STS, 10 de Noviembre de 1993
| Ponente | D. EDUARDO MONER MUÑOZ |
| Número de Recurso | 2886/1992 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 10 de Noviembre de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Jose Ignacio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, que le condenó por delito contra salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Moner Muñoz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. López Cerezo.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Moguer, instruyó procedimiento abreviado núm. 420/90, contra Jose Ignacio, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva, que, con fecha veintinueve de abril de mil novecientos noventa y dos, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: En la madrugada del día 21 de Agosto de 1.990 Jose Ignacio, mayor de edad y sin antecedentes penales estaba en la Urbanización Valdemorales de Mazagón, encontrando en uno de los bares allí existente a Luis Antonioy a Guillermoa los que les indicó que tenía heroína, invitándoles a consumir con él.Ambos aceptaron, marchándose con aquél, a quien solo conocían de vista en su coche, que aparcó en la Urbanización Ciparsa, donde fueron sorprendidos por la Guardia Civil que estaba patrullando, cuando estaban consumiendo, teniendo el que estaba sentado delante junto a Jose Ignacio"la plata" en la que había fumado la heroína. 2.- Luis Antonioera la primera vez que fumaba heroína; no siendo Guillermoconsumidor habitual de la misma.3.- La Guardia Civil procedió a registrar el vehículo hallando bajo la afombrilla de debajo del asiento del conductor siete papelinas de heroína, cuyo peso fue de 0.2234 gramos y su valor de 3.791 pts., habiendo sido consumida toda ella al ser analizada por el Servicio de Restricción de Estupefacientes. Además le intervinieron a Jose Ignaciodoce mil pts. en metálico y radio-cassette cuya procedencia ilícita no consta.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido: CONDENAR al acusado Jose Ignaciocomo autor responsable de un delito de favorecimiento del consumo de sustancias estupefacientes gravemente perjudicial para la salud, no concurriendo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad a la pena de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA PRISION MENOR Y MILLONES DE PTS. (1.000.000) DE MULTA o 30 días de arresto sustitutorio en caso de impago, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante todo el tiempo de duración de las penas y al pago de las costas. Se acuerda, el embargo de las doce mil pts. intervenidas, y del radiocassette, procediendo a devolver al Juzgado de Instrucción nº 2 de Moguer la pieza de responsabilidad civil para que procedan a concluirla conforme a Drecho, debiendo previamente practicar la traba acordada, remitiendo a continuación, a la mayor brevedad, la pieza indicada. Y para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que hubiera estado detenido o en prisión preventiva por esta causa.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Jose Ignacio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso se basó en el siguiente:
Unico.- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 344 del Código Penal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos para el señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación el pasado día 3 de los corrientes.
El único motivo de impugnación, se formula al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en él se alega aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal.
Aunque la vía elegida supone el respeto absoluto a los hechos declarados probados, el recurrente pronto olvida tal exigencia, cuando afirma que la invitación que realizó lo fue a personas que yá habían consumido anteriormente, e igualmente cuando asevera que los tres detenidos se conocían. Tales afirmaciones contradicen los términos de los hechos probados que, claramente recogen que Luis Antonioera la primera vez que conocía de vista a las otras dos personas a las que invitó a consumir heroína.
Esta discrepancia, por sí sólo, haría incidir al motivo en la causa de inadmisión 3ª del artículo 884 de la Ley Procesal Penal, y en la actualidad, sería fundamento de su desestimación.
No obstante, si se examina el contenido del motivo, al alegarse la atipicidad de la conducta descrita en el factum para lo que podrían invocarse las Sentencias de esta Sala de 4 y 22 de Febrero de 1.993,como más recientes, en las que se consideró que no concurrían todos los requisitos que tipifican el delito que sanciona el artículo 344 del Código punitivo, en el presente caso,se parte de presupuestos distintos a los allí contemplados. En efecto, en el que aquí se enjuicia aparecen como datos fácticos acreditados: 1º) la posesión por el acusado, no sólo de la dosis compartida, sino de otras siete papelinas de heroína, que le fueron ocupadas en el automóvil de su propiedad. 2º) la invitación se efectuaba a personas a las que sólo conocía de vista. 3º) la acredita condición de no consumidor de uno de los invitados a consumir heroína.
La primera condición supone que el peligro que representa la conducta del procesado, derivada de la posesión de siete papelinas de heroína, más la consumida, rebasa los límites de peligro concreto, para integrar el peligro abstracto que tipifica el tráfico de drogas, ya que la acción desarrollada por el acusado deja patente sus intenciones, pues si con su invitación al consumo no hace sino proyectar el peligro abstracto hacia un sujeto concreto, aquel subsiste en la posesión de otras siete papelinas, en quien ya ha manifestado su intención de difusión, máxime si el comportamiento se dirige a personas con los que no tiene amistad, cual ocurría en los supuestos fácticos de las resoluciones mencionadas, sino hacia quien sólo conoce de vista. Si bien el peligro abstracto supone que en el momento de la consumación anticipada, no están concretados los sujetos cuyo bien jurídico de la salud puede verse afectada por el agotamiento de la acción, es ésta la situación del caso aquí enjuiciado, en cuanto que la posesión de la droga, con los acreditados fines de difusión, auunque en el mismo no haya habido contraprestación, lo que no lo excluye el tipo penal, antes de conocer que se produciría el encuentro con las otras dos personas, cumple evidentemente el tipo del artículo 344 del texto punitivo. Si a ello se añade, el carácter de no iniciado en uno de los consumidores, la cuestión adquiere una especial relevancia, pues de esta forma se amplía el número de posibles clientes, que posteriormente no encontrarán gratuidad en su consumo.
No concurre pues en el caso concreto que se examina, las notas carácteristicas de la posesión, compra o el autoconsumo compartido entre sujetos ya drogodependientes que en determinados supuestos muy concretos, pueden estar privados, por su escasa relevancia,de los requisitos de tipicidad del precepto penal aludido.
Procede, pues, la desestimación del motivo y del recurso.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, en su único motivo, interpuesto por la representación del acusado, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, de fecha veintinueva de abril de mil novecientos noventa y dos, en causa seguida a Jose Ignacio, por delito contra la salud pública.
Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Eduardo Móner Muñoz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
