STS, 7 de Mayo de 2002

Con fecha 20 de noviembre de 1998, la Procuradora Doña Mónica Mir García, en nombre y representación de la entidad L'Hospitalet S.A., presentó escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo contra la desestimación de la solicitud de indemnización por los daños causados como consecuencia de la entrada en vigor del Real Decreto Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre medidas urgentes de carácter fiscal, de fomento y de liberalización de la actividad económica, acordada por el Consejo de Ministros el 24 de julio de 1998, al que se adjuntaba copia de este acuerdo, siendo sustituida la indicada Procuradora por su compañera Doña Judit Estany Secanell.

Con fecha 9 de febrero de 1999, se tuvo por presentado el referido escrito y por parte a la indicada Procuradora en la representación ostentada, al mismo tiempo que se ordenó publicar el edicto correspondiente y pedir a la Administración el expediente administrativo, a quien se interesó que efectuase los correspondientes emplazamientos.

Recibido el expediente administrativo con fecha 5 de marzo de 1999, se emplazó, mediante diligencia de ordenación de 9 de marzo de 1999, a la representación procesal de la entidad demandante para que, en el término de veinte días, presentase escrito de demanda, lo que efectuó con fecha 7 de abril de 1999, alegando, en síntesis, que el Real Decreto Ley 7/1996, de 7 de junio, publicado en el BOE el día 8 de junio de 1996, liberalizó con carácter inmediato la prestación de servicios funerarios, facultando a la vez a los Ayuntamientos a someter a autorización la prestación de dichos servicios funerarios de forma reglada, debiéndose precisar normativamente los requisitos objetivos necesarios para obtenerla, que se deberá conceder a todo solicitante que reúna los requisitos exigidos y acredite disponer de los medios materiales necesarios para efectuar el transporte de cadáveres, suprimiendo dicho Real Decreto Ley en su artículo 23 la mención, contenida en el artículo 86 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local 7/1985, de 2 de abril, de «servicios mortuorios», de manera que éstos dejaron de ser considerados como servicios esenciales reservados a las entidades locales, desapareciendo así la municipalización que se había establecido con arreglo a la normativa de régimen local, y, en consecuencia, el mencionado Real Decreto Ley supuso una modificación inmediata de la situación jurídica de la entidad demandante, ya que tenía concedida en régimen de monopolio la prestación del servicio funerario en el término municipal de L'Hospitalet de Llobregat desde el 16 de noviembre de 1987 por treinta y cinco año prorrogable hasta cincuenta años, pero, al haberse liberalizado la prestación de los servicios funerarios mediante el Real Decreto Ley 7/96, han quedado sin efecto las cláusulas concesionales que establecían el monopolio o la exclusividad en la prestación del servicio, por lo que la efectividad de la medida no requiere decisión municipal alguna pues el derecho a establecerse no puede quedar demorado ni enervado por la previa autorización municipal, por lo que los efectos del Real Decreto Ley referido se producen de inmediato sin requerir la intervención de otras Administraciones Públicas, y, por consiguiente, desde la entrada en vigor de los artículos 22 y 23 del Real Decreto-Ley 7/1996, las empresas que prestaban el servicio en régimen de monopolio han dejado de tener la condición de empresas gestoras de un servicio público monopolizado, extinguiéndose, según el artículo 168 c de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, el contrato de gestión de servicio público, lo que conlleva las consecuencias indemnizatorias contempladas en el artículo 170.4 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, estando ante un caso de privación de un bien, calificable como expropiación forzosa, que acarrea la correspondiente indemnización según el artículo 33.3 de la Constitución, sin que sea necesario que la norma de contenido expropiatorio contemple la reparación del perjuicio al estar tal consecuencia jurídica prevista en la legislación general de expropiación, y así lo ha declarado repetidamente el Tribunal Constitucional para supuestos de expropiaciones legislativas, si bien el procedimiento para fijar el justiprecio no es el previsto en el específico ordenamiento expropiatorio sino el que se contempla para los supuestos de responsabilidad patrimonial de la Administración, siendo irrelevante para la procedencia de la indemnización que la Ley catalana 2/1997, de 3 de abril, prevea que las empresas gestoras puedan continuar prestando la actividad, pues la privación del derecho patrimonial, que constituye la concesión administrativa, se ha producido aunque las empresas no se vean obligadas a cerrar su actividad, puesto que se ha suprimido el elemento esencial del contrato concesional y sustituído por una situación en régimen de libre concurrencia, cuya novación no queda alterada por la Ley catalana que prevé la posibilidad de que los Ayuntamientos sigan prestando el servicio mediante concesión sin monopolio y en régimen de libre competencia, resultando difícil, dado que la entidad demandante sigue prestando servicios funerarios, concretar el quantum de la indemnización reparatoria del perjuicio de la simple supresión del monopolio, por lo que es lógico diferirlo a ejecución de sentencia, terminando con la súplica de que se declare la nulidad de la resolución recurrida y se determine la procedencia en derecho de la responsabilidad administrativa con indemnización del valor de los bienes y derechos privados a la recurrente, solicitando en otrosí el recibimiento del juicio a prueba y señalando los extremos sobre los que habría de versar.

Mediante diligencia de ordenación de 12 de abril de 1999 se tuvo por formalizada en tiempo la demanda y se ordenó dar traslado por copia con entrega de las actuaciones al Abogado del Estado para que, en el plazo de veinte días, la contestase, lo que efectuó con fecha 23 de abril de 1999, alegando que el Real Decreto Ley 7/96 no ha operado la extinción "ope legis" del contrato de gestión, dando lugar sólo a la supresión de la cláusula de monopolio, sin que quepa invocar lo dispuesto por los artículos 168.c) y 170 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas porque no se ha producido la supresión del servicio funerario como de la competencia municipal, pues meramente se ha alterado el régimen de municipalización establecido en el artículo 86.3 de la Ley de Bases de Régimen Local, debiendo ser los Ayuntamientos quienes, en aplicación de la norma liberalizadora, introduzcan en el seno del contrato concesional las modificaciones oportunas, siendo en ese momento cuando se podrán conocer las consecuencias de la alteración, sin que la desmunicipalización de los servicios funerarios implique una expropiación pues la concesión continua vigente salvo en cuanto a la cláusula de monopolio, de modo que la concesión no ha sido expropiada, pues ello entrañaría una transferencia de bienes que no se ha producido, mientras que no cabe afirmar que el Real Decreto Ley liberalizador tenga significado expropiatorio, ya que la supresión del monopolio no representa más que una técnica de actuación en el mercado, cuya supresión no por sí sola implica sacrificio, pero, si se tratase de una medida expropiatoria, la demandante no ha seguido el procedimiento para la fijación del justiprecio sino el previsto para reclamar indemnización en los supuestos de responsabilidad patrimonial de la Administración, y, aun cuando se admitiese la posibilidad de seguirse este procedimiento para obtener la adecuada indemnización, lo cierto es que debería haberse justificado el daño, que debe ser efectivo y evaluable económicamente, y, en este caso, no existe tal daño porque no se ha operado cambio en la relación concesional que permita acreditar un mínimo sacrificio, pero, de producirse éste, será como consecuencia de una relación contractual y no extracontractual, perjuicio que la propia demandante reconoce que es difícil de cuantificar sin ofrecer al Tribunal ni la más mínima base para poderlo fijar en la fase de ejecución de sentencia, terminando con la súplica de que se dicte sentencia desestimatoria del recurso.

La representación procesal de la demandante no solicitó la práctica de prueba alguna, por lo que 24 de junio de 1999 se concedió a la actora el plazo de quince día para que presentase escrito de conclusiones sucintas, lo que efectuó con fecha 12 de julio de 1999, alegando que la modificación legislativa producida obedece a causas no imputables a los Ayuntamientos ni a los concesionarios del servicio funerario, siendo el Real Decreto Ley citado el que ha sustituido el régimen de concesión monopolística por el de licencia municipal abierta y reglada, extinguiéndose por ello la cláusula concesional que establecía el monopolio, lo que representa una auténtica expropiación forzosa, y por ello no es preciso que la norma sectorial específica prevea la indemnización al estar contemplada en el ordenamiento expropiatorio general, si bien cabe acudir para fijar el "quantum" al procedimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración, difiriendo su determinación al trámite de ejecución de sentencia, y, en consecuencia, procede dictar sentencia en los términos pedidos en el escrito de demanda.

Evacuado el traslado para conclusiones por el representante procesal de la entidad demandante, se dio traslado al mismo fin al Abogado del Estado para que, en el plazo de quince días, presentase las suyas, lo que llevó a cabo con fecha 2 de septiembre de 1999, dando por reproducidas las alegaciones del escrito de contestación a la demanda al no haber cambiado los términos del litigio según estaba planteado en aquel momento.

Mediante diligencia de ordenación se declararon conclusas las actuaciones y pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese, a cuyo fín se fijó el día 23 de abril de 2002, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

La representación procesal de la entidad demandante pretende la anulación, por ser contrario a derecho, del acuerdo del Consejo de Ministros de 24 de julio de 1998, que desestimó la solicitud de indemnización formulada por dicha entidad, la cual tenía concedida en régimen de monopolio la prestación de los servicios mortuorios en el municipio de L'Hospitalet de Llobregat (Barcelona), basándose tal reclamación en que el artículo 22 del Real Decreto Ley 7/1996, de 7 de junio, liberalizó, sin contraprestación alguna ni haber permitido un periodo de adaptación, la realización de esos servicios previa autorización municipal reglada, habiéndose modificado también por el artículo 23 de ese mismo Real Decreto Ley el apartado 3 del artículo 86 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local mediante la supresión de la mención «servicios mortuorios», contenida en este precepto.

Se ha acreditado mediante los documentos aportados al proceso por la actora y los que obran en el expediente administrativo que el 16 de noviembre de 1987 el Ayuntamiento de L'Hospitalet de Llobregat suscribió con la entidad Funeraria de L'Hospitalet S.A. un contrato de concesión del servicio público funerario en régimen de monopolio por un periodo de treinta y cinco años, prorrogable hasta cincuenta años, sin que, hasta la fecha, dicho Ayuntamiento haya aprobado Ordenanza alguna que establezca los requisitos objetivos para la prestación de tales servicios en el municipio de L'Hospitalet de Llobregat, en el que continúa prestándolos, sin la cláusula de monopolio contenida en el contrato concesional, la entidad demandante.

El representante procesal de la empresa demandante sostiene que, en contra de lo declarado en el acuerdo impugnado, ésta tiene derecho a una indemnización por haber sido expropiada mediante el Real Decreto Ley 7/96 de la facultad de realizar con carácter exclusivo el servicio mortuorio en el municipio de L'Hospitalet de Llobregat, lo que, al ser posible la concurrencia de otras empresas en la prestación de esos servicios, causa perjuicios a la economía de la entidad demandante, que procede indemnizar en la cuantía que se determine en ejecución de sentencia sin necesidad de ajustarse al procedimiento contemplado en el ordenamiento expropiatorio.

Examinaremos, en primer lugar, si el nuevo régimen establecido por el Real Decreto Ley 7/1996, de 7 de julio, tiene o no contenido expropiatorio para quienes por concesión municipal prestaban en régimen de monopolio el servicio mortuorio conforme a lo dispuesto por el modificado artículo 86.3 de la Ley 7/1985, reguladora de las Bases de Régimen Local.

Como hemos declarado en nuestras Sentencias de 3, 13, 20 y 27 de abril de 2002, la reserva que este precepto establecía en favor de las entidades locales en cuanto al servicio mortuorio, desaparecida por disposición expresa del artículo 23 del indicado Real Decreto Ley 7/1996, permitía prestarse o no dicho servicio en régimen de monopolio, dependiendo siempre de la decisión del Pleno de la Corporación Municipal, como se regulaba en el párrafo segundo de ese mismo apartado, de modo que la situación monopolística de los servicios funerarios en favor de la demandante no venía impuesta por ley sino originada por un acuerdo municipal, aunque evidentemente constituía un régimen autorizado legalmente para la prestación de tales servicios.

Hemos puesto de relieve este dato porque la situación de monopolio, permitida por la ley con anterioridad a la norma liberalizadora, había sido creada por acuerdo del Ayuntamiento de L'Hospitalet de Llobregat, quien, en lugar de prestar el servicio en régimen de concurrencia, consideró más conveniente u oportuno hacerlo en régimen de monopolio, sistema que, junto con la reserva en favor de las entidades locales, el citado Real Decreto Ley ha derogado, sometiendo meramente tal actividad económica al régimen de previa autorización municipal, dado que el artículo 25.2 j) de la propia Ley de Bases de Régimen Local atribuye competencias a los Municipios, con sujeción a la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, en materia de cementerios y servicios funerarios.

Nos encontramos, pues, con un cambio de carácter general en el sistema de prestación de los servicios funerarios, que, de ser una actividad reservada a las entidades locales, se ha transformado en una actividad económica libre, sujeta sólo a previa autorización municipal reglada, de modo que la nueva regulación legal carece de contenido expropiatorio por constituir una norma general de obligado cumplimiento, lo cual, aunque repercuta de forma desigual respecto de quienes prestaban los servicios funerarios a la sociedad, no supone una privación singular de derechos o intereses patrimoniales legítimos, como esta Sala declaró, entre otras, en sus Sentencias de 24 de mayo de 1997 (recurso 392/95, fundamento jurídico séptimo) y 18 de octubre del mismo año (recurso 223/95, fundamento jurídico octavo), siguiendo la doctrina recogida en la Sentencia nº 227 de 29 de noviembre de 1988 (fundamento jurídico undécimo) del Tribunal Constitucional, en la que se expresa que las medidas legales de delimitación o regulación general del contenido de un derecho, sin privar singularmente del mismo a sus titulares, aunque impliquen una reforma restrictiva de derechos individuales o la limitación de algunas de sus facultades, no dan por sí solas derecho a una compensación indemnizatoria, sino que, al establecer con carácter general una nueva configuración legal de los derechos, es ésta procedente teniendo en cuenta las exigencias del interés general.

En este caso, el legislador ha regulado de forma diferente la prestación de los servicios funerarios pero no ha privado a quienes los prestaban de su derecho a continuar haciéndolo, si bien ajustándose a un régimen de libre competencia, con lo que sólo ha limitado el modo de hacerlo por considerar la concurrencia en su prestación, previa autorización municipal reglada, más útil o conveniente para la economía.

Se alega también por la demandante que su pretensión está amparada por lo establecido en los artículos 168 c) y 170, apartado 4, de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, que contemplan la indemnizabilidad por la supresión del servicio, de manera que, aunque el Real Decreto Ley 7/1996 no haya previsto la indemnización en favor de las empresas afectadas por su aplicación, tampoco lo prohibe puesto que viene establecido en los aludidos preceptos vigentes en materia de contratación de las Administraciones Públicas.

Aun aceptando que por los aludidos preceptos reguladores de la responsabilidad de la Administración contratante, que en este caso fue el Ayuntamiento de L'Hospitalet de Llobregat, pudiera atribuirse también responsabilidad, de acuerdo con los artículos 139.3 y 140 de la Ley 30/1992, a la Administración del Estado, como consecuencia de la promulgación del Real Decreto Ley 7/1996 determinante del cambio de las condiciones del contrato, dada la actuación conjunta de ambas Administraciones en la sustitución del régimen de monopolio por el de libre concurrencia, falta, sin embargo, el requisito de la antijuridicidad del daño, pues, como ha declarado el Tribunal Constitucional en sus Sentencias 37/1987, 170/1989, 41 y 42/1990 y recordado esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia de 31 de octubre de 1992 (fundamento jurídico sexto), no existe aquélla ni derecho a indemnización cuando, en el ejercicio de las potestades innovadoras del ordenamiento jurídico o de las facultades autoorganizativas de los servicios públicos, se realiza una modificación en la regulación o en la configuración de un régimen jurídico anterior o se reestructuran sus sistemas de gestión, que es lo ocurrido en este caso, por lo que la entidad demandante tiene el deber jurídico de soportar las consecuencias del cambio legislativo, que impide la prestación de los servicios funerarios en régimen de monopolio.

Por las razones expresadas procede desestimar el presente recurso contencioso-administrativo sin que deban imponerse las costas, dado que no se aprecia temeridad ni mala fe en las partes litigantes, según establece el artículo 131.1 de la Ley de esta Jurisdicción de 1956, aplicable en este caso, conforme a la Disposición Transitoria novena de la Ley 29/1998, al haberse iniciado este proceso con anterioridad a la entrada en vigor de dicha Ley Jurisdiccional de 1998.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 37 a 83 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa de 1956, además de los artículos 67 a 73 y Disposición Transitoria segunda 2 de la Ley 29/1998.