalmente positivo respecto a la procedencia de dictar la Orden cuestionada y respecto a su contenido (conclusiones primera y segunda). Ello no obstante añade unas observaciones críticas que, sin embargo, no afectan a las cuestiones debatidas desde la única perspectiva que debemos abordar aquí, que no es la mayor o menor eficiencia del sistema, los posibles puntos de fricción del mismo o los aspectos en que resulta mejorable, sino la de la legalidad de la Orden impugnada.

En suma, el sistema normativo en el que se inserta la Orden recurrida no excluye la posibilidad de proceder a una rectificación de las tarifas como la realizada por dicha disposición -aparte de las modificaciones que contiene respecto de otros aspectos de la Orden a la que reforma, la ITC/104/2005- y, en consecuencia, no cabe discutir la competencia del Ministro para dictarla.

CUARTO

Sobre los supuestos errores de la Orden recurrida.

En su segunda alegación, las sociedades actoras plantean además otras dos objeciones al contenido de la Orden impugnada: un error en el cálculo de tales sobrecostes por haber contemplado sólo las desviaciones al alza y la inexistencia de justificación de los costes de Gas Natural en la compra de gas en el mercado spot al contado.

Ambas objeciones deben ser rechazadas por ser ajenas a la cuestión de la legalidad de la Orden. En relación con la primera de ellas, la parte actora se apoya en la observación en el mismo sentido efectuada por la Comisión Nacional de la Energía en su informe, en el que sostiene que sólo se han tenido en cuenta las variaciones al alza y no la variación a la baja que tuvo lugar en abril de 2.005. Las demandantes califican dicha circunstancia simultáneamente como un mero error de cálculo y como un error de concepto. En el primer supuesto, se trataría de un error a rectificar por cauces distintos al de su impugnación jurisdiccional. En el segundo supuesto, la no contabilización de una baja del coste del gas en el mes de abril en el cómputo total de la desviación ocurrida en el período calculado entre enero y julio sería una cuestión que sólo tendría relevancia en la perspectiva de legalidad planteada en el recurso si la desviación global computada finalmente supusiera un incremento de las tarifas por encima de su coste real, cuestión respecto a la que las demandantes nada dicen. Así pues, se trata de una observación sobre un posible error de cálculo respecto del que no se acredita que haya conducido a un resultado, en cuanto al incremento de las tarifas, contrario a la ratio que ha llevado a la rectificación de las mismas y que da fundamento a la Orden impugnada.

Respecto a la imputación de ilegalidad por no haber rectificado el proyecto de Orden de conformidad con lo indicado por la Comisión Nacional de la Energía en cuanto a la referida baja del coste del gas en el mes de abril, es obvio que debe ser rechazada debido al carácter no vinculante del dicho informe preceptivo.

En cuanto a la inexistencia de justificación de los costes de las compras de gas efectuadas por Gas Natural en el mercado spot al contado, las afirmaciones de las actoras carecen de todo fundamento. Por un lado, tanto la Orden inicial como la Orden impugnada establecen los mecanismos de acreditación de tales compras y, aparte de las meras afirmaciones de las demandantes no existe ningún indicio de que haya existido cualquier tipo de información fraudulenta en cuanto al coste de las compras de gas en el mercado spot al contado, ni se evidencia ninguna necesidad de examinar el documento "Cuadro 4-detalle spot diciembre 2.005", declarado confidencial. A los efectos de este recurso, basta comprobar que la Orden impugnada contempla la necesidad de acreditar las compras del gas destinado al mercado a tarifa y de sus respectivos costes (disposición transitoria primera ). Y, en cuanto a las dudas expuestas por las demandantes, es suficiente para descartarlas la afirmación contenida en el informe de la Comisión Nacional de la Energía respecto de que "los precios del mercado spot incluidos para valorar los excesos de demanda están en línea con los precios spot en el Henry Hubo y los futuros de gas en Nymex, referencia externa de dichos precios". Y no resulta una cuestión que ponga en duda la legalidad de la Orden el que la Comisión Nacional de la Energía haya efectuado determinadas sugerencias adicionales, como la auditación de determinados datos, aparte del carácter no vinculante de su informe.

QUINTO

Sobre la tercera alegación, referida a la supuesta no modificación de la fórmula del coste de la materia prima.

Denuncian las actoras que, en contra de lo que se afirma en el preámbulo de la Orden impugnada, el apartado uno del artículo 1 de la misma reproduce la fórmula de cálculo del coste de la materia prima que ya constaba en el artículo 3 de la Orden modificada, la reiteradamente citada Orden ITC/104/2005, de 28 de enero.

Sostienen las recurrentes que el suministro preferente para el mercado regulado del gas procedente de Argelia previsto en la disposición transitoria decimosexta de la Ley 34/1998, del Sector de Hidrocarburos, debiera entenderse en el sentido de que Enagas debería poder adquirir dicho gas hasta agotar su volumen. Y afirman que la consiguiente mayor utilización del gas procedente de Argelia "supondría una modificación de la fórmula de cálculo de la Cmp y lógicamente una baja de dicho coste". En cambio, afirman las recurrentes, Enagas admite que Gas Natural le venda más gas procedente del mercado spot al contado para atender la demanda real, lo que también obligaría a modificar la fórmula del Cmp, pero en este caso al alza.

En definitiva, se combate en la demanda la no modificación de la referida fórmula -cuando hubiera debido actualizarse, según el propio preámbulo de la Orden-, "para dar entrada a una mayor proporción del gas procedente de Argelia a través del gasoducto El Magreb"; al no haberse hecho así, se afirma, se "incumple la disposición transitoria decimosexta de la Ley del Sector de Hidrocarburos, y por ello el apartado uno del artículo uno debe ser declarado nulo".

La anterior argumentación no puede ser aceptada. En primer lugar, porque trae a colación cuestiones diversas y depende de una determinada interpretación de la mencionada disposición transitoria decimosexta de la Ley del Sector de Hidrocarburos -en el sentido de que la dedicación "preferente" del gas procedente de gasoducto de Argelia prevista en dicha disposición se ha de entender como una dedicación plena y completa-, cuestión que es ajena al objeto del recurso. Y, en segundo lugar, porque - como pone de relieve la sociedad codemandada- aun siendo cierto que no se modifica el artículo 3 de la Orden ITC/104/2005, sí se rectifican los valores del coste unitario de la materia prima en el punto tres del artículo único de la Orden impugnada, que da nueva redacción al artículo 7 de la citada Orden ITC/104/2005, lo que conduce al resultado pretendido por la Orden impugnada de modificar el coste de la materia prima a los efectos de compensar el mayor coste del aprovisionamiento del mercado de gas natural a tarifa.

SEXTO

Conclusión y costas.

De acuerdo con los razonamientos expuestos en los anteriores fundamentos de derecho, procede desestimar el recurso entablado por la Asociación Española de Fabricantes de Pastas, Papel y Cartón y por la Asociación de Autogeneradores de Energía Eléctrica contra la Orden ITC/3321/2005, de 25 de octubre, por la que se modifica la Orden ITC/104/2005, de 28 de enero, por la que se establecen las tarifas de gas natural y gases manufacturados por canalización, alquiler de contadores y derechos de acometida para los consumidores conectados y redes de presión de suministro igual o inferior a 4 bar.

No concurren las previsiones legales del artículo 139.1 para la imposición de costas.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo promovido por la Asociación Española de Fabricantes de Pastas, Papel y Cartón y por la Asociación de Autogeneradores de Energía Eléctrica contra la Orden ITC/3321/2005, de 25 de octubre, por la que se modifica la Orden ITC/104/2005, de 28 de enero, por la que se establecen las tarifas de gas natural y gases manufacturados por canalización, alquiler de contadores y derechos de acometida para los consumidores conectados y redes de presión de suministro igual o inferior a 4 bar. No se hace imposición de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Fernando Ledesma Bartret.-Óscar González González.-Manuel Campos Sánchez-Bordona.-Eduardo Espín Templado.- José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat.-Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. EDUARDO ESPIN TEMPLADO, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.-Alfonso Llamas Soubrier.-Firmado.-