STS, 21 de Abril de 2008
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Abril 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Abril de dos mil ocho.
Visto por la Sala Tercera (Sección Séptima) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen el recurso de casación número 5464/2004, que pende ante ella de resolución, interpuesto por la Procuradora Doña YOLANDA LUNA SIERRA, en nombre y representación de Don Luis Andrés, contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 4 de marzo de 2004, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 323/2003, interpuesto contra la resolución del Ministro del Interior de fecha 22 de enero de 2003, por la que se le declara autor disciplinariamente responsable de una falta muy grave de "incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades" imponiéndole la sanción de separación del servicio. Ha sido parte recurrida la Administración del Estado.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 4 de marzo de 2004, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 323/2003, cuya parte dispositiva dispone: "FALLAMOS. DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Yolanda Luna Sierra, en nombre y en representación de Don Luis Andrés contra la resolución del Ministro del Interior de fecha 22 de enero 2.003, sin expresa imposición de costas".
Contra dicha sentencia interpone recurso de casación la Procuradora Doña Yolanda Luna Sierra, en el que alega como primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, infracción del artículo 6 h) del Reglamento de Régimen disciplinario de los funcionarios de la Administración del Estado y de los artículos 14 b), en relación con el artículo 16 del mismo cuerpo legal, así como de la jurisprudencia aplicable.
Como segundo motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, vulneración del trámite de pliego de cargos, al no incluirse en el las bajas por enfermedad del demandante.
Por el Abogado del Estado, por escrito de entrada en Sala de 24 de enero de 2006, tras formular cuantos motivos de oposición tuvo a bien, se termina suplicando la desestimación del presente recurso de casación.
Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se ordenó que las actuaciones quedasen pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 16 de abril de 2008, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Díaz Delgado,
Como sostiene la sentencia recurrida, el objeto del recurso contencioso-administrativo lo constituye la impugnación de la resolución del Ministro del Interior de fecha 22 de enero de 2003, que declara al funcionario del Cuerpo Facultativo de Sanidad Penitenciaria D. Luis Andrés, con destino en el Establecimiento Penitenciario de Madrid V (Soto del Real) en la fecha de los hechos, autor disciplinariamente responsable de una falta muy grave "el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades" tipificada en el artículo 6.h) del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, imponiéndole la sanción de "separación del servicio", establecida en el artículo 14.b) en relación con el 16 del mismo Cuerpo legal.
La recurrente fundamentaba su recurso en los siguientes motivos: a) Los hechos imputados no son sino meras presunciones o indicios que no permiten constatar el ejercicio de una actividad privada incompatible; b) Resulta irregular, extemporánea y generadora de indefensión la inclusión de las sucesivas bajas laborales en la propuesta de resolución, pues por si solas no son sancionables y no se incluyeron en el pliego de cargos; c) vulneración del principio de proporcionalidad y d) vulneración del principio de igualdad, por cuanto en otros expedientes instruidos a otros compañeros por ejercicio de actividad incompatible nunca se ha llegado a imponer la sanción que ahora se pretende. Frente a dicha pretensión, oponía la Abogacía del Estado que el recurrente viene a reconocer el ejercicio de una actividad privada incompatible, la calificación efectuada por la Administración ha sido correcta y la sanción aplicada es proporcional al conjunto de circunstancias concurrentes, por lo que la resolución recurrida debe ser confirmada.
La sentencia recurrida parte de la siguiente premisa fáctica:
"El apelante reconoce y no cuestiona los siguientes hechos que se recogen en el factum de la resolución recurrida: 1) Es Médico y, desde el 15 de marzo de 2001, en la sociedad JUDIMEC S.L., 2) Ha elaborado un informe el 10 de julio de 1996, en su condición de médico especialista en medicina legal y forense, en las Diligencias Previas P.A. 4.462, 3) Está incluido en el Libro de Tanatólogos de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid y como especialista en Medicina Legal y Forense, en el Listado Oficial de Colegiados por especialidades médicas para el año 2002, a disposición de los Tribunales de Madrid".
Lo que cuestiona el recurrente es que, en virtud de dichos hechos, se pueda constatar el ejercicio de una actividad médica privada incompatible.
Como segundo motivo, alega la actora al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa vulneración del trámite de pliego de cargos, al no incluirse en el las bajas por enfermedad del demandante, por lo que según la misma se ha producido el quebrantamiento de las normas que rigen los actos y garantías procesales, alegadas en la motivación del recurso.
Sin embargo, el hecho de que no se hayan incluido en el pliego de cargos, la presentación de partes de baja médicas, salvo una, que por proceder de la sociedad JUDIMEC, de la que el recurrente es médico y Administrador único, puede dudarse de su idoneidad probatoria, podría afectar en su caso a la validez del procedimiento administrativo previo, en cuyo caso, el motivo debió articularse por la vía de la letra d) del artículo 88.1 de la ley jurisdiccional, en su caso, pero no puede suponer en ningún caso quebrantamiento de las normas que rigen los actos y garantías procesales. Ello, al margen de que, dada la gravedad de los hechos declarados probados, aun sin la consideración de estos partes, la tipificación de los hechos y la sanción impuesta serían adecuadas y conformes a derecho.
En efecto, en cuanto al fondo del asunto, el recurrente alega como primer motivo de casación, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, infracción del artículo 6 h) del Reglamento de Régimen disciplinario de los funcionarios de la Administración del Estado y de los artículos 14 b), en relación con el artículo 16 del mismo cuerpo legal, así como de la jurisprudencia aplicable, por cuanto entiende el recurrente que se le ha aplicado la sanción más grave posible sin tener en cuenta otros casos similares en los cuales existe una sanción temporal y no directamente la separación del servicio, y como tal, la perdida de condición de funcionario público, citando a este respecto diversas sentencias de esta Sala relativas al principio de proporcionalidad. Aceptando naturalmente este principio fundamental del derecho sancionador en general y del disciplinario en particular, lo cierto es que la cuestión no es si ha de aplicarse este principio en abstracto, sino si, en el caso presente está o no bien aplicado.
La sentencia recurrida dice al respecto lo siguiente:
"TERCERO.- El apelante reconoce y no cuestiona los siguientes hechos que se recogen en el factum de la resolución recurrida: 1) Es Médico y, desde el 15 de marzo de 2001, en la sociedad JUDIMEC S.L., 2) Ha elaborado un informe el 10 de julio de 1996, en su condición de médico especialista en medicina legal y forense, en las Diligencias Previas P.A. 4.462, 3) Está incluido en el Libro de Tanatólogos de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid y como especialista en Medicina Legal y Forense, en el Listado Oficial de Colegiados por especialidades médicas para el año 2002, a disposición de los Tribunales de Madrid.
Lo que cuestiona es, que en virtud de dichos hechos se pueda constatar el ejercicio de una actividad médica privada incompatible.
No puede compartirse en modo alguno el alegato del recurrente por cuanto cuando una persona está incluida a su instancia y con carácter privado, como especialista legal y forense en el Listado Oficial de Colegiados por especialidades médicas a disposición de los Tribunales de Madrid, lo es con la finalidad exclusiva - sin que pueda existir duda alguna sobre el particular- de prestar sus servicios profesionales como perito médico y mediante la percepción de los honorarios correspondientes, cuando a tal fin se le designe en el procedimiento judicial correspondiente.
Ejercicio de su actividad privada que ya se había puesto de manifiesto al haber elaborado en su condición también de especialista en medicina legal y forense, y al margen de su función en el Centro Penitenciario en el que prestaba sus servicios, un informe pericial en fecha 10 de julio de 1996, en las Diligencias Previas del P.A. 4.462.
Además el demandante está inscrito en el Libro de Tanatólogos de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, y según el informe emitido por el Jefe de Servicio de Prevención y Protección de la Salud de la citada Comunidad -folio 5 del expediente administrativo- "los profesionales inscritos en este libro no perciben retribución alguna de esta Consejería, siendo una actividad privada cuya retribución corresponde a la familia o empresa funeraria con la que se haya contratado la practica tanatológica".
Y por si fuera insuficiente todo lo anterior, figura como dirección en la sociedad JUDIMEC S.L. con domicilio social en la calle Capitán Haya 60, que según la certificación registral obrante a los folios 65 y 66 del expediente tiene por objeto social "la prestación, desarrollo, redacción y elaboración de informe, dictámenes y estudios periciales de cualquier ciencia o saber, a solicitud de particulares o por la Administración de Justicia". Esta sociedad se anuncia en internet como un Gabinete Médico Pericial dirigido por el Dr. Rodrigo, Médico legista, especialista en Medicina Legal y Forense, colegiado nº 25.810, que figura con tal número y especialidad entre los peritos médicos asociados a JUDIMEC, como se constata de los folios 6 y siguientes del expediente administrativo.
Se ha practicado por lo expuesto, abundante prueba de cargo, examinada minuciosamente por la resolución recurrida y que permite acreditar sin ninguna sombra de duda, el ejercicio de una actividad privada para la que no ostenta autorización alguna, extremo este último no cuestionado de contrario.
Los hechos imputados por la resolución sancionadora y acreditados de la prueba practicada, tienen su adecuado encuadre en la falta muy grave de "incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades", tipificada en el artículo 6.h) del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado apreciada, norma en blanco que debe ser integrada con la normativa existente en la materia sobre incompatibilidades.
La Ley Orgánica General Penitenciaria declara aplicable, en su artículo 80, a los funcionarios penitenciarios la legislación general de funcionarios civiles de la Administración del Estado, por lo que es de aplicación al caso de autos la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, como así se desprende también del artículo 2 de la citada Ley, y su Reglamento aprobado por RD 598/1985, de 30 de abril.
En el régimen establecido por la citada Ley 53/1984, se contempla en los artículos 1.3 y 11.1, la incompatibilidad, por regla general, del ejercicio de las actividades públicas con el ejercicio de las actividades privadas, siendo necesario para realizar éstas obtener la correspondiente autorización, conforme se desprende con claridad del artículo 8 del Reglamento "La obtención del reconocimiento de compatibilidad será requisito previo imprescindible para que el personal sometido al ámbito de aplicación de este Real Decreto pueda comenzar la realización de las actividades privadas a que se refiere el capítulo IV de la Ley 53/1984 ", reconocimiento de compatibilidad que en el caso de autos ni se ha solicitado ni obtenido.
Además el artículo 16 de la Ley establece en su apartado 1 que "No podrá autorizarse o reconocerse compatibilidad alguna al personal que desempeñe puestos que comporten la percepción de complementos específicos o concepto equiparable..." complemento específico percibido por el demandante, como se ha constatado en el expediente administrativo.
Ninguna objeción puede hacerse, por lo expuesto, a la calificación jurídica de los hechos efectuada por la resolución recurrida".
Esta Sala no puede sino compartir estos razonamientos, pues los hechos, no negados por la recurrente, suponen como la Sala indica al valorar la prueba, la infracción que le ha sido impuesta y resulta proporcional la sanción que se le impone a la gravedad de los hechos, pues el recurrente no solo ejerce una actividad privada incompatible, sino que dirige y administra una sociedad, anunciada en Internet como Gabinete Médico pericial, asumiendo la correspondiente responsabilidad mercantil y civil, sin que los hechos contemplados en las sentencias de esta Sala que el recurrente cita, de 20 de noviembre de 2001, 22 y 25 de septiembre de 2003, tengan la gravedad (el recurrente ni siquiera efectúa un análisis comparativo), que presentan los que contempla la sentencia recurrida.
En consecuencia, no procede dar lugar al presente recurso de casación y a tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, procede hacer expresa condena en las costas procesales a la parte recurrente, limitando los honorarios de la parte recurrida, a la suma máxima de 1500 euros, en virtud de la habilitación que se contiene en dicho precepto procesal.
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- No ha lugar al recurso de casación número 5464/2003, interpuesto por la Procuradora Doña YOLANDA LUNA SIERRA, en nombre y representación de Don Luis Andrés, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 4 de marzo de 2004, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 323/2003, interpuesto contra la resolución del Ministro del Interior de fecha 22 de enero de 2003, por la que se le declara autor disciplinariamente responsable de una falta muy grave de "incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades" imponiéndole la sanción de separación del servicio.
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- Condenamos en costas a la parte recurrente, en los términos fijados en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. José Díaz Delgado, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico
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SAN, 8 de Octubre de 2012
...de tal conducta en el precepto del art. 6.h) del RD 33/1986, viene avalado por doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en STS de 21/04/08 y 28/06/11 . En la primera de ellas se dice: Los hechos imputados por la resolución sancionadora y acreditados de la prueba practicada, tienen s......
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SAN, 17 de Diciembre de 2012
...de abogado en su horario profesional como funcionario, incumpliendo el régimen legalmente establecido sobre incompatibilidades. En STS de 21/04/08 y 28/06/11 . En la primera de ellas se dice: "«Los hechos imputados por la resolución sancionadora y acreditados de la prueba practicada, tienen......
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SAN, 20 de Julio de 2011
...la correspondiente autorización, como pone de relieve ya la STS de 19 julio 1996 (Rec. 430/1994 ) y la más reciente STS de 21 de abril 2008 (Rec. 5464/2004 ). De todo lo expuesto en relación con las citadas infracciones, cabe concluir que procede la confirmación de las sanciones impuestas e......