STS 626/2004, 24 de Junio de 2004
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 24 Junio 2004 |
| Número de resolución | 626/2004 |
D. IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTAD. CLEMENTE AUGER LIÑAND. ROMAN GARCIA VARELAD. JESUS CORBAL FERNANDEZD. ANTONIO ROMERO LORENZO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de dos mil cuatro.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza, como consecuencia de autos de juicio declarativo de menor cuantía número 93/1997, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Zaragoza; cuyo recurso fue interpuesto por Doña María Luisa Noya Otero, en nombre y representación de Doña María Luisa, siendo parte recurrida Don Franco no habiendo comparecido en este procedimiento y siendo asimismo parte el Ministerio Fiscal.
La representación procesal de Doña María Luisa, interpuso demanda de reclamación de filiación no matrimonial contra Don Simón, y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado: "dicte sentencia por la que se declare que el niño Juan Carlos es hijo, no matrimonial, del demandado, al que se deberá condenar a velar y alimentar al menor, con expresa imposición de costas". Compareció el demandado con Abogado y Procurador y contestó a la demanda suplicando "que admita la excepción planteada de falta de jurisdicción por ser competentes los Tribunales de León y en su día se dicte sentencia por la que se desestime la demanda de reclamación de paternidad y se absuelva a mi respresentado con imposición de las costas al demandante".
El Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Zaragoza, dictó sentencia con fecha 11 de Diciembre de 1997, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Pilar Cabeza Irigoyen, en nombre y representación de Doña María Luisa, contra Dona Simón, debo declarar y declaro que el niño Juan Carlos, nacido el 4 de Agosto de 1992, es hijo no matrimonial del demandado, quedando excluído éste de la patria potestad y demás funciones tuitivas, con pérdida de los derechos que le confiere la Ley respecto del hijo referido o sus descendientes, o de sus herencias, y debo condenar y condeno al demandado a estar y pasar por las anteriores declaraciones, a que vele por el hijo expresado y a que le preste alimentos en la forma y cuantía que se determine en ejecución de sentencia, quedando al arbitrio del hijo, o de su representante legal, que aquél lleve el apellido del progenitor demandado, al que se impone el pago de las costas causadas". La Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Segunda, dictó sentencia en grado de apelación en fecha 3 de Junio de 1998, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que conociendo del recurso de apelación, formulado por la representación del demandado, contra la sentencia de fecha 11 de Diciembre de 1997 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Zaragoza, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el sentido de estimar la pretensión del demandado referida a su exclusión de la patria potestad sobre el hijo habido con la actora, reintegrando al demandado en la titularidad de la misma que deberá compartir con la actora. Lógicamente se mantiene el resto de pronunciamientos. Acerca de las costas de esta alzada no se realiza declaración alguna atendida la aceptación parcial del recurso".
La Procuradora Doña María Luisa Noya Otero, en nombre y representación de Doña María Luisa, interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, articulado en un único motivo de casación. Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido no compareció Don Simón. Por el Ministerio Fiscal se solicitó estimar el recurso casando y anulando el fallo judicial en el extremo referido al reintegro en la patria potestad. No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 17 de Junio de 2004 en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. CLEMENTE AUGER LIÑÁN
Doña María Luisa formuló demanda, a través de juicio de menor cuantía, contra Don Simón, por la que interesaba que se declarara que el niño Juan Carlos, es hijo no matrimonial del demandado.
En sentencia dictada en primera instancia se estimó la pretensión referida contenida en la demanda, quedando excluido el demandado de la patria potestad y demás funciones tuitivas, con pérdida de los derechos que le confiere la Ley respecto del hijo referido o sus descendientes o de sus herencias, condenando al demandado a estar y pasar por estas declaraciones y a velar por el hijo con prestación de alimentos en la forma y cuantía que se determine en ejecución de sentencia, quedando al arbitrio del hijo, o de su representante legal, que lleve el apellido del progenitor demandado.
El demandado formuló recurso de apelación contra esta sentencia y por la Audiencia Provincial de Zaragoza, se estimó el mismo con revocación parcial de la referida sentencia, en el sentido de estimar la pretensión del demandado referida a la exclusión de la patria potestad sobre el hijo habida con la actora, reintegrando al demandado en la titularidad de la misma que deberá compartir con ella.
Por la demanda se ha formulado recurso de casación contra esta última sentencia, sin que el demandado se haya personado al objeto de formular oposición. Por el Ministerio Fiscal se ha informado en el sentido de la procedencia de la estimación del recurso.
El primer motivo se formula al amparo del artículo 1692, 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción por inaplicación del artículo 111 del Código Civil.
El citado precepto dispone literalmente lo siguiente: "Quedará excluida de la patria potestad y demás funciones tuitivas y no ostentará derechos por ministerio de la ley respecto del hijo o de sus descendientes, o en sus herencias, el progenitor:
Cuando la filiación haya sido judicialmente determinada contra su oposición.
En ambos supuestos el hijo no ostentará el apellido del progenitor en cuestión más que si lo solicita él mismo o su representante legal.
Dejarán de producir efecto estas restricciones por determinación del representante legal del hijo aprobada judicialmente, o por voluntad del propio hijo una vez alcanzada la plena capacidad.
Quedarán siempre a salvo las obligaciones de velar por los hijos y prestarles alimentos".
En principio, cuando está deteminada legalmente la filiación paterna y materna, el hijo tiene como primer apellido el primero del padre y como segundo el primero de los apellidos de la madre. Ahora bien, esa regla tiene una excepción cuando la filiación paterna ha sido judicialmente determinada contra la oposición del progenitor, es este caso, como el de la sentencia penal firme en que el hijo no ostentará el apellido del progenitor en cuestión más que si lo solicita el mismo o su representante legal. (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de Octubre de 1996).
Excluir de la patria potestad a quien no la ejerció por no ser padre declarado del menor, no equivale a privarle de la patria potestad, concepto que comporta haberla ejercitado incurriendo en causa suficiente. La exclusión del ejercicio de la patria potestad se impone por ministerio de la ley no por sentencia y se produce cuando el padre biológico no acepta su paternidad (Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Febrero de 1999).
De lo expuesto se deduce la necesidad de estimar el motivo del recurso con asunción de la instancia por la Sala; y de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, que, en defensa de la legalidad, manifiesta que afirmada como existente la oposición del demandado, cuya paternidad ha sido declarada en este proceso, por tanto, declarado probado el presupuesto de hecho de la norma contenida en el artículo 111, 1º, 2 del Código Civil, la exclusión de la patria potestad constituía un imperativo para el juzgador, incluso aún cuando no hubiera sido formalmente solicitada por la parte actora, circunstancia que no ha ocurrido en este caso y la no aplicación del mismo supone la infracción de norma jurídica determinante de la nulidad del fallo en el extremo indicado".
Conforme a lo previsto en los artículos 896 y 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la imposición del pago de costas causadas en la segunda instancia al demandado recurrente en apelación; y no procede la imposición del pago de costas causadas en este recurso; y conforme a lo previsto en el artículo 523 procede la imposición del pago de costas causadas en primera instancia al demandado.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación formulado por la Procuradora Doña María Luisa Noya Otero, en nombre y representación de Doña María Luisa, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de fecha 3 de Junio de 1998; y en su virtud:
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Se casa la referida sentencia.
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Se confirma íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Zaragoza de fecha 11 de Diciembre de 1997.
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Se hace expresa imposición del pago de costas causadas en segunda instancia al demandado.
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No se hace declaración alguna sobre el pago de costas causadas en este recurso de casación.
Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de Sala remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .Ignacio Sierra Gil de la Cuesta. Clemente Auger Liñán. Román García Varela. Jesús Corbal Fernández. Antonio Romero Lorenzo. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Clemente Auger Liñán, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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