STS, 31 de Octubre de 2001

Con fecha 15 de diciembre de 1999 el Juzgado de lo Social de Bilbao nº 8 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debo estimar y efectivamente estimo la demanda formulada por D. Luis Enrique frente a la Entidad Fondo de garantía Salarial y, en consecuencia, declaro el derecho del primero a que en el cómputo de las prestaciones a percibir por la demandada se contemplen las cantidades indicadas en el hecho probado 4º de esta resolución, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- Por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Bizkaia se dictó Sentencia nº 510/97, (autos 473/97) que, por su extensión damos por reproducida en su integridad remitiéndonos al ramo de la actora. 2º.- Por Auto de 19-9-99, dictado en la ejecución 101/98, dimanante del proceso autos referido, la empresa para la que el entonces y hoy actor trabajaba fue declarada insolvente. 3º.- Por resolución de 29.3.99, el Fogasa reconoció al actor el derecho a percibir 323.260 pts, que ya han sido abonadas. 4º.- No se le reconoció al actor, sin embargo de lo anterior, el derecho a que en el cálculo de las prestaciones se tuviesen en cuenta las siguientes cantidades devengadas por la empresa y no satisfechas a causa de la referida insolvencia: 4.1.- 73.920 pts correspondiente a indemnización de 15 días por falta de preaviso. 4.2.- 85.607 pts derivadas del 4,5% de indemnización por fin de obra. 4.3.- 270.966 pts causadas por el desempeño de 114 horas extraordinarias; si le fueron reconocidas 80 horas extraordinarias. 5.- De reconocerse estas cantidades como base de cálculo y aplicar el mismo límite legal que se aplicó sobre las cantidades efectivamente reconocidas, correspondería al actor por todos los conceptos un total de 230.900 pts. 6.- El Convenio Colectivo Provincial de Bizkaia para la Construcción se publicó en el BOB de 6.8.98; su contenido, por su extensión, se da por reproducido, remitiéndonos al ejemplar aportado por el actor. 7.- Se formuló reclamación previa que resultó desestimada".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el FOGASA ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco la cual dictó sentencia en fecha 21 de noviembre de 2000 en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao el quince de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, procedimiento 582/99, por el abogado del Estado sustituto, que actúa en nombre y representación del FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y con revocación parcial de la misma se suprime de la condena efectuada las partidas correspondientes a indemnización por falta de preaviso y de indemnización por fin de obra, ajustándose el total reconocido a los límites que la misma sentencia establece, y todo ello sin hacer pronunciamiento sobre costas".

Por la representación procesal de D. Luis Enrique se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León, sede de Burgos, de fecha 18 de marzo de 1999.

Por providencia de fecha 16 de abril de 2001 se procedió a admitir a trámite el citado recurso y, tras ser impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerarlo improcedente, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 25 de octubre de 2001, en el que tuvo lugar.

La cuestión que somete a esta Sala IV en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, estriba en determinar si el Fondo de Garantía Salarial debe responder o no de las indemnizaciones previstas en convenio colectivo por falta de preaviso y por fin de obra.

En el caso de la sentencia recurrida el trabajador dedujo demanda frente al Fondo de Garantía Salarial con la pretensión de que se le condenara a abonarle la cantidad 430.503 pesetas, de las cuales 85.607 pesetas corresponden a la indemnización del 4.5% por fin de obra prevista en el Convenio Colectivo de la Construcción de Vizcaya, 73.920 pesetas a la indemnización de 15 días de salario por falta de preaviso, y el resto por horas extraordinarias. Estimada íntegramente la demanda en la instancia, el Fogasa interpuso recurso de suplicación alegando la infracción del art. 33.2 LPL y de la sentencia del Tribunal Constitucional de 16-9-91. Y la Sala de suplicación, tras razonar sobre la aplicabilidad del Convenio 173 de la O.I.T. a la luz del mandato del art. 96 de la Constitución, llegó a la conclusión, con estimación parcial del recurso interpuesto por el Fogasa, de que este debía abonar el importe de las horas extras, pero no las indemnizaciones reclamadas por corresponder estas a conceptos que no aparecen contemplados en el art. 33.2 ET.

La Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León, sede de Burgos resolvió en sentido opuesto en su sentencia de 18 de marzo de 1.999 que se cita como referencial. Reclamó entonces el trabajador al Fogasa la indemnización del 4.5% por fin de obra, prevista igualmente en Convenio Colectivo. La sentencia de instancia estimó la demanda y la Sala rechazó el posterior recurso de suplicación del Fondo, por entender que este viene obligado abonar tal indemnización de acuerdo con lo dispuesto en el Convenio 173 de la OIT que, una vez publicado en el B.O.E. de 21-6-95, ha pasado a formar parte de nuestro ordenamiento interno de acuerdo con lo dispuesto en el art. 96.1 de la Constitución.

Es evidente pues que concurre la contradicción exigida por el art. 217 LPL como requisito inexcusable y previo al examen de la infracción legal denunciada. Debe advertirse, no obstante, que la contradicción sólo se da respecto de la indemnización por fin de obra, única sobre la que se pronuncian de modo dispar las sentencias sometidas al juicio de comparación pese a la idéntica situación de los litigantes y la sustancial igualdad de hechos, fundamentos y pretensiones contemplados en una y otra. Y que, por consiguiente, el tema de la indemnización por falta de preaviso, que resuelve la sentencia recurrida pero no la referencial queda excluido del debate.

Llegado el momento de establecer doctrina unificada sobre la cuestión debatida, entiende esta Sala que ha sido la sentencia recurrida y no la de contraste la que ha aplicado correctamente la normativa invocada. Y ello por las razones que a continuación pasamos a exponer.

El Abogado del Estado, que construye su impugnación al recurso unificadora en torno a este tema, recuerda que la doctrina científica distingue, en el plano teórico, los Tratados internacionales "self executing", que por su autosuficiencia reguladora son aplicables directamente, de los "not self executing" que precisan para ello de una previa acomodación normativa por parte del legislador nacional. Y se decanta, con parte de la doctrina, por el carácter no autoejecutivo del Convenio 173 de la OIT de 23 de junio de 1.992 "sobre la protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del empleador" en atención, fundamentalmente, y al contenido de su art. 2, a cuyo amparo "las disposiciones del presente Convenio deberán aplicarse por vía legislativa, o por cualquier otro medio conforme a la práctica nacional".

Cabe no obstante, y también con sólido apoyo doctrinal, sostener lo contrario, es decir el carácter autosuficiente del Convenio 173, como ya hizo esta Sala en relación con el Convenio 132 de la propia OIT sobre vacaciones anuales pagadas (Sentencia de 21-I-92 (rec. 792/1991) entre otras). Que el Convenio 173 es parte de nuestro ordenamiento jurídico es una realidad incuestionable. El Convenio fue ratificado por España el 28 de abril de 1.995 y publicado en el B.O.E. del 21 de junio siguiente. Y el art. 96.1, inciso primero, de la Constitución es concluyente: "Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, forman parte del ordenamiento interno". Por su parte el art. 1.5 del Código Civil, se pronuncia en análogos términos. No es pues aventurado afirmar que tales mandatos, constitucional y ordinario, constituyen, sin necesidad de desarrollo posterior, la vía de incorporación a la que el art. 2 del Convenio condiciona su aplicación.

No resulta sin embargo, imprescindible ni necesario para la solución de la controversia posicionarse en el debate doctrinal sobre el carácter del Convenio. Porque aceptando la autosuficiencia del Convenio 173, tampoco puede alcanzarse la solución que la parte recurrente defiende en sintonía con la sentencia de contraste.

En la parte II del Convenio, dedicada a determinar los créditos laborales que deben quedar protegidos por un privilegio, el art. 6. d) incluye, "las indemnizaciones por fin de servicio adeudadas al trabajador con motivo de la terminación de la relación de trabajo". Y en la III -- que es la que aquí interesa -- al enumerar las obligaciones de la institución de garantía, se vuelve a reiterar, art. 12. d), que la institución deberá cubrir, "al menos, las indemnizaciones por fin de servicios adeudadas a los trabajadores con motivo de la terminación de su relación de trabajo".

Por su parte, el art. 33.2 del Estatuto de los Trabajadores que determina las obligaciones que asume la institución de garantía española, dispone que "el Fondo de Garantía Salarial ( . . .) abonará indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los arts. 50, 51 y 52 c) de esta ley". Solo garantiza pues, el abono de las indemnizaciones derivadas de las extinciones contractuales debidas a decisiones unilaterales del empresario. Y es obvio que la conclusión de la obra objeto del contrato, no puede calificarse de decisión unilateral del empresario, pues constituye, ex. art. 49.c) ET, una causa de extinción inherente a la propia naturaleza del contrato.

Una primera lectura comparada de ambos preceptos, podría inducir a pensar que no se trata de regulaciones homogéneas, que el art. 33. ET es más restrictivo que el Convenio 173 de la OIT y, por consiguiente, que deben prevalecer las prescripciones de este último. Sin embargo, esta Sala llega a la conclusión de que no es así, porque que los términos utilizados por ambas normas, siendo literalmente distintos, se refieren a los mismos créditos, de modo que el actual art. 33 ET se ajusta plenamente a las prevenciones del Convenio 173 y no precisa de mas acomodación a la norma internacional. Claro indicio de que el legislador español también lo entiende así es que Ley 60/1997 de 19 de diciembre, pese a ser posterior a la fecha de ratificación del Convenio por España, no ha introducido mas garantía, al reformar el art. 33 ET, que la referida a los despidos -- el Estatuto los denomina "extinciones por causas objetivas" -- objetivos del art. 52.c). Son precisamente dos instrumentos emanados de la propia OIT los que nos permiten afirmar la correcta adecuación de la norma española a las exigencias del Convenio

1. El primero es el Convenio 158, de 2 de junio de 1.982 "sobre la terminación de la relación del trabajo por iniciativa del empleador", ratificado también por España el 16 de febrero de 1.985 (B.O.E. de 29 de junio). Aclara en su art. 3 que "a los efectos del presente Convenio, las expresiones [terminación] y [terminación de la relación de trabajo] -- que es literalmente la misma expresión que utiliza el Convenio 173 -- significan terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador". Cierto que se trata de una norma valida, como tal, solo en el seno del propio Convenio. Pero también constituye un elemento interpretativo de primer orden para el Convenio 173. En términos generales, por emanar ambos de la misma OIT de la que cabe presumir que, para evitar riesgos interpretativos -- así lo aconseja el amplio abanico de miembros, idiomas y culturas que acoge --, atribuye siempre, en la medida de lo posible, el mismo alcance y significado a los términos y conceptos que utiliza. Y más específicamente en este caso, por la intima conexión que existe entre ambos Convenios, dado que el 158 regula los despidos y extinciones contractuales producidos a iniciativa del empleador, y el 173, en la parte que ahora interesa, determina las garantías que deben acompañar a las indemnizaciones legales que se derivan de "la terminación de la relación de trabajo".

   No es pues aventurado afirmar, vista la identidad de los términos utilizados en ambos Convenios, que cuando el 173 habla de las indemnizaciones por fin de servicio adeudadas al trabajador con motivo de la "terminación de la relación de trabajo" se esta refiriendo exclusivamente ,y en concordancia con el Convenio 158, a las debidas cuando la terminación se produce "a iniciativa del empleador". Es decir, a los mismos supuestos, despidos, considerados estos con la amplitud que entiende la jurisprudencia, y extinciones previstas en los artículos 50, 51 y 52.c) ET., que garantiza del art. 33 ET. Supuestos que comprenden todas las decisiones extintivas de las relaciones de trabajo a iniciativa del empresario que en nuestro ordenamiento pueden generar derecho a una indemnización a su cargo, pues también las acordadas a instancia del trabajador vía art. 50 obedecen a causas que tienen origen en una decisión del empresario, y de ahí que el número 2 de dicho precepto las equipare a efectos indemnizatorios al despido improcedente.

2. El segundo instrumento lo constituye la Recomendación de la O.I.T. nº 180, de igual título que el Convenio 173, suscrita el 23 de junio de 1.992, y adoptada con la finalidad expresa de "complementar" dicho Convenio. No se trata, al contrario de lo que ocurre con este, de una norma de carácter vinculante para los Estados que lo ratifican, sino de una simple propuesta sin fuerza de obligar, a tenor de lo dispuesto en el art. 19. 6 d) de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo de 28 de junio de 1.919 (BOE 21-9-1982). No obstante, dada su complementariedad con el Convenio 173, la Recomendación opera a modo de una interpretación autentica de aquel e ilustra plenamente sobre su contenido real.

   La Recomendación enumera, en sus arts. 3.1.e), inserto en la parte II que examina la protección privilegiada de los créditos, y 9.1.f), sito ya en la parte III dedicada a su cobertura por la institución de garantía, todos créditos que la protección privilegiada "debería cubrir" y la institución de garantía "debería proteger". La diferencia de redacción respecto del Convenio es pues ostensible. Este, como corresponde a su carácter de regulación vinculante -- de mínimos, dada su vocación multiestatal -- enumera los créditos laborales que está obligada a asegurar la institución de garantía, únicos que debe salvaguardar todo Estado miembro que lo ratifica. La Recomendación, como un "desideratum" que es y no compromete a los Estados que suscriben el Convenio, invita a ir mas allá de lo que este obliga, y a tal fin ofrece un listado mucho más amplio que comprende todos los créditos que la Conferencia General de la OIT considera que "debería cubrir" la institución de garantía. Así, además de reiterar los créditos que ya enumera el Convenio, añade todos aquellos otros que también podrían ser objeto de garantía.

   En concreto, el apartado f) del art. 9.1 alude, como es lógico, a las "indemnizaciones por despido injustificado" y "otras sumas adeudadas al trabajador con motivo la terminación de la relación de trabajo". Se refiere con ello la Recomendación, utilizando conceptos algo mas afines a los nuestros, a la cobertura que ya dispensa el Convenio a la "terminación de la relación de trabajo", si bien distinguiendo, lo que no hacía el Convenio, entre las indemnizaciones que derivan de los despidos injustificados, o improcedentes en nuestro derecho, y otras sumas adeudadas -- aquí introduce además una evidente ampliación porque el concepto de indemnización es mas restrictivo que el de deuda -- por la terminación del trabajo. Pero en todo caso, por lo ya dicho al comentar el Convenio 158, hay que seguir entendiendo que se refiere exclusivamente a las terminaciones o extinciones contractuales debidas a la iniciativa del empleador. A las anteriores añade las "indemnizaciones por fin de servicio", que menciona por primera vez, sin duda por tratarse de créditos sobre los que no se alcanzó el consenso suficiente para que quedaran incorporados al Convenio. Lo que permite concluir que si la Recomendación aconseja ampliar la garantía a las indemnizaciones "por fin de servicio" -- entre las que ha de incardinarse, como ya hemos dicho, la aquí discutida de fin de obra --, se debe a que el Convenio la limita solo a las derivadas de su terminación por iniciativa del empleador; justamente las que, en nuestro ordenamiento, cubre el Fogasa según lo dispuesto en el art. 33.2 ET.

Un argumento más cabria añadir si, por hipótesis, atribuyéramos carácter vinculante a una Recomendación que no lo tiene o interpretáramos que el Convenio 173 engloba la indemnización de fin de obra, cuando no es así. Ni aun en tal caso, vendría obligado el Fogasa a abonar la que se reclama, dada la fecha en que surgió el derecho a la misma.

Cuando el Convenio de la OIT enumera las indemnizaciones a garantizar, se está refiriendo exclusivamente, como es lógico, a aquellas establecidas o determinadas por la legislación del Estado que lo ratifica, no a las que tienen un origen puramente convencional. Entender lo contrario y suponer que la obligación del Fogasa alcanza también a las indemnizaciones que, sin respaldo legal, tengan a bien pactar voluntariamente los negociadores en el convenio colectivo, equivaldría a dejar la institución de garantía, su patrimonio, su financiación y, por reflejo, el porcentaje de cotización que corresponde a los empresarios, a disposición de la autonomía colectiva. Y se estaría desconociendo su naturaleza de Organismo Autónomo adscrito al Ministerio de Trabajo, sometido a los mandatos y límites fijados por el legislador en los artículos 33 ET y 1.1 y 2 del Real Decreto 505/1985 que regula su organización y funcionamiento.

Pues bien, la indemnización por fin de obra que reclama el actor tenía un único soporte normativo en el momento de su devengo: el Convenio Colectivo de la Construcción de Vizcaya. En 1.998, fecha del cese, aquella no estaba prevista en el Estatuto de los Trabajadores. Y por su parte el Real Decreto 2546/1994 de 29 de noviembre que rigió hasta el 8 de enero de 1.999, e incluso el R.D. 2720/1998 de 18 de diciembre que lo sustituyó, solo regulaban en sus respectivos art. 8.3 la indemnización por falta de preaviso, que está excluida de este debate. El derecho a la indemnización por fin de obra solo surge, legalmente, a partir de la reforma del art. 49.1.c). operada por el Real Decreto-Ley 5/2001, de 2 de marzo (B.O.E. de 3 de marzo), de Medidas Urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, convertido, tras su tramitación parlamentaria, en la Ley 12/2001 de 9 de Julio (B.O.E. de 10 de julio). Por cierto que introduciendo esta última una sensible modificación reductora al texto del R.D.- Ley, pues mientras que este defería la posibilidad de determinar la cuantía de la indemnización por fin de obra también a la "negociación colectiva", la Ley se remite ya en exclusiva a la "normativa especifica aplicable".

Resulta pues evidente que la garantía del Fondo no se extiende a la indemnización por fin de obra, ni aún tras la modificación del art. 49 ET, dado el tenor del art. 33 ET que no la contempla y el techo del Convenio 173, que no la incluye. Para que dicha obligación alcance al Fogasa será preciso que el legislador español, asumiendo voluntariamente lo que en la actualidad no es mas que una propuesta de la Recomendación, decida incorporarla al art. 33. Mientras esa extensión legal no se produzca, y la indemnización por fin de obra solo aparezca regulada en Convenio Colectivo, que limita su eficacia normativa a las partes incluidas en su ámbito de aplicación (art. 82 1 y 2 ET), y no obliga a un organismo autónomo como el Fondo, ajeno a las relaciones laborales que aquel regula, el trabajador solo tendrá derecho a percibirla de su empleador.

Corolario de lo que antecede es que la sentencia recurrida ha aplicado la buena doctrina y no ha incurrido, por tanto, en las infracciones que se le imputan al absolver al Fondo de Garantía Salarial de la pretensión deducida por el trabajador. Procede pues, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 226.2 LPL y con el precedente informe del Ministerio Fiscal, desestimar el recurso de casación de unificadora interpuesto. Sin costas (art. 223.1 LPL).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.