STS, 28 de Junio de 2002

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia el 3 de septiembre de 1997, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que rechazando las causas de inadmisibilidad alegadas por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y desestimando el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales señor Olmos Gómez en nombre y representación de D. Pedro Francisco contra el concierto suscrito en fecha 23 de diciembre de 1994 entre el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y el INSALUD, debemos declarar y declaramos la conformidad del mismo con el ordenamiento jurídico. Sin costas

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La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

En el concierto impugnado se fijan las condiciones para la ejecución de la prestación farmacéutica a través de las oficinas de farmacia.

Concretamente se impugna la cláusula adicional primera que establece una colaboración especial durante los años 1994, 1995 y 1996 sobre el total de la facturación mensual líquida de las oficinas de farmacia.

El Concierto constituye el acto administrativo definitivo que pone término a la negociación en torno al último Concierto suscrito el 13 de julio 1988, rescindido con efectos de 1 de agosto de 1994, llevada a cabo conforme a lo previsto en artículo 107 de la Ley General de la Seguridad Social desde el texto de 21 de abril de 1966 y Orden ministerial de 14 de marzo de 1967, actualmente Texto Refundido de 30 de mayo de 1974. En consecuencia no puede ser considerado como acto reproductor de otro anterior y el propio Consejo lo pone en conocimiento de los diversos Colegios con fecha 23 de diciembre de 1994.

No puede afirmarse que el Concierto sea un contrato administrativo a la vista del artículo 107 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, sino que debe ser encuadrado en la actividad multilateral de la Administración dentro de los denominados convenios de cooperación o de colaboración excluidos del ámbito de la Ley de Contratos del Estado por el artículo 2 de la Ley de 1965 y actualmente por el artículo 3 de la Ley 13/1995, y la propia cláusula 2 del Concierto somete su regulación a sus propias condiciones particulares y sólo de forma subsidiaria a la legislación de la contratación del Estado, por lo que es posible su impugnación jurisdiccional sin necesidad de recurso administrativo previo a falta de previsión expresa al respecto.

La legitimación del Consejo General para suscribir el Concierto deriva de la propia Ley General de la Seguridad Social en su artículo 107. En tales conciertos se prevé que se establezcan los precios y demás condiciones económicas que deberán regir en la adquisición y dispensación de productos. Entre tales condiciones figuran las de las condiciones de pago y descuentos que se establecen en la cláusula adicional primera.

El contenido de la cláusula adicional, puesto en relación con la cláusula número 7 y el anexo D del Concierto, prevé una bonificación por pronto pago que tiene por objeto evitar que los farmacéuticos sufran perjuicios económicos derivados del tiempo de demora. La importancia que como cliente de las farmacias representa la Seguridad Social determina el establecimiento de descuentos y bonificaciones por pronto pago a que no puede ser ajeno el titular farmacéutico.

La corrección jurídica de tales actuaciones viene prevista en la Ley General al permitir la concertación de precios y condiciones comerciales. No cabe equiparar dicha situación con instrumento tributario alguno ni con las prestaciones personales y patrimoniales de carácter público contempladas en el artículo 31 de la Constitución.

El titular farmacéutico puede considerar insatisfactorio el resultado de la negociación y utilizar los instrumentos corporativos para la destitución del negociador si lo entiende procedente, pero ello no afecta a la conformidad con el ordenamiento jurídico de la negociación y la capacidad de las partes ni al sometimiento a la normativa vigente de lo acordado.

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Pedro Francisco se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción de los artículos 36 y 38 de la Constitución.

En virtud de los principios fundamentales de libre ejercicio de las profesiones tituladas y de la libertad de empresa el farmacéutico tiene derecho a los beneficios obtenidos con su trabajo, una vez deducidos gastos y tributos. Le resulta irrelevante la relación que se establece entre la Seguridad Social y sus beneficiarios, en la medida en que aquélla financia, en todo o en parte, el precio de los medicamentos presentados a éstos.

Motivo segundo. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por apreciación errónea del artículo 107 de la Ley General de la Seguridad Social y jurisprudencia de aplicación.

El artículo citado no recoge una posible cesión de la facturación de las oficinas de farmacia a favor de la Seguridad Social. Según la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1987 los Colegios no están legitimados para el ejercicio de los derechos subjetivos individualizados de sus miembros.

El Concierto de 23 de diciembre de 1994 establece una cesión patrimonial de la facturación de cada farmacia con el consentimiento de quien no está legitimado para otorgarlo y se traspasan los límites de la autonomía de la voluntad de cada farmacéutico. Ello es así con independencia del porcentaje de cesión, aun cuando si éste fuera muy superior, quizá la sentencia impugnada lo habría valorado de modo distinto.

Motivo tercero. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por prescindir de lo dispuesto en los artículos 1274 a 1277 del Código civil.

No es cierto que la colaboración especial suponga una bonificación por pronto pago que constituye un aliciente importante para que la Tesorería proceda al pago de las facturas con mayor antelación. No existe causa para ese desplazamiento patrimonial en los términos de los artículos citados. Se produce un enriquecimiento injusto de la Seguridad Social, que adquiere parte de patrimonio de farmacéuticos sin causa de atribución válida.

Existe la obligación de pago para la Tesorería como para cualquier otro deudor y es inconcebible que se establezca una bonificación que lesiona el patrimonio del acreedor.

Motivo cuarto. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción de los artículos 14 y 31 de la Constitución y doctrina del Tribunal Constitucional en relación con el principio de reserva de ley en materia tributaria.

El concierto de 23 diciembre 1994 va mucho más allá de la concertación de precios y condiciones comerciales y bajo la expresión «colaboración especial» establece una figura que se asemeja más a un tributo que grava la venta de productos farmacéuticos y cuyo sujeto pasivo son los titulares de las oficinas de farmacia. Se vulnera el artículo 31 de la Constitución, que establece que sólo pueden establecerse prestaciones personales y patrimoniales con arreglo a la ley.

Es fundamental en esta materia el principio de justicia tributaria y los principios de igualdad, progresividad y justicia.

Se imponen condiciones desiguales a los farmacéuticos con respecto al resto de profesiones liberales mediante una arbitraria cesión de parte de su patrimonio.

En el supuesto de que la colaboración especial se configure como una fórmula recaudatoria se estarían violando los derechos del ciudadano.

Cita la sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de febrero de 1983.

Termina solicitando que se dicte sentencia casando y anulando la sentencia impugnada y declarando la disconformidad con el ordenamiento jurídico y dejando sin efectos el Concierto de 23 de diciembre de 1994 o, subsidiariamente, anulando la parte del mismo que se refiere a la cesión porcentual a la Seguridad Social de parte del precio de las dispensaciones de las farmacias, disponiendo en todo caso la devolución a los titulares de oficinas de farmacia de los descuentos que les han sido practicados con el procedente interés legal.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal del INSALUD se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

Nos encontramos ante un concierto o forma de contrato de gestión de servicio público, por medio del cual la Administración sanitaria encomienda a una persona natural o jurídica la gestión de un servicio público (artículo 155.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas).

Así resulta del artículo 107.4 de la Ley General de la Seguridad Social y del artículo 97.2 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento.

En el mismo sentido el artículo 90 de la Ley General de Sanidad autoriza a la Administración sanitaria para establecer conciertos para la prestación de servicios públicos sanitarios con medios ajenos.

Siendo éstas las normas aplicables -y, en último término, las cláusulas contractuales-, no son de aplicación las normas que rigen las relaciones entre particulares y el libre ejercicio de las profesiones tituladas o la libertad de empresa.

Termina solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso de casación planteado frente a la sentencia impugnada, decretando su confirmación por ser conforme a Derecho.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal de la Tesorería General de la Seguridad Social se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

El recurrente prescinde del artículo 107.4 de la Ley General de la Seguridad Social y del artículo 97.2 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento, al tratar de centrar el debate en el ámbito exclusivo de la relación farmacia-cliente.

La Ley General de Sanidad autoriza en su artículo 90 a la Administración sanitaria para establecer conciertos para la prestación de los servicios sanitarios con medios ajenos, después de reconocer las oficinas de farmacia abiertas al público como establecimientos sanitarios a los efectos del Título IV de la Ley, según su artículo 103.2.

El concierto no ataca los artículos 36 y 38 de la Constitución.

No se lesionan los derechos subjetivos de los farmacéuticos, sino que el Consejo General, legitimado por la Ley, negocia en su nombre la dispensación de productos farmacéuticos con cargo a la Seguridad Social, pactando para ello un descuento si la facturación se abona antes del plazo contractual.

No puede hablarse de ningún impuesto o tributo y no es aplicable el artículo 31 de la Constitución.

No resulta preciso el consentimiento individual de los farmacéuticos, ya que éste deriva de la habilitación legal a la representación corporativa de estos profesionales y además lo pactado no lesiona sus derechos patrimoniales.

De las cláusulas litigiosas no puede desprenderse un enriquecimiento injusto de la Seguridad Social.

Termina solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso de casación y se decrete la confirmación de la sentencia recurrida por ser ajustada a Derecho.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero. La demanda plantea una pura cuestión de legalidad acerca del precio de los medicamentos o del margen de beneficio según la índole de la clientela que no tiene un engarce serio con los preceptos constitucionales que cita.

En el caso de la dispensación pública de medicamentos financiados con fondos públicos la Ley establece un procedimiento contractual o multilateral consistente en permitir la determinación de las condiciones de precio, gestión, facturación, etc. entre la representación corporativa de los farmacéuticos y los órganos de la Seguridad Social, con el que el recurrente se muestra en desacuerdo.

Al motivo segundo. El artículo 107 de la Ley de la Seguridad Social, si comprende los precios de dispensación, es porque éstos pueden ser fijados tanto al alza como a la baja. Sería absurdo que los precios sólo pudieran ser concertados en una dirección determinada, sobre todo si junto a los precios intervienen otros parámetros y condiciones de diversa índole.

No hay cesión patrimonial, sino la ejecución de un pacto de concertación según el artículo 107 de la Ley de la Seguridad Social.

La ley confiere una representación de naturaleza orgánica donde no juega ni puede jugar el interés o conveniencia particular de cada colegiado.

La jurisprudencia ha reconocido la legitimación del Consejo General que el demandante niega en este mismo motivo en la sentencia de 4 de mayo de 1994.

Al motivo tercero. El recurrente no acredita que no tenía que haberse accedido a la rebaja por pago anticipado, porque de no haberse negociado así, las cosas estarían mejor, pero sin embargo no lo hace, sino que se limita a contemplar de manera dialéctica su farmacia como una actividad profesional privada en la que las ventajas negociables (derivadas por ejemplo de los intereses obtenidos por el pago anticipado) se aíslan de las desventajas.

Además debe subrayarse que la capacidad de negociación con arreglo al artículo 107 de la Ley de Seguridad Social es limitada y el poder público tiene un poder normativo originario, de modo que puede revisar los precios de los medicamentos, como resulta expresamente de la Ley del Medicamento de 20 de diciembre de 1990, en su artículo 100.

El Real Decreto 165/1997 ha reducido los márgenes farmacéuticos en un porcentaje superior al 2% operando no sólo sobre la facturación pública, sino también sobre la privada. Este hecho posterior permite interpretar el Concierto de 1994 a la luz de las ventajas o inconvenientes relativos.

Motivo cuarto. La semejanza, así calificada por el recurrente, con un tributo no autoriza a pensar en una lesión del artículo 31 de la Constitución, cuando es una ley la que disciplina este régimen bajo pautas ajenas a la materia tributaria.

Termina solicitando que se desestime el recurso de casación con costas a la parte recurrente.

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 19 de junio de 2002, en que tuvo lugar.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por D. Pedro Francisco contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 3 de septiembre de 1997, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo contra el concierto suscrito en fecha 23 de diciembre de 1994 entre el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y el INSALUD, por el que se fijan las condiciones para la ejecución de la prestación farmacéutica a través de las oficinas de farmacia y especialmente se establece una bonificación a favor de la Seguridad social por pago anticipado.

La sentencia impugnada se funda, en esencia, en la legitimación que atribuye el artículo 107 de la Ley General de la Seguridad Social (1974) al Consejo General para suscribir conciertos sobre precios y demás condiciones económicas que deberán regir en la adquisición y dispensación de productos farmacéuticos a cargo de la Seguridad Social, entre las cuales figuran las de las condiciones de pago y descuentos que se establecen en la cláusula adicional primera.

En el motivo primero la parte recurrente plantea la compatibilidad con el principio de libertad de empresa de las cláusulas del convenio sobre colaboración de los farmacéuticos a la Seguridad social mediante la aportación de una cantidad fija con cargo a lo recaudado durante el periodo y un descuento porcentual adicional por pago anticipado.

El motivo debe ser desestimado.

El principio de libertad de empresa no impide la intervención administrativa en la actividad mercantil, en tanto no se reduzca su contenido esencial.

El Tribunal Constitucional ha declarado, en efecto, que la propia Constitución condiciona el ejercicio de esa libertad a «las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación», por lo que no puede considerarse como un derecho absoluto y prevalente frente a otros derechos fundamentales o de rango constitucional. La libertad de empresa, junto a su dimensión subjetiva, tiene otra objetiva e institucional, en cuanto elemento de un determinado sistema económico, y se ejerce dentro de un marco general configurado por las reglas que ordenan la economía de mercado (sentencia Tribunal Constitucional núm. 227/1993 [Pleno], de 9 julio).

En el sector sanitario la Ley reconoce el derecho al libre ejercicio de las profesiones sanitarias y de libertad de empresa (artículos 88 y 89 de la Ley General de Sanidad). Estos derechos se configuran en el marco de las actividades sanitarias privadas. Las farmacias se consideran establecimientos sanitarios a estos efectos (artículo 103.2 de la Ley General de Sanidad).

La Ley autoriza en el artículo 90 a las Administraciones Públicas Sanitarias, en el ámbito de sus respectivas competencias, a establecer conciertos para la prestación de servicios sanitarios con medios ajenos a ellas y les ordena tener en cuenta, con carácter previo, la utilización óptima de sus recursos sanitarios propios.

De esta regulación se infiere que la intervención de la Administración en materia de dispensación de medicamentos a cargo de la Seguridad Social se produce para la gestión de un servicio público esencial, como es la dispensación de productos farmacéuticos en el marco de la sanidad pública; está autorizada por el artículo 107 de la Ley General de la Seguridad Social (1974) y por el artículo 90 de la Ley General de Sanidad; y se lleva a cabo mediante concertación con el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos como ente corporativo a quien incumbe en el ámbito estatal la representación de estos profesionales.

En tales condiciones, no puede considerarse que se afecte el núcleo esencial de la libertad de empresa o el libre ejercicio de la profesión farmacéutica.

En el motivo segundo el recurrente trata de demostrar: a) que la Ley General de la Seguridad Social no autoriza una cesión de la facturación de las oficinas de farmacia a favor de la Seguridad Social; b) que los Colegios no están legitimados para el ejercicio de los derechos subjetivos individualizados de sus miembros.

El motivo debe ser desestimado.

El artículo 107 del Texto Refundido de Seguridad Social aprobado por Decreto de 30 de mayo de 1974, que el recurrente considera infringido, dada la fecha de negociación del Concierto impugnado, faculta a la Seguridad Social para concertar con las farmacias los precios y demás condiciones económicas que deberán regir en la adquisición y dispensación de productos y especialidades farmacéuticas.

Este precepto legal es suficiente para legitimar la inclusión en el Concierto de la cláusula combatida. Esta supone, en primer lugar, una aportación de los farmacéuticos a favor de la Seguridad Social a cargo de lo recaudado en la dispensación, con un efecto económico equivalente a una rebaja de los precios de dispensación a cargo de aquéllos. Supone, en segundo lugar, una disminución de la aportación de la Seguridad Social cuando tiene lugar el pago anticipado de las facturas, con un efecto económico equivalente a la rebaja de precios compensada por el beneficio que supone para el farmacéutico la disposición inmediata de los fondos acreditados por la dispensación.

Asimismo, el precepto citado faculta a la Seguridad Social para concertar con la representación corporativa de los farmacéuticos. Esta representación corresponde, cuando se trata de intereses que deben ser gestionados en el conjunto del territorio, al Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.

La sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1994, interpretando el artículo 107 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974, declara que este se refiere a la «representación corporativa» en relación con las oficinas de farmacia y de él resulta que la representación de las farmacias se atribuye siempre en la Ley a vocales representantes del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.

En el motivo tercero el recurrente alega que no existe causa para el desplazamiento patrimonial a favor de la Seguridad Social que supone el Concierto, por lo que se produce un enriquecimiento injusto de ésta.

El motivo debe ser desestimado.

No puede apreciarse la existencia de enriquecimiento injusto en la cláusula que se denuncia del Concierto.

El enriquecimiento injusto exige: a) aumento del patrimonio del enriquecido; b) correlativo empobrecimiento de la parte actora, representado por un daño emergente o por un lucro cesante; c) falta de causa que justifique el enriquecimiento; y d) inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación del principio (sentencia, entre otras muchas, de 30 de abril de 2001).

Aparte los requisitos que no están en cuestión, el buen éxito del argumento exigiría que no existiese causa legítima con arreglo al ordenamiento para la aportación de los farmacéuticos a cargo de la recaudación obtenida con la dispensación de medicamentos a cargo de la Seguridad Social o que ésta fuera de tal manera desproporcionada que careciese de justificación económica.

Sin embargo, se advierte que dicha aportación resulta de un concierto con los representantes de la profesión cerrado con el apoyo de una autorización legal cuyo fundamento es favorecer la gestión de un servicio público esencial mediante la reducción de costes a cargo del poder público compensada por los beneficios que supone para los profesionales afectados la realización de dicha dispensación en un régimen de intervención administrativa que limita la competencia por razones de interés público.

Nada dice el recurrente, por lo demás, en el sentido de que la aportación realizada pueda ser manifiestamente desproporcionada hasta el punto de romper el equilibrio económico inherente a la actividad realizada. Se limita a plantear, como demostración de su tesis, la hipótesis -sobre la cual no es necesario pronunciarse por ser ajena al caso planteado- de que se estableciera una aportación muy superior a la prevista en el concierto que es objeto de consideración en el proceso.

En el motivo cuarto la parte recurrente combate la compatibilidad de las aportaciones contempladas en el Concierto con los principios de igualdad, progresividad y justicia que rigen en el ámbito tributario.

El motivo debe ser desestimado.

Constituyen características esenciales de las prestaciones tributarias (es decir, de las prestaciones patrimoniales de carácter público que constituyen el objeto de la reserva de ley tributaria) la coactividad en su imposición, asociada a la imposibilidad de sustraerse a ellas por falta de actividad voluntaria del contribuyente dirigida al poder público o por ser indispensable esta actividad.

Según la sentencia del Tribunal Constitucional 185/1995, de 14 de diciembre (Pleno) la coactividad es la nota distintiva fundamental del concepto de prestación patrimonial de carácter público, caracterizada porque la realización del supuesto de hecho resulta de una obligación impuesta al particular por el ente público. Esto ocurre, según el Tribunal, tanto cuando la obligación de pagar la prestación nace sin que exista actividad voluntaria del contribuyente dirigida al ente público, como cuando el bien, la actividad o el servicio requerido de éste es objetivamente indispensable para poder satisfacer las necesidades básicas de la vida personal o social de los particulares.

En el caso examinado no se cumplen estas condiciones. La aportación responde a un concierto con la Seguridad social cuyo fundamento es la voluntad favorable de los farmacéuticos expresada a través de su representación corporativa, la cual debe prevalecer sobre la voluntad individual de cada uno de ellos. No responde a una imposición coactiva ni a la utilización de bienes, actividades o servicios indispensables para los afectados, sino que se engloba en las modalidades propias de la gestión por éstos del servicio de dispensación de medicamentos a los beneficiarios del sistema de salud pública.

En consecuencia, al no tratarse de una imposición de naturaleza tributaria, no rigen los principios que el recurrente considera infringidos y no es necesario entrar en su examen.

En virtud de lo hasta aquí razonado procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto y condenar en costas a la parte recurrente. Así lo impone el artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa de 27 de diciembre de 1956, hoy derogada. Esta Ley es aplicable al caso en virtud de lo ordenado por la disposición transitoria novena de la Ley 29/1998, de 13 de julio.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad emanada del pueblo que nos confiere la Constitución,