STS, 28 de Septiembre de 2001

Les condenamos además al pago por mitad e iguales partes de las costas procesales.

Declaramos de abono el tiempo que los acusados estuvieron privados de libertad por esta causa para el cumplimiento de la pena de prisión, a no haber servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de la presente.

Destrúyase la totalidad de la droga intervenida acreditándolo en la ejcutoria, poniendo en conocimiento de la Dirección de la Seguridad del Estado la presente sentencia, a sus efectos.

Se tiene por solvente a Jesús Ángel , vista la suma decomisada que aplicará al pago de multas y el resto se ingresará en el Tesoro Público. Y por solvente igualmente a Gaspar por la suma de veintiocho mil novecientas pesetas decomisadas, que se aplicarán al pago de la multa impuesta".

3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales por el acusado Jesús Ángel , al que se adhirió el otro acusado Gaspar , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por el acusado Jesús Ángel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Vulneración del derecho fundamental a obtener la tutela efectiva de Jueces y Tribunales recobido en el art. 24-1 de la Constitución Española, al amparo del apartado 4º del art. 5 de la L.O.P.J. al no recoger la sentencia recurrida motivación alguna que justifique el rechazo de la atenuación o exención de la responsabilidad criminal del acusado solicitada por esta parte en su escrito de defensa y sostenida en el trámite de conclusiones definitivas del acto del Juicio Oral. Segundo.- Vulneración del Derecho Fundamental a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 de la Constitución Española, al amparo del apartado 4º del art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por inexistencia de prueba de cargo suficiente para enervarla al haber dictado sentencia condenatoria la Sala de instancia con base en registro domiciliario practicado sin las garantías legales y sin práctica de prueba en plenario que acredite el lanzamiento por Jesús Ángel de envoltorio conteniendo sustancias. Tercero.- Error en la apreciación de la prueba, al amparo del apartado 2º del art. 849 de la Ley de Enj.Criminal, basado en documentos que obran ena utos, concretamente sobre la toxicomanía del acusado descrita en los informes periciales obrantes a los folios 79, 80 y 81 de la causa y el informe sobre análisis de cabellos perteneciente a Jesús Ángel emitido por el Instituto Nacional de Toxicología. Cuarto.- Aplicación indebida del art. 368 del C.Penal al amparo del apartado 1º del art. 849 de la Ley de Enj.Criminal, por inexistencia de ánimo de traficar con la sustancia intervenida y su destino al consumo propio por Jesús Ángel . Quinto.- Infracción, por inaplicación del art. 68 y subsidiariamente de la regla 4ª del art. 66 del Código Penal, ambos en relación con los arts. 20- 2º y 21-1º del mismo Código, y de la circunstancia 2ª del art. 21 del Código Penal, al amparo del apartado 1º del art. 849 de la L.E.Criminal.

   La representación del acusado ADHERIDO Gaspar , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS: Primero.- Por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales recogido en el art. 24.1 de nuestra Constitución, a tenor de lo dispuesto en el at. 5.4º de la L.O.P.J. Segundo.- Por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia contemplado en el art. 24.2 de nuestra Constitución a tenor de lo establecido en el art. 5.4º de la L.O.P.J. al no existir prueba de cargo por la que haya quedado desvirtuada. Tercero.- Motivo fundamentado a tenor de lo dispuesto en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, consistente en error de hecho padecido en la apreciación de la prueba resultante de cierto documento aportado en el acto de Juicio Oral que demuestra la equivocación del Juzgador y no resulta contradicho por otras pruebas. Cuarto.-Ha sido aplicado indebidamente en su art. 368 del Código Penal, a tenor de lo previsto por el art. 849 de la L.E.Criminal, al destinar el acusado la sustancia intervenida para su propio consumo, consiguientemente, no existe ánimo de traficar con la misma. Quinto.- La inaplicación del art. 68 y subsidiariamente del art. 66-4º, ambos del C.Penal, en relación con los arts. 20.2 y 21.1 del mismo cuerpo legal, a tenor de lo prevenido en el art. 849.1 de la Ley de Enj.Criminal.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos el mismo impugnó todos los motivos alegado por el recurrente Jesús Ángel , así mismo impugnó los motivos alegados por el acusado adherido Gaspar ; la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 18 de Septiembre del año 2001.

Dada la estructuración de los distintos motivos contenidos en los recursos, interpuestos por cada uno de los acusados, idénticos en la clase y orden de alegación, una elemental sistemática casacional impone la resolución conjunta de los motivos 1º, 3º y 5º por un lado, y el 2º y 4º por otro, habida cuenta la indisoluble conexión entre ellos, lo que justificaría estos dos agrupamientos. Lógicamente el estudio lo será separadamente de uno y otro recurrente, pues a pesar de la coincidencia motivacional, las posiciones procesales de cada uno de ellos son distintas.

RECURSO DE Jesús Ángel :

1. Antes de resolver las pretensiones deducidas por dicho recurrente, justificaremos el estudio globalizado de los tres motivos de casación (Motivos 1º, 3º y 5º).

   El primero de ellos, al amparo del art. 5-4 L.O.P.J., alega vulneración de la tutela judicial efectiva (art. 24-2º C.E.), al no recoger la sentencia los fundamentos o razones que han llevado al Tribunal a no apreciar las atenuantes de drogadicción, en su modalidad de eximente incompleta (art. 21-1º, en relación al 20-2ºC.P.), o subsidiariamente en su versión de atenuante genérica del art. 21-1, en relación al 20-2 del Cuerpo legal citado (Motivo 1º).

   Pero, si se pide argumentación al órgano jurisdiccional, y al Tribunal de casación le es permitido suplirla, como es el caso, al razonar sobre la aplicabilidad o no de las postuladas atenuaciones, está examinando la indebida inaplicación de los preceptos sustantivos reguladores de tales atenuantes (Motivos 5º). El motivo se canaliza por el art. 849-1º L.E.Cr., por infracción de ley (indebida inaplicación de los apartados mencionados de los arts. 20 y 21).

   Pero es que para poder estimar o rechazar la pretensión referida, constituye presupuesto fundamental básico, resolver sobre la posibilidad de completar el factum con un elemento de hecho, esencial a la hora de describir el sustrato fáctico que podría prestar apoyo a la estimación de la atenuación pretendida, y ello lo viabiliza el recurrente por el cauce del "error facti": art. 849-2 L.E.Cr. (Motivo 3º). Empezaremos por éste último.

2. Es importante recordar la doctrina consolidada que esta Sala sigue, sobre esta cuestión, y que condensa perfectamente la S. nº 1806 de 26 de diciembre de 2000, en su fundamento tercero, sin que sea preciso la cita de otras muchas, que reiteran la doctrina plasmada.

   "La doctrina de esta Sala (Sentencias de 24 de Enero de 1.991 y 22 de Septiembre de 1.992, entre otras muchas) considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art.849.2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal, es necesario que concurran los requisitos siguientes: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º)Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la L.E.Criminal; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se dá contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

   Asimismo la doctrina de esta Sala (sentencia 834/96, de 11 de Noviembre, entre otras muchas), admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictámen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando sólamente con dicho dictámen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen".

3. En una inicial consideración de los hechos enjuiciados, a la vista de la doctrina expuesta, parece encajar la hipótesis en el ap. b) relativo a los condicionamientos que debe reunir un documento, para alterar el factum. En este caso el documento es un informe pericial, emitido por un Organismo Público (Instituto Nacional de Toxicología), no impugnado por ninguna de las partes, ni contradicho por otros dictámenes, documentos o pruebas relativas a la misma cuestión.

   En sus conclusiones el documento refiere que Jesús Ángel era dependiente de la heroína y cocaína. Pues bien, constituye requisito inexclusable para considerar cometido un "error facti", como hemos visto, que la circunstancia desatendida o contradicha indebidamente en el factum, afecte a los pronunciamientos del fallo de la sentencia.

   Asimismo, habría que plantearse, si las manifestaciones de hecho realizadas por el Tribunal en la fundamentación jurídica de la sentencia, tienen virtualidad integradora del factum. En el fundamento primero de la combatida, se recoge explícitamente la adicción de Jesús Ángel , a las sustancias tóxicas antes mencionadas.

4. Dicho esto resulta, que de ceñirnos a los términos estrictos de lo manifestado por el Tribunal, su afirmación, en principio, no afectaría al fallo, pues para la apreciación de la atenuación, además de la adición a tales sustancias, sería preciso que la conducta delictiva del drogodependiente resulte influenciada y condionada por el consumo de dichas drogas.

   No obstante entendemos, que la aseveración hecha por el Tribunal, incorporada como un dato más, en el entramado del episodio criminal, puede ofrecer una base para, en inferencia del Tribunal, entender de acuerdo con el conjunto de las pruebas o indicios probatorios existentes en la causa, que la toxicofilia ha tenido influencia en el actuar ilícito del recurrente.

   En tal sentido deberá estimarse el recurso, incorporando a los hechos probados lo siguiente: "Consta que el procesado Jesús Ángel era a la fecha de los hechos, dependiente a la heroína y cocaína, conforme al dictámen no contradicho, emitido por el Instituto Nacional de Toxicología".

   El motivo tercero tendría que estimarse, condicionado, a la apreciación de la atenuante.

5. Examinando, ahora (Motivo 5º) la cuestión material o de fondo y supliendo la omisión argumentativa de la decisión desestimatoria del Tribunal de las atenuantes postuladas y con apoyo en las pruebas, en las que el Tribunal sentenciador de instancia pudo apoyarse para decidir la cuestión, procede decir lo siguiente:

   -Se ha probado científicamente la adicción a las drogas del acusado, así como la ausencia de cualquier medio lícito de obtener recursos.

   -En estos casos, la experiencia nos demuestra que para calmar las ansias irrefrenables al consumo, los toxicómanos suelen recurrir al delito, bien apoderándose de los medios económicos para sufragar los gastos de la adquisición de la droga (delitos patrimoniales), bien traficando con ellas en pequeña escala, para obtener los ingresos precisos con que adquirirla.

   -Los datos probatorios que la causa ofrece abonan a pensar firmemente en esta última situación, como conclusión acomodada a la lógica y a la experiencia. Es indudable que el actuar ilícito del acusado se hacía imprescindible y estaba seriamente condicionado, en cuanto su finalidad no era otra que calmar una dependencia bastante severa a las drogas "duras".

   -El acusado se le conocía por la comisión de delitos contra el patrimonio y por el consumo de sustancias tóxicas, según se deduce de la petición de mandamiento de entrada y registro cursado por la policía, para acceder al inmueble que transitoriamente ocupaba.

   -Procedería, pues, la apreciación de la atenuante nº 21-2 del C.Penal, estimando el motivo, por inaplicación indebida del art. 21-2 C.P.

6. No habría lugar a calificar tal atenuación de eximente incompleta, al no existir base probatoria que permita concluir que la repercusión en la libertad de obrar del recurrente, lo fue en grado sumo. Tampoco se acredita el padecimiento de cualquier enfermedad o anomalía fisiológica, que unida a la drogadicción, pudiera potenciar sus efectos disminuyendo seriamente la imputabilidad del acusado; ni tampoco su conducta delictiva se desarrolló en el inicio de cualquier crisis de abstinencia.

   Tal atenuación no se ha acreditado como competía al recurrente; sin que por lo demás quepa reconducir la calificación jurídica de tal circunstancia a las atenuantes comunes especialmente cualificadas (art. 66-4º C.P.). Después de la promulgación del Código Penal de 1995, las distintas gradaciones, en orden a la influencia de la droga en la imputabilidad del sujeto, tiene un omnicomprensivo abanico de posibilidades, que van desde la exención de responsabilidad criminal (20-2 C.P.) a la atenuación analógica (21-6 C.P.), quedando como estadios intermedios la atenuante genérica (21-2 C.P.); y la de eximente incompleta, que sería el sucedáneo de la que el recurrente pretende diseñar como muy cualificada (21-1º, en relación al 20-2 C.P.).

   Por todo ello además del precepto que el recurrente estima infringido (art. 21-2º C.P.), debería completarse con el art. 66-2 C.Penal y no del 66-4, como equivocadamente postula.

   De este modo quedaría colmada la omisión denunciada por el acusado, sobre la falta de motivación, como le era exigido al Tribunal de origen (art. 120-3 C.E. y 142-4º L.E.Cr.).

   Procede, por tanto, la estimación, de los motivos 1º, 3º, y sólo parcialmente el señalado con el nº 5, desestimando de éste la pretensión maximalista de considerar concurrente la atenuante de eximente incompleta.

Tambien deben analizarse de forma conjunta, como ya anticipamos, los motivos 2º y 4º.

1. El primero de ellos se desdobla en dos submotivos: a) infracción del derecho a la presunción de inocencia, por la vía del art. 5-4 L.O.P.J., al entender carentes de respaldo probatorio los hechos que se declaran probados, en el particular referente a la existencia de un millón de pesetas pertenecientes al acusado, en la casa registrada y al no acreditamento de que el recurrente hubiera arrojado al suelo envoltorios conteniendo droga, por la ventanilla del coche que ocupaba; b) ilicitud de la práctica del registro judicial, por no concurrir a su realización ni el interesado, ni un familiar o representante suyo, ni los dos testigos, que preceptivamente exige el art. 569 L.E.Cr.

   El segundo motivo, relacionado con los anteriores se refiere a la infracción del art. 368 del C.Penal, que el recurrente articula por la vía del art. 849-1º de la L.E.Cr.

2. El orden lógico en el análisis de esta compleja censura debe comenzar por el examen de los reparos opuestos a la práctica del registro verificado.

   El registro se interesa por la fuerza policial, al advertir que los acusados arrojan por las respectivas ventanillas del coche que ocupaban diversas bolsitas, conteniendo droga. El acusado Jesús Ángel , pide permiso para guardar el perro, en la casa de campo en la que esporádicamente pernocta, y que al parecer pertenecía a un cuñado suyo. La policía debió ser engañada, y el recurrente entró en la casa sin aparecer.

   La policía ante tal evento y para impedir que destruyera pruebas, interesa con urgencia la entrada y registro judicial, que practica el Juez de Guardia, asistido del Secretario, con participación en las tareas materiales de cuatro miembros de la policía.

   Al realizar el registro se puede comprobar que Jesús Ángel , ha huído por una salida de la casa opuesta a aquella, en que se desarrollaron los iniciales acontecimientos.

3. Ante tal situación fáctica, conviene deslindar los grados de eficacia que pueden otorgarse a la prueba preconstituída practicada, habida cuenta de que no intervino el interesado (dueño de la casa) representante, familiar o dos testigos.

   La diligencia de entrada y registro fue realizada con plena observancia de las garantías y exigencias establecidas en el art. 18 C.E., que nadie discute, al venir amparada por una resolución judicial motivada, justificativa de la injerencia en el derecho fundamental, por lo que su legitimidad constitucional quedó asegurada.

   Cosa distinta es que al llevar a efecto la diligencia se haya inobservado un requisito procesal (art. 569 L.E.Cr.), provocando una irregularidad o deficiencia de este orden, que debe afectar exclusivamente a su virtualidad probatoria, o a la capacidad de convicción o de fehaciencia del acta levantada, a valorar por el Juez sentenciador, según la importancia y función del requisito de ejecución omitido.

   De acuerdo con lo dicho, no resultará de aplicación el art. 11.1º de la L.O.P.J., que se reserva a las violaciones de la legalidad constitucional, pero no a las infracciones de legalidad ordinaria.

   Así pues, sin perjuicio de la deficiencia de que adolezca la diligencia practicada sin la participación del interesado, y el déficit probatorio que pueda achacársele, no debe afectar a las demás probanzas que surtirán los correspondientes efectos.

4. El requisito omitido, dadas las circunstancias del caso, estimamos no fue de lo más relevante, ni mucho menos equiparable, a lo que hubiera sido la no intervención del Secretario judicial. La importancia secundaria, deriva:

   -El párrafo 5º del mentado art. 569 permite la práctica de la diligencia, no obstante negarse a presenciarla el interesado o personas en nombre suyo.

   -No es necesaria la presencia de éste, cuando la instrucción se ha declarado secreta (SS. TC. 44/85 de 31 de enero y 66/89 de 17 de abril; así como la S.T.S. de 8-3-94).

   -Estaría justificada su ausencia, en casos de fuerza mayor (v.g. S.T.S. nº 181/97 de 15 de febrero).

5. Contraídos a la hipótesis que nos ocupa resulta la siguiente:

   1. El supuesto podría calificarse de fuerza mayor, dada la situación surgida, que no podía esperar a que pudieran destruirse pruebas esenciales, momento en el que también se ignoraba la titularidad de la casa-corral. El acusado era un precarista ocasional, que además huyó del lugar.

   2. Aunque entendiéramos que la deficiencia procesal no quedara justificada por el argumento de la fuerza mayor, en la práctica de la diligencia intervino y fue dirigida por el Magistrado-Juez de Instrucción, circunstancia que no exige el art. 569 de la L.E.Cr. Lo acostumbrado, según nos enseña el "usus fori", es que el Juez Instructor se limite a autorizar la entrada y registro, y no sea él el que la practique.

      Tal situación confiere una especial garantía al registro realizado, que en alguna medida puede compensar la deficiencia representada por la no intervención de los dos testigos.

   3. Si todavía, en esta cascada dialéctica de suposiciones, entendiéramos que la práctica del registro en el que fue hallado un millón de pesetas perteneciente al acusado, de injustificada procedencia, no tuviera la virtualidad plena de prueba preconstituída, el hallazgo del dinero, resultó debidamente acreditado por la testifical de los agentes que intervinieron y suscribieron la diligencia, que en calidad de testigos pudieron ser interrogados en el plenario, bajo los principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción.

      El motivo no puede prosperar.

6. Resuelto el anterior problema procesal, el derecho a la presunción de inocencia ha quedado plenamente enervado.

   En cuanto al lanzamiento de los envoltorios por parte del recurrente, está probado por la declaración del coimputado ( Gaspar ), que sin ánimo exculpatorio y en ausencia de móviles de venganza, odio, resentimiento u otros espurios, afirma que "el otro tiró algo por la ventanilla". A continuación indica que "él estaba fumando (cocaína) que el otro le había invitado".

   Los envoltorios habidos en el suelo junto al vehículo y en el lado que el recurrente ocupaba, corroboran (acreditado por la fuerza judicial que los recogió y los peritos que analizaron su contenido) que lo dicho por el coacusado era cierto.

   A ello debe añadirse el millón de pesetas, hallado en la casa, entre sus ropas, que no ha justificado su origen, dada la ausencia de ingresos conocidos.

   Con todo ello, existe prueba directa e indirecta, justificativa del ilícito tráfico, introducida y practicada en juicio con todas las garantías legales, que racionalmente permite al Tribunal concluir que el recurrente se dedicaba a la venta de sustancias tóxicas para sostener la adicción que él mismo padecía.

   No cabe en este estadio procesal enmendar o revisar la valoración probatoria realizada por los Jueces "a quibus" de la Audiencia, cuya función les compete de forma exclusiva a tenor del art. 741 L.E.Cr.

   El motivo, como el anterior, debe fenecer.

7. Inestimada tal censura, la relativa a la indebida aplicación del art. 368 del C.Penal, debe correr la misma suerte.

   Partiendo del intangible relato fáctico de la sentencia, queda pantente el pleno acomodo de la conducta descrita en el relato histórico de la sentencia, en el tipo penal invocado.

   La Audiencia de todas las pruebas e indicios probatorios pudo razonadamente inferir el propósito de traficar.

   RECURSO DE Gaspar .

Del conjunto de los tres motivos interrelacionados (1º, 3º y 5º), y comenzando por analizar el tercero, el recurrente pretende basar un "error facti" con apoyo en un documento, consistente en certificación de una médico, que se pronuncia sobre diversos aspectos relativos a una presunta adicción del interesado a sustancias tóxicas.

Como tales manifestaciones documentadas, o bien tienen la naturaleza de prueba testifical, que carecería de valor, por no haber asistido la autora de las mismas a juicio, con sometimiento a la contradicción de las partes, o bien, si pretendieramos dotarles del valor de prueba pericial, con virtualidad de documento, a la vista de la doctrina de esta Sala resultaría inoperante el certificado porque tampoco ha sido designado con tal carácter, ni la supuesta pericia fue sometida a la debida contradicción.

El motivo que aduce al amparo del art. 849-2º, no puede merecer acogida, por falta de idoneidad para completar el factum., en el aspecto que el recurrente pretende.

Tampoco el motivo 1º, puede prosperar, desde el momento que el censurante reprocha la falta de motivación en la sentencia (tutela judicial efectiva: art. 24 C.E.), por no resolver sobre la concurrencia o no de la atenuante de drogadicción, bien con el carácter de eximente incompleta o atenuante genérica cualificada, por cuanto en momento procesal alguno fue planteada formalmente la mentada atenuación.

Finalmente, si no existen razones, ni elementos probatorios que abonen a la apreciación de la atenuante de drogadicción, mal pueden entender inaplicados los arts. 21-1º, y 21-2º, en relación al 20-2 todos del C.Penal, que el impugnante censura al amparo del art. 849-1º de la L.E.Criminal.

Los tres motivos deben rechazarse.

Respecto a los enumerados en 2º y 4º lugar, tampoco pueden prosperar por las razones siguientes:

- El defecto procesal (inexistencia del interesado a la diligencia de entrada y registro), en nada le afecta a él, ya que las pruebas buscadas y el resultado obtenido, iban dirigidas al coimptado, sin repercusión alguna en la posición procesal del recurrente.

- En cualquier caso los argumentos desarrollados al decidir la cuestión con respecto al otro impugnante son trasladables a éste. El submotivo debe fenecer.

El otro aspecto del segundo motivo se refiere al derecho a la presunción de inocencia. Tambien ha quedado cumplidamente enervado el derecho que al recurrente asiste (art. 24-2º C.E.), y que articula, por el cauce del art. 5-4 L.O.P.J.

En el plenario se practicó prueba, entre la que destaca:

- La declaración del policía ncional nº NUM000 , que afirma refiriéndose al recurrente que "vió cómo tiró algo por la ventana y luego el compañero lo recogió".

- El coimputado en declaración sumarial, no desvirtuada en juicio, señala que le compró a Gaspar 2.000 pts. de heroína. La declaración no es sospechosa de inveracidad por carecer de matiz exculpatorio, y no obedecer a motivos espurios.

- La cantidad de droga que arrojó, excede de lo que esta Sala estima prudente para el autoconsumo.

- En el coche se le ocupan joyas de dudosa procedencia, por las que se siguen otras diligencias penales, así como multitud de armas blancas, sin que se justifique su destino.

- El dinero intervenido, que no es usual llevarlo encima.

En base a tales datos probatorios, puede decirse abiertamente que el Tribunal dispuso de prueba válida suficiente para desvirtuar el derecho invocado, conforme a una valoración razonable, acorde a las leyes de la lógica, la experiencia y el recto criterio.

No cabe en este momento procesal revisar tal valoración, que compete de forma exclusiva al Tribunal que gozó de inmediación (art. 741 L.E.Cr.).

Por último y en el motivo cuarto se denuncia infracción del art. 368 del C.Penal, por la vía del art. 849-1º L.E.Cr., por entender indebidamente aplicado el precepto al no haberse acreditado el propósito de traficar. El respeto más absoluto a hechos probados, determinan el rechazo del motivo ya que en ellos, se concreta de forma explícita el propósito de traficar inferido por el Tribunal del conjunto de la prueba legítima practicada en el plenario

El motivo debe rechazarse y con él el recurso.

La Sala descubriendo una voluntad impugnativa en el recurrente Gaspar , y ante la ausencia de motivación para imponer la pena de cuatro años, a la vista de la carencia de antecedentes penales por tráfico de drogas y la escasa cantidad de droga aprehendida, es adecuado, supliendo la motivación omitida (art. 120-3 C.E. y 142-4º L.E.Cr.), y en aplicación del principio de proporcionalidad de las penas, rebajar la pena de cuatro a tres años, en una ponderada interpretación del art. 66-1º del C.Penal, que invocaba en el motivo cuarto el impugnante, y que parcialmente cabe estimar.

Al acusado al que se le aprecia la atenuante de drogadicción, correspondería la misma rebaja de pena, con la ventaja de que la estimación de la atenuante de drogadicción podría propiciar, en ejecución de sentencia, la suspensión de la pena, con base en el art. 87 del C.penal.

Las costas no deben imponerse a los recurrentes, de conformidad a lo dispuesto en el art. 901 de la L.E.Cr.

III.

Es de apreciar en el acusado Jesús Ángel la atenuante genérica de drogadicción (art. 21-2 C.P.), toda vez que la dependencia a sustancias tóxicas, que causan graves efectos en la salud, determinó un condicionamiento sensible en su actuar ilícito, como se razonó en la precedente sentencia.

La pena debe reducirse en dicho acusado a tres años.

Respecto al otro recurrente, Gaspar , la ausencia de justificación en la imposición de la pena, y en atención a la escasa gravedad de su conducta, el principio de proporcionalidad y la valoración ponderada de las circunstancias del hecho y del autor (art. 66-1 C.P.) aconsejan rebajar la pena a 3 años de prisión, estimando el reproche que hacía a la aplicación indebida del art. 66 del C.Penal.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a ambos acusados Jesús Ángel y Gaspar , como autores responsables de un delito de tráfico de drogas, con la concurrencia en Jesús Ángel de la atenuante de drogadicción, a la pena de TRES AÑOS de prisión a cada uno, y a todo lo demás que establece la sentencia recurrida, que se mantiene en todo aquéllo que no contradiga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.