STS 1795/2002, 5 de Noviembre de 2002
| Ponente | D. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2002:7318 |
| Número de Recurso | 929/2001 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1795/2002 |
| Fecha de Resolución | 5 de Noviembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Noviembre de dos mil dos.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Ernesto y Olga , representados por la procuradora María Jesús Fernández Salagre y defendido por el letrado Emilio Viudes de Carlos contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 1 de diciembre de dos mil. Han intervenido el Ministerio Fiscal y sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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- El Juzgado de instrucción número 3 de Elda instruyó procedimiento abreviado número 35/1999 por delito contra la salud pública, contra Ernesto y Olga y abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante que, con fecha 1 de diciembre de dos mil, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: Sobre las 11'30 minutos del día 16 de marzo de 1999 funcionarios de la policía de Elda observaron que el acusado Ernesto , mayor de edad y sin antecedentes penales, con domicilio en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Elda abrió la puerta de la casa de la vivienda a Mauricio quien acudió al citado domicilio, y a continuación Ernesto sale del local, se acerca a una de las ventanas de la vivienda contigua a la suya que parcialmente está cubierta con una maderas, introduce su mano en el hueco de la ventana, saca una bolsa y se introduce de nuevo en el local donde le esperaba Mauricio quien salió poco después, siendo interceptado por los agentes NUM001 y NUM002 quienes le ocuparon dos papelinas una de cocaína con un peso de 459 miligramos a cambio de 3.800 pesetas.- Esta misma operación de venta de sustancias estupefacientes había sido realizada por, la también acusada Olga madre del anterior y ejecutoriamente condenada en sentencia firma de 7 de marzo de 1995 por delito contra la salud pública, según pudo observar el funcionario de la P.N. NUM003 al mismo comprador el 9 de marzo.- En la bolsa encontrada el 16 de marzo de 1.999 en la ventana de la vivienda contigua a la DIRECCION000 nº NUM000 había dos bolsas de plástico conteniendo 8.796 y 65.700 miligramos respectivamente de heroína y otras dos bolsas de cocaína conteniendo un peso conjunto de 2.536 miligramos y una balanza de precisión marca "Tanita" modelo 7020 y varios recortes de plástico.- En el momento de la detención, Olga tenía en su poder: un par de pendientes con piedras blancas, un anillo ovalado con una piedra roja, un anillo haciendo ondas, un cordón fino del que pende una chapa con la inscripción "Oscar ", "Elsa ", "Rosario " y "Constanza " procedentes de la venta de sustancias estupefacientes.- Asimismo Ernesto tenía en su poder 4.650 pesetas procedente de la venta de sustancias.- El valor del gramo de heroína según los datos facilitados por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes del Ministerio del Interior es de 10.589 pesetas y de la cocaína es de 9.519 pesetas.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Condenamos a los acusados, en esta causa, Ernesto , como responsables de un delito contra la salud pública sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 3 años de prisión y multa de 1.000.000 de pesetas; e igualmente debemos condenar a Olga , como autora de un delito contra la salud pública, con la circunstancia modificativa de la responsabilidad de reincidencia, a la pena de 6 años de prisión y multa de 1.000.000 pesetas.- Se acuerda el comiso de las joyas intervenidas.
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararó recurso de casación por los condenados, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de los recurrentes Ernesto y Olga basa su recurso en los siguientes motivos de casación: Primero. Infracción de ley al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) en relación al artículo 24 y 120.3 de la Constitución Española (CE).- Segundo. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Lecrim), por indebida aplicación de la agravante de reincidencia.-
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto se ha opuestos al mismo; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 28 de octubre de 2002.
Por el cauce del art. 5,4 CE, se ha denunciado infracción de ley, en concreto, de los arts. 24 y 120,3 CE. Ello, se argumenta, porque la sentencia no precisa en sus fundamentos jurídicos qué norma es la que aplica para llegar al fallo, tanto en lo relativo a la privación de libertad como por lo que se refiere al comiso, de manera que éste resulta esencialmente inmotivado. Se señala también que la omisión apuntada puede considerarse asimismo incluida en el art. 851,3 Lecrim, por lo que se pide a esta sala que declare la nulidad de la sentencia y la devuelva a la de instancia para que dicte otra nueva suficientemente motivada.
La objeción que se hace a la resolución impugnada goza de plena justificación, puesto que, en efecto, en el desarrollo de los fundamentos jurídicos no aparece citado ninguno de los preceptos que, sin embargo, se aplican.
Ahora bien, siendo así, lo cierto es que, dada la sencillez del supuesto de hecho objeto de esta causa, no existe duda acerca de la norma aplicable y realmente aplicada para caracterizar y sancionar el delito, que es la del art. 368 Cpenal, que figura dentro de los antecedentes, en el marco de la calificación del Fiscal. Y lo mismo puede decirse del art. 374 Cpenal, único susceptible de aplicación en a materia.
Así las cosas, y siendo inobjetable la existencia de la irregularidad puesta de manifiesto, lo es también que la solicitud de la parte, de que se declare la nulidad de la sentencia para nueva redacción, a tenor de lo que acaba de exponerse, carece de justificación bastante y las omisiones advertidas quedan suficientemente subsanadas con esta resolución. Por lo demás, hay que decir que la valoración de la prueba cuenta con un grado de expresión aceptable. Es por lo que el motivo debe estimarse, pero con el limitado alcance que se ha puesto de relieve.
Por la vía del art. 849,1º Cpenal, se ha alegado indebida aplicación de la agravante de reincidencia.
El argumento de apoyo es que en los hechos probados se afirma, a propósito de Olga , que fue "ejecutoriamente condenada en sentencia firme de 7 de marzo de 1995 por delito contra la salud pública", para resolver luego, en el tercero de los fundamentos jurídicos, que existe la agravante de reincidencia, sin más precisiones.
Pues bien, esta sala ha declarado que no se puede construir la agravante de reincidencia sobre datos ambiguos, cuando los que existen en la causa se llevan a la sentencia de forma insuficiente y no se razona adecuadamente sobre su trascendencia para el fallo. Y, a la vista de tal defecto de información relevante, este tribunal no puede decidir contra reo yendo a buscarlos en las actuaciones (SSTS de 7 de febrero de 2001, de 11 de noviembre de 1998 y de 3 de octubre de 1996).
En consecuencia, debe estimarse el motivo, dejando sin efecto la apreciación de la agravante aplicada.
III.
Estimamos parcialmente el recurso de casación por interpuesto por la representación de los condenados Ernesto y Olga contra la sentencia de la Audiencia provincial de Alicante de fecha uno de diciembre de dos mil que condenó como autores de un delito contra la salud pública a Ernesto sin circunstancias y a Olga con la agravante de reincidencia, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución.
Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia provincial de Alicante con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Noviembre de dos mil dos.
En la causa número 35/99 del Juzgado de instrucción número tres de Elda seguido por delito contra la salud pública contra Ernesto con DNI NUM004 , hijo de Luis Pablo y de Constanza , nacido en Alicante en fecha 10 de septiembre de 1974 y vecino de Elda, y contra Olga con DNI NUM005 nacida en Jaen en 14 de febrero de 1950, hija de Oscar y Elsa y vecina de Elda, la Audiencia Provincial de Alicante dictó sentencia número 724/2000 de uno de diciembre que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta sala, integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.
Nos remitimos a lo razonado al examinar el segundo de los motivos de la sentencia de casación y, dado que, conforme a lo allí expuesto, los hechos probados no ofrecen datos suficientes para entender aplicable la agravante de reincidencia, debe concluirse que la misma no concurre, decidiendo en consecuencia, en cuanto a la pena, conforme a la previsión del art. 368 Cpenal, para imponerla en el mínimo legal, como la sala de instancia hizo con el otro acusado. Y visto que en la sentencia impugnada no se dice nada sobre la responsabilidad personal subsidiaria, se fija en ambos casos en veinte días; debiendo asimismo incluirse en el fallo la mención igualmente omitida a la pena accesoria.
Se condena a Olga como autora de un delito contra la salud pública de tráfico de drogas prohibidas, sin circunstancias, a la pena de 3 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1 millón de pesetas, con responsabilidad personal subsidiaria de veinte días, que como la pena accesoria se extenderá asimismo al otro condenado. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia en lo que no sean contrarios a los de la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Madrid 305/2014, 9 de Junio de 2014
...no cabe inferir sin mas que es reincidente. En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 05-11-2002, núm. 1795/2002, rec. 929/2001, argumentando al respecto que "Pues bien, esta sala ha declarado que no se puede construir la agravante de rei......
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SAP Madrid 312/2017, 24 de Abril de 2017
...no cabe inferir sin más que es reincidente. En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 05-11-2002, núm. 1795/2002, rec. 929/2001, argumentando al respecto que "Pues bien, esta sala ha declarado que no se puede construir la agravante de rei......