STS, 25 de Octubre de 2002
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
| Fecha | 25 Octubre 2002 |
D. RAMON TRILLO TORRESD. MANUEL GODED MIRANDAD. JUAN JOSE GONZALEZ RIVASD. FERNANDO MARTIN GONZALEZD. NICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEN
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Octubre de dos mil dos.
Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, el recurso de casación que con el nº 10326/1998 ante la misma pende de resolución, interpuesto por Doña Elvira , representada por el Procurador Don Raúl Martínez Ostenero, contra la sentencia de 23 de septiembre de 1.998, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.
Siendo parte recurrida la Administración General del Estado; y habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL.
La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:
"FALLAMOS; "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo de amparo ordinario de derechos fundamentales de la persona deducido por DOÑA Elvira contra resolución del Subdelegado del Gobierno en Lugo del Ministerio del Interior de la Administración estatal de trece de abril de mil novecientos noventa y ocho, decretando la expulsión de la recurrente del territorio español y de los Estados firmantes del Acuerdo de Schengen, por aplicación del artículo 26,1,f) de la ley 7 de 1 de julio de 1985; imponiendo a la recurrente el pago de las costas devengadas en la substanciación del procedimiento".
Notificada la anterior sentencia, por la representación de Doña Elvira se promovió recurso de casación, y por Providencia de 9 de octubre de 1.998 se tuvo por preparado por la Sala de instancia y se remitieron las actuaciones a este Tribunal, con emplazamiento de las partes.
Recibidas las actuaciones, la representación procesal de la parte recurrente presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que, tras expresarse los motivos en que pretendía fundarse, se terminaba con este Suplico a la Sala:
"(...) dicte sentencia estimando todos los motivos, casando la resolución recurrida y resolviendo dejar sin efecto la orden de expulsión que pesa sobre mi representada".
El Ministerio Fiscal, en sus alegaciones, ha sostenido la procedencia de desestimar el presente recurso de casación.
Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 15 de octubre de 2002, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.
El proceso de instancia fue instado por Doña Elvira , ciudadana extranjera, por los trámites del proceso especial de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona, mediante recurso contencioso-administrativo dirigido contra la resolución administrativa que acordó su expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en España durante tres años.
Esta resolución administrativa había apoyado su decisión en el supuesto de expulsión previsto en el apartado f) del artículo 26.1 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio.
También había incluido un relato de hechos en el que se decía que la recurrente se encontraba en el Club "Xowis" de Xove, sobre las 23,00 horas del día 25 de febrero (de 1998), vestida con ropa interior, y en el que literalmente se añadía: "sus medios de vida los obtiene de la prostitución, información contrastada de los clientes del Club".
La sentencia aquí recurrida de casación desestimó el recurso contencioso-administrativo, y los razonamientos que empleo para ello consistieron en lo que continúa.
En sus dos primeros fundamentos de derecho rechazó las vulneraciones del art. 24 de la Constitución que habían sido invocadas en su vertiente de derecho de defensa ante el ejercicio de potestades derivadas del derecho sancionador y de presunción de inocencia.
Razonó para lo primero que los hechos relatados en la resolución administrativa tenían la suficiente expresividad como para poder defenderse de ellos por la interesada, y que así lo había hecho tanto en su demanda formalizada en el proceso jurisdiccional como antes en el procedimiento administrativo de expulsión.
Y en cuanto a lo segundo, que la realidad de los hechos resultaba de la evidencia tenida por los propios funcionarios, que solo con prueba en contrario, no alcanzada en el caso, podría desvirtuarse.
En el tercero de los fundamentos la sentencia recurrida argumentó que la cuestión relativa a si los hechos apreciados tenían o no encaje en la causa legal de expulsión del número f) del art. 26.1 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, no versaba sobre derechos fundamentales sino que constituía un debate de legalidad ordinaria.
Y añadía al respecto que la posible no licitud del ejercicio de la prostitución podía ser entendida, no tanto considerando esta actividad en sí misma, sino "como con más racionalidad en el sentido de no ser precisamente esa la actividad para la que se había otorgado a la interesada el permiso de trabajo y residencia por la Administración".
El presente recurso de casación lo ha interpuesto también Doña Elvira y pretende apoyarse en dos motivos.
El primer motivo, amparado expresamente en el ordinal cuarto de la Ley jurisdiccional de 1956 aquí aplicable -LJCA-, denuncia la infracción de los artículos 9, 13, 19, 24 y 25 de la Constitución.
En el segundo censura la infracción de la Jurisprudencia de esta Sala sobre la improcedencia de calificar como ilícita la llamada "actividad de alterne".
Comenzando por el segundo motivo de casación, hay que declarar ya que merece ser acogido, por ser justificado el reproche que en él se dirige a la sentencia recurrida.
Efectivamente, reiterados pronunciamientos de esta Sala (sentencias de 24 de febrero de 1997 y 20 de noviembre de 2000, entre otras), partiendo del criterio seguido en el orden jurisdiccional social, han venido declarando que la llamada actividad de "alterne" no puede ser reputada ilegal a los efectos de configurar con ella el específico supuesto de expulsión que se contemplaba en el apartado f) del artículo 26 de la L.O. 7/1985 para la conducta consistente en "desarrollar actividades ilegales"; y sobre esa base han argumentado que, siendo lícito el "alterne", la calificación contraria realizada respecto del mismo con el fin de aplicar ese específico supuesto de expulsión de que se viene hablando constituye una vulneración, por inaplicación, del artículo 24.2 CE, en cuanto que ello supone una incriminación, sin actividad probatoria de cargo, de la concreta conducta reprochada como causa de expulsión.
Debe subrayarse especialmente que la sentencia de esta Sala de 28 de mayo de 1996 declaró que la actividad de "alterne" tampoco podía subsumirse en la expresión "desarrollar actividades ilegales" utilizada en el mismo apartado f) del artículo 26.1 de la Ley 7/1985, ni aun en la hipótesis de que dicha actividad encubra el deliberado propósito del trato carnal con el cliente, mediante precio abonado por éste, pues con independencia de la valoración ético-social que tal actividad pueda merecer, es lo cierto que no puede ser tachada de ilegal salvo que se produjera bajo circunstancias configuradoras de los tipos penales descritos como delitos relativos a la prostitución (artículos 187 a 190 del Código penal de 1.995).
Y, tras lo anterior, debe señalarse que estas últimas circunstancias la resolución administrativa objeto de controversia en el presente proceso no las da por acreditadas.
De lo cual se deriva, además de la contradicción de la sentencia recurrida con la doctrina jurisprudencial que ha quedado expuesta, la vulneración de ese artículo 24. 2 de la CE por parte de la resolución administrativa que fue objeto de impugnación en el proceso de instancia.
Y debiéndose añadir que el razonamiento de la sentencia "a quo" no resulta acertado en el caso presente, ya que esa resolución administrativa impugnada no imputó a la recurrente como causa de su expulsión la falta de los correspondientes permisos.
Procede, pues, sin necesidad ya de ningún otro examen, declarar haber lugar al recurso de casación y estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto en el proceso de instancia.
En cuanto a las costas, las del proceso de instancia deben imponerse a la Administración demandada y cada parte debe satisfacer las suyas de las que corresponden a este recurso de casación (artículos 10.3 de la Ley 62/1978) y 102.2 de la LJCA).
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- Haber lugar al recurso de casación interpuesto por Doña Elvira contra la sentencia de 23 de septiembre de 1.998, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, y anular dicha sentencia a los efectos de lo que se declara a continuación.
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- Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto en el proceso de instancia y anular la actuación administrativa impugnada en dicho proceso por ser contraria al artículo 24 de la Constitución.
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- Imponer las costas del proceso de instancia a la Administración demandada y declarar que cada parte abone las suyas de las que corresponden a este recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.
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