STS, 20 de Enero de 2001
| Ponente | JIMENEZ VILLAREJO, JOSE |
| ECLI | ES:TS:2001:247 |
| Número de Recurso | 1511/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 20 de Enero de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. JOSE JIMENEZ VILLAREJO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Enero de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia de fecha 14 de julio de 1.999 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida a Francisco y Rogelio , por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo, estando los acusados recurridos representados, respectivamente, por los Procuradores Sres. Jeréz Fernández y López Cerezo.
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- El Juzgado de instrucción nº 3 de Madrid instruyó sumario con el nº 14 de 1.998 dictó sentencia con fecha 14 de julio de 1.999 dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "Sobre las 15'45 horas del dia 11 de diciembre de 1.998, el procesado Francisco , mayor de edad, con pasaporte argentino nº NUM000 y sin antecedentes penales, llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo de la Compañía Aerolíneas Argentinas AR-1160, procedente de Sao Paulo, llevando como equipaje una mochila a la que se le había practicado un doble fondo donde se encontraba oculta una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína con un peso de 2.020´4 gramos y una pureza del 65%, que debía entregar en Madrid al también procesado Rogelio , mayor de edad, con pasaporte colombiano NUM001 , y sin antecedentes penales, para su posterior distribución en España.
El procesado Francisco , una vez detenido, colaboró activamente con la Policía, posibilitando con la información suministrada, la detención de Rogelio , a quien iba destinada la droga.
La sustancia intervenida alcanzaría en el mercado ilícito un valor aproximado de 13.132.000 ptas.
En el momento de la detención de Francisco , se le intervinieron un billete de vuelo de la compañía Aerolíneas Argentinas con el itinerario de Buenos Aires-Madrid- Buenos Aires, así como la cantidad de 39.000 ptas. y 98 dólares USA, encontrando en poder de Rogelio en el momento de su detención la cantidad de 6000 ptas.".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos a los acusados Francisco y Rogelio , como autores responsables de un delito contra la salud pública, consumado en el caso del primero, y en tentativa en el segundo, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de arrepentimiento espontáneo en el acusado Francisco , a las penas a cada uno de ellos de cinco años de prisión, multa de 14.000.000 de pesetas, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al pago de las costas procesales.
Se declara el comiso de la droga, y se decreta el embargo del dinero ocupado a cada uno de los acusados.
Para el cumplimiento de las penas se abona al condenado todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.
Se aprueba el auto de insolvencia consultado por el Instructor".
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- Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma recurso de casación por infracción de ley por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el MINISTERIO FISCAL formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 16.1 y 62 del Código Penal; SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de los artículos 70 y 66.4º del Código Penal.
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- Instruídas las partes del recurso interpuesto, quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el diez de enero pasado.
En el primer motivo de casación articulado en su recurso por el Ministerio Fiscal, que está amparado en el art. 849.1º L.E.Crim., se denuncia una aplicación indebida en la Sentencia recurrida, a los hechos declarados probados, de los artículos 16.1 y 62 CP. en cuya virtud se ha considerado que el procesado Rogelio cometió un delito de tráfico de estupefacientes en grado de tentativa y no, como sostiene el Ministerio Fiscal, en grado de consumación. El motivo debe ser acogido. El Tribunal de instancia razona su apreciación de delito intentado con el argumento de que el procesado recurrido no pudo recoger la droga que el otro había traído para él porque la misma fue aprehendida por la Guardia Civil al detener a su correo. Pero este razonamiento no tiene en cuenta una reiterada doctrina jurisprudencial a cuyo tenor se deben considerar excluidas, salvo casos excepcionales, las formas imperfectas de realización en el delito de tráfico de drogas, dada su naturaleza de delito de peligro abstracto y consumación anticipada -ss. de 12-2-97 y 21-10-97 entre otras muchas- doctrina que se ha concretado, por ejemplo, en la afirmación de que no es precisa la posesión material de la sustancia para la integración del tipo, bastando la mera disponibilidad potencial o puesta en disposición del agente cuya conducta se enjuicia. En los supuestos de envíos de droga a larga distancia, sea cual sea el medio utilizado, el tráfico existe -s. de 21-6-97- desde el momento en que el remitente pone en marcha el mecanismo de transporte previamente convenido con el receptor, consumándose el delito en estos casos -s. de 11-11-99- siempre que exista un pacto o convenio para llevar a cabo la operación y entendiéndose que la droga quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios en virtud de acuerdo -ss. de 12-9-94 y 21-6-97-, de suerte que es indiferente que tal disponibilidad se materialice o no en una detentación física del producto, si es patente que el mismo está destinado al tráfico. Si aplicamos esta línea doctrinal al caso enjuiciado en la Sentencia recurrida, tendremos que llegar forzosamente a la conclusión de que tiene razón el Ministerio Fiscal en la tesis de que estamos ante un delito consumado. La declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida no arroja, por sí sola, suficiente luz para clarificar la cuestión ya que lo único que en ella se dice, en relación con el procesado recurrido, es que la droga le debía ser entregada en Madrid para su posterior distribución. No obstante, en los fundamentos jurídicos se hacen constar determinados hechos como acreditados- con los que puede ser completada la declaración probada- que permiten atribuir al recurrido la disponibilidad potencial de la droga antes de que fuese intervenida. Así, cuando se dice que el mismo era "conocedor de que el otro procesado había salido con la droga desde Buenos Aires", "que atendió la llamada telefónica que Francisco le realizó desde el Aeropuerto y acudió a un lugar de cita para recogerla" y, sobre todo, cuando se afirma que "estaba concertado con el remitente de la droga (...) y que esperaba su entrega en España por parte del otro procesado". Es claro, en consecuencia, que entre el remitente de la droga y el recurrido se había pactado un envío, que el remitente había puesto en marcha el mecanismo de transporte utilizando al otro procesado y que el primero, en definitiva, tuvo la posesión mediata de la ilícita sustancia desde que la misma salió de Buenos Aires, por lo que la intervención de la Guardia Civil no pudo impedir la consumación del delito, ya realizada, sino sólo su agotamiento. El primer motivo del recurso debe ser estimado.
E igualmente merece una respuesta favorable el segundo motivo de casación en que, también al amparo del art. 849.1º L.E.Crim., se denuncia haber sido inaplicados indebidamente los artículos 70 y 66.4ª del Código Penal por haber sido erróneamente fijada la multa impuesta al procesado Francisco . A este procesado, en efecto, la ha sido apreciada en la Sentencia recurrida una circunstancia atenuante como muy cualificada. De acuerdo con lo dispuesto en la regla 4ª del art. 66 del C.P., el Tribunal de instancia le ha impuesto la pena de prisión inferior en un grado a la establecida por la ley al delito cometido, por no ha degradado de la misma manera la pena de multa, siendo ello evidentemente preceptivo. Como la droga objeto del tráfico que ha dado lugar a la condena se valoró en 13.132.000 pesetas, la multa correspondiente al delito tendría que oscilar, según el art. 368 del C.P., entre dicha cantidad y el triplo de la misma pero, degradada la pena en un grado y de acuerdo con la regla del art. 70.1 C.P., el límite mínimo estaría hora en 6.566.000 pesetas y el máximo en 13.132.000 pesetas, por lo que la cantidad de 14.000.00 impuesta por este concepto excede la pena que legalmente corresponde. También, pues, este segundo motivo debe ser estimado.
III.
Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid en el sumario 14/98 del Juzgado de Instrucción Número 3 de la misma Capital y, en su virtud, acogiendo los dos motivos de casación formalizados, casamos y anulamos la expresada Sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho y declarándose de oficio las costas devengadas en este recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Enero de dos mil uno.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid, y seguida ante la Audiencia provincial de la misma capital con el nº 14 de 1.998 por delito contra la salud pública contra Francisco , con pasaporte argentino NUM000 , nacido el 30 de agosto de 1.976 en Buenos Aires (Argentina), hijo de Benito y de Consuelo , vecino de Buenos Aires, sin antecedentes penales, insolvente; contra Rogelio , con pasaporte colombiano NUM001 , nacido el 24 de febrero de 1.974 en Villavicencio (Colombia), hijo de Jose María y de Andrea , vecino de Madrid, sin antecedentes penales, insolvente; y en cuya causa se dictó sentencia que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, por lo que la misma Sala, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo, procede a dictar esta segunda de acuerdo con los siguientes:
Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia rescindida.
Se reproducen en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la Sentencia de instancia rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.
En su virtud, los hechos declarados probados y cometidos por el procesado Rogelio son constitutivos de un delito de tráfico de estupefacientes que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368, 369.3º C.P., por el que han de serle impuestas las penas legalmente establecidas en la cuantía que se dirá.
Al procesado Francisco le será impuesta, por el mismo delito y en atención a la circunstancia que se le aprecia, la pena de multa correspondiente rebajada en un grado y en su límite mínimo.
Que debemos condenar y condenamos a Rogelio y Francisco como autores criminalmente responsables del delito contra la salud pública ya definido en grado de consumación, con la concurrencia en el segundo de la circunstancia atenuante analógica, muy cualificada, de arrepentimiento espontáneo, a las penas de nueve años de prisión y multa de 14.000.000 de pesetas el primero y cinco años de prisión y multa de 6.566.000 de pesetas el segundo, dándose por reproducidos e integrándose en este fallo el resto de los pronunciamientos contenidos en el de la Sentencia de instancia rescindida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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