STS 803/2003, 21 de Julio de 2003
| Ponente | D. Pedro González Poveda |
| ECLI | ES:TS:2003:5217 |
| Número de Recurso | 3710/1997 |
| Procedimiento | CIVIL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 803/2003 |
| Fecha de Resolución | 21 de Julio de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
D. IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTAD. PEDRO GONZALEZ POVEDAD. ANTONIO GULLON BALLESTEROS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Julio de dos mil tres.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el presente recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tarragona, como consecuencia de autos de juicio declarativo de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Reus, sobre declaración de extinción de póliza, cuyo recurso ha sido interpuesto por DON Iván Y DOÑA Cecilia , representados por el Procurador de los Tribunales D. Eduardo Morales Price; siendo parte recurrida BANCO BILBAO VIZCAYA, S.A., representado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Ruiz Martínez-Salas.
Ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Reus, fueron vistos los autos de juicio ordinario de menor cuantía número 381/95, a instancia de D. Iván y Dª Cecilia , representados por el Procurador D. Juan Hugas Mestre, contra Banco Bilbao Vizcaya, S.A., representado por el Procurador D. Jaime Pujol Alcaine, sobre declaración de extinción de póliza.
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- Por la representación de la parte actora, se formuló demanda en la que terminaba suplicando se dicte en su día sentencia por la que se declare que la póliza de afianzamiento ya se encuentra extinguida y no constituye obligación alguna para los actores frente a la hipoteca otorgada por la demandada y Promociones Niñerola, S.A., condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración.
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- Admitida la demanda y emplazados los demandados, se personó en autos el Procurador D. Jaime Pujol Alcaine en nombre y representación del Banco Bilbao Vizcaya, S.A. quien contestó a la misma oponiéndose a la demanda y formulando reconvención solicitando de los actores la condena a abonar la suma de 37.500.000 pts. por la diferencia de la deuda y la suma por la que se adjudicó las fincas; reducido al límite del afianzamiento, más los intereses desde el día 4 de Enero de 1994, día en que fueron requeridos de pago los reconvenidos y el pago de las costas.
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- Dado traslado de la reconvención a la parte reconvenida, ésta presentó escrito contestando a la misma.
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- Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuestas por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas separadas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes para conclusiones.
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- El Ilmo. Sr. Juez de Primera Instancia, dictó sentencia en fecha 22 de julio e 1996, cuyo fallo es el siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Juan Hugas Mestre en nombre y representación de D. Iván y Dª. Cecilia contra Banco Bilbao Vizcaya, S.A., representada por D. Jaime Pujol Alcaine, debo absolver y absuelvo a la referida demandada de las pretensiones deducidas en su contra y que estimando parcialmente la reconvención, debo condenar y condeno solidariamente a los expresados D. Iván y Dª Cecilia a abonar a Banco Bilbao Vizcaya, S.A. la suma de treinta y siete millones quinientas mil pesetas (37.500.000 pts) más el interés convencional pactado desde la interpelación judicial, y a abonar las costas causadas en el juicio.".
Apelada la sentencia de primera instancia, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tarragona, dictó sentencia en fecha 25 de junio de 1997, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que debemos declarar y declaramos haber lugar en parte al recurso de apelación interpuesto por D. Iván y Dª Cecilia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Reus en fecha 22 de julio de 1996, cuya resolución revocamos en el sentido de no hacer expresa imposición de las cotas de la primera instancia relativas a la reconvención; manteniendo la condena de los citados al pago de las costas de la demanda principal, así como el resto de sus pronunciamientos, sin declaración por lo que respecta a las costas causadas en esta alzada."
1.- El Procurador D. Eduardo Morales Price en nombre y representación de D. Iván y Dª Cecilia interpuso recurso de casación con apoyo procesal en los siguientes motivos: "PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el número 4 del artículo 1692 de la L.E.C., por interpretación errónea del párrafo 1º del artículo 1.827 del Código Civil. SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto ene l número 4 del artículo 1.692 L.E.C. Se denuncia la infracción del artículo 1.852 del Código Civil".
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- Admitido el recurso, y no teniendo solicitada por todas las partes personadas la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día DIECISEIS DE JULIO del año en curso, en el que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. PEDRO GONZÁLEZ POVEDA
Por don Iván y doña Cecilia se formuló demanda contra Banco Bilbao Vizcaya, S.A. solicitando se dictase sentencia por la que se declare que la póliza de afianzamiento otorgada por ellos y que constituye el documento número 1 acompañado a la demanda, ya se encuentra extinguida y no constituye obligación alguna para ellos frente a la hipoteca otorgada por la demandada y PROMOCIONES NIÑEROLA, S.A. y que constituye el documento número 2 acompañado a la demanda, condenando a la demandada Banco Bilbao Vizcaya, S.A.
Además de oponerse a la demanda, Banco Bilbao Vizcaya, S.A. formuló reconvención solicitando la condena, en forma solidaria, de los actores reconvenidos al pago de la cantidad de treinta y siete millones quinientas mil pesetas, más los correspondientes intereses pactados desde el día 4 de enero de 1994 en que fueron requeridos de pago los reconvenidos.
La sentencia de primera instancia desestimó la demanda principal y estimó parcialmente la reconvención condenando a los demandantes reconvenidos al pago de la cantidad reclamada más el interés convencional desde la fecha de la interpelación judicial; sentencia que fue confirmada en grado de apelación excepto en cuanto al pronunciamiento sobre costas.
El fundamento jurídico segundo de la sentencia de primera instancia recoge los hechos no controvertidos que configuran el debate judicial y son los siguientes: con fecha 20 de mayo de 1992 se concertó por los actores y la demandada una póliza mercantil de afianzamiento por la cual se garantizaban por los actores hasta el límite de 37.500.000 pesetas las operaciones que realice en el futuro o tenga en la actualidad pendientes de vencimiento Promociones Niñerola, S.A., con el banco, apareciendo, entre otras cláusulas, que se contrata con duración indefinida (cláusula primera) pero con la posibilidad de retirarla para operaciones futuras mediante carta certificada vía notarial al banco u otro tipo de notificación que acepte éste, sin perjuicio de subsistir hasta el vencimiento de las hasta entonces contraídas que es de carácter solidario (cláusula segunda), con renuncia a los beneficios de orden, excusión y división, y que la extensión es, cláusula tercera, todas las operaciones que el afianzado realice con el banco en el futuro o pendientes de vencimiento, precisando entre otras una serie de ellas que se detallan, y en general, d) el buen fin y completo pago de las obligaciones mercantiles procedentes de operaciones de naturaleza crediticia que el afianzado contraiga o haya contraído con el banco. Con fecha 20 de enero de 1994 se remitió por los fiadores carta certificada al banco por la que desistían del afianzamiento.- Con fecha 20 de mayo de 1992, se otorgó entre la demandada y la afianzada en el primer contrato, Promociones Niñerola S.A., un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, por un importe de 115.000.000 pesetas y con garantía de unas fincas propiedad de la afianzada, préstamo que ante el incumplimiento de la prestataria motivó un procedimiento sumario hipotecario que concluyó en lo que aquí interesa con la adjudicación de las fincas hipotecadas al acreedor por la suma total de 85.782.000 pesetas en tercera subasta, según acta de fecha 19 de septiembre de 1.995.
El motivo primero del recurso denuncia interpretación errónea del párrafo 1º del art. 1827 del Código Civil; entienden los recurrentes que la póliza de afianzamiento suscrita no es aplicable a las responsabilidades derivadas de la escritura de hipoteca otorgada por el acreedor en favor del afianzado, pues en ella no se indica, concreta, señala o especifica que dicho afianzamiento se ha de extender a préstamos hipotecarios otorgados por el afianzado.
Siendo cierta la doctrina jurisprudencial que se cita en el motivo acerca del carácter restrictivo con que ha de interpretarse el contrato de fianza, resolviendo en beneficio del fiador las dudas que el mismo pueda presentar, en el caso no ofrece dudas la extensión del afianzamiento prestado por los recurrentes, atendido el tenor literal de las cláusulas de la póliza suscrita; así, la cláusula tercera, reguladora de la extensión de la fianza prestada, dice que "La fianza se extiende a todas las operaciones que el afianzado/s realice con el Banco en el futuro o estén en la actualidad pendientes de vencimiento y especialmente:... d) En general, el buen fin o completo pago de las obligaciones mercantiles procedentes de operaciones de naturaleza crediticia que el afianzado/s contraiga o haya contraído con el Banco". No cabe duda de la naturaleza mercantil del contrato de préstamo concertado entre Banco Bilbao Vizcaya, S.A., como prestamista, y Promociones Niñerola S.A., como prestataria, documentado en escritura pública de fecha 20 de mayo de 1992; es un contrato de carácter mercantil, al que se extiende la garantía personal constituida por los aquí recurrentes a favor de Promociones Niñerola, S.A. en la póliza de igual fecha 20 de mayo de 1992, a tenor de la cláusula más arriba transcrita; esta naturaleza no se desvirtúa por el hecho de que ese préstamo se garantizase mediante hipoteca constituida sobre bienes de la prestataria. La garantía personal constituida mediante la fianza por los demandantes recurrentes coexiste con la garantía real hipotecaria sobre bienes de la deudora afianzada, sin que pueda entenderse que ésta excluye o se sobrepone a aquélla, pues no se constituyeron en forma subsidiaria ni subordinada, sino que los fiadores garantizan, de forma solidaria e ilimitada, con el límite cuantitativo de 37.500.000 pesetas, las obligaciones mercantiles contraídas por la deudora afianzada con el Banco. En consecuencia, decae el motivo.
El motivo segundo alega violación del art. 1852 del Código Civil. El motivo no puede prosperar en razón de la siguiente doctrina jurisprudencial.
Dice la sentencia de 20 de octubre de 1993: "...b) ha de distinguirse el caso de que la conducta del acreedor de lugar a la desaparición de alguna garantía del crédito, perjudicando así la posible subrogación de los fiadores en aquélla, del supuesto en que, como sucede en el que nos ocupa, el acreedor se limita a ejecutar la garantía en forma legal para que cumpla la finalidad para que fue constituida; y c) En resumen, lo acontecido fue que, ante el impago de la deuda, la "Caja Postal" ejercitó su derecho ejecutando una hipoteca y, posteriormente, se ha dirigido contra los fiadores para obtener el cobro de las sumas aún pendientes por no haberse cubierto el importe total al ser insuficiente la cantidad percibida en la ejecución hipotecaria, todo lo cual se halla muy lejos de configurar una conducta -activa e incluso pasiva- determinante de un perjuicio a los fiadores que pudiera, conforme a lo dispuesto en el art. 1852, ocasionar la
extinción de la fianza"; la sentencia de 29 de noviembre de 1997 afirma que "la pretendida subrogación no puede impedir que el acreedor ejercite sus derechos y extinguida la hipoteca no cabe tal subrogación" y añade que "la extinción de la fianza, que el precepto autoriza, sólo tendrá lugar en tanto el fiador hubiera podido obtener resarcimiento sobre el derecho extinguido, y no se da en este caso hecho imputable al acreedor que impidiera u obstaculizara a los fiadores a subrogarse en sus derechos, ya que el legítimo ejercicio por aquél de las acciones que le correspondían no libera al avalista de las obligaciones asumidas. Tampoco se da conducta imputable a "Bankinter" de haberse producido desaparición de la garantía real del crédito, ya que se limitó a su ejecución para resarcirse del préstamo otorgado y cumpliendo las finalidades para las que fue constituida (sentencia de 20 de octubre de 1993)". Mas recientemente, la sentencia de 8 de mayo de 2002 señala como "el art. 1852 del Código Civil se refiere a un hecho positivo, o negativo consistente en una abstención de lo que legitimadamente se debía llevar a cabo, sin que baste la mera pasividad, con entidad causal para impedir la subrogación -imposibilitándola o incidiendo negativamente en la efectividad o utilidad- en la titularidad de garantías, privilegios o derechos inherentes al crédito... Por otra parte, la subrogación no es aplicable al derecho, privilegio o garantía mediante cuyo ejercicio, y consiguiente extinción, el acreedor hace efectivo su derecho, o cobra parte del mismo".
La identidad entre los supuestos de hecho que motivaron las resoluciones citadas de esta Sala y el que ahora se enjuicia, hace plenamente aplicable la doctrina contenida en ellas a este supuesto, lo que conduce necesariamente, como se anunció, a la desestimación del motivo.
La desestimación de los dos motivos del recurso determina la de este en su integridad con la preceptiva condena en costas a la parte recurrente y la pérdida del depósito constituido, de acuerdo con el art. 1715.3 del la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por don Iván y doña Cecilia contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tarragona de fecha veinticinco de junio de 1997. Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas de este recurso y a la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.
Y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y Rollo de Apelación, en su día remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Ignacio Sierra Gil de la Cuesta.- Pedro González Poveda.-Antonio Gullón Ballesteros.-firmado y rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Pedro González Poveda, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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