STS, 18 de Junio de 2008

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Novena, dictó Sentencia, el dieciocho de abril de dos mil cinco, en el Recurso número 59 de 2000, en cuya parte dispositiva se establecía: "Procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Don Ángel Luís Rodríguez Velasco, en representación de Dª Paula, contra la Orden del Consejero de Sanidad y Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid de fecha 15 de diciembre de 1999, desestimatoria de la resolución del Director General de Sanidad de 1 de junio de 1999, por ser ajustada a Derecho, sin imposición de costas".

En escrito de dos de junio de dos mil cinco, el Procurador Don Ángel Luís Rodríguez Velasco, en representación de Dª Paula, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha dieciocho de abril de dos mil cinco.

La Sala de Instancia, por Providencia de ocho de junio de dos mil cinco, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de veintiuno de julio de dos mil cinco el Procurador Don Ángel Luís Rodríguez Velasco, en representación de Dª Paula, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de veintidós de noviembre de dos mil seis.

En escrito de veinte de febrero de dos mil siete, el Letrado de la Comunidad de Madrid, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día cuatro de junio de dos mil ocho, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

Constituye el objeto de este recurso extraordinario de casación la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Novena, de dieciocho de abril de dos mil cinco, pronunciada en el recurso 59/2000, interpuesto por la representación procesal de D.ª Paula, contra la Orden de la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid de 15 de diciembre de 1.999, que desestimó el recurso interpuesto frente a la Resolución de la Dirección General de Sanidad de 1 de junio anterior que denegaba a la recurrente la autorización de una oficina de farmacia en el municipio de Madrid.

El primero de los fundamentos de Derecho de la Sentencia plantea la cuestión y resume los argumentos de la demandante en los siguientes términos: "Es objeto de este recurso la resolución administrativa por la que denegaba a la recurrente la autorización para la apertura de una oficina de farmacia en el municipio de Madrid, solicitud amparada en el art. 3.1 a) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.

Evacuada dicha solicitud en fecha 22 de noviembre de 1993, la misma fue acumulada a otro expediente en el que fueron acumulándose sucesivas solicitudes hasta su resolución en fecha 1 de junio de 1999, después confirmada en alzada. La actora deduce la impugnación en base a dos principales argumentos: la indebida acumulación de expedientes y la concurrencia de los requisitos para la autorización, dado el incremento poblacional entre la última apertura de farmacia y la solicitud de la actora, frente a lo cual resultan irrelevantes las circunstancias sobrevenidas tras la solicitud.

En cuanto al primer argumento, es cierto que la acumulación de solicitudes de apertura ha supuesto una complejidad innecesaria al expediente administrativo. No obstante, en base a lo prevenido en el art. 73 de la Ley de Procedimiento Administrativo, aplicable en este caso, dicha actuación no incurre en ninguna infracción del ordenamiento jurídico, hallándose expresamente autorizada por la Ley y constituyendo una garantía de seguridad jurídica. Sólo cuando la acumulación, por excesiva y desproporcionada, dificulta materialmente el ejercicio del derecho de defensa del administrado, puede hablarse de conculcación legal y el supuesto examinado no es posible deducir que el ejercicio de los derechos de la recurrente hayan sido obstaculizados o impedidos por la acumulación. Por otra parte, como declara la STS de 16-7-2001, «la sumisión de la concesión de una oficina de esta naturaleza al principio de prioridad temporal a que se refiere el artículo 4.3 del RD 909/1978 impone la acumulación y tramitación conjunta del expediente de apertura en el caso de varias peticiones concurrentes, e incluso -como ha reconocido la Jurisprudencia de esta misma Sala- la suspensión de los separadamente iniciados y tramitados hasta que recaiga resolución sobre los promovidos con anterioridad sobre el mismo núcleo».

Por último, el art. 4.2 del mismo texto legal prevé la apertura del un plazo, inmediatamente posterior a la formulación de la solicitud, para la presentación de nuevas solicitudes, previendo la acumulación de éstas si tienen lugar. Se trata, por tanto, de un supuesto específico de acumulación que no excluye su procedencia en otros casos con arreglo a las normas procedimentales generales".

La misma Sentencia en el siguiente de sus fundamentos, el tercero, transcribe el art. 3.1.a) del Real Decreto 909/1.978, de 14 de abril, y formula unos datos de número de farmacias en la fecha de presentación de la solicitud de autorización y se refiere también a los censos y seguidamente transcribe las razones de la resolución recurrida y así manifiesta que: "En lo atinente a la procedencia de la autorización de apertura, el art. 3.1 a) del Real Decreto ya citado establece que «cuando en un Municipio el número de Oficinas de Farmacia existentes no se acomode, por exceso, a la proporción general establecida en el párrafo anterior», tal como ocurría en este caso, «no obstante se podrá instalar una nueva Oficina cuando las cifras de población del Municipio de que se trate se hayan incrementado, al menos, en cinco mil habitantes», y concluye: «a estos efectos, se tomará como cifra inicial de referencia la del censo correspondiente al año en que se hubiere abierto al público la última Oficina de Farmacia». Esta regulación es reiterada en el art. 3.3 de la Orden Ministerial 21 de noviembre de 1979.

Conforme a la certificación de la Jefa del Servicio de Ordenación y Asistencia Farmacéutica que obra en autos, la última farmacia abierta en el municipio de Madrid antes de la solicitud de la aquí recurrente fue el 2 de julio de 1992. El censo al 1 de enero de 1992 era de 3.017.439 habitantes, y al 1 de enero de 1993 de 3.037.977, según certificación del Instituto Nacional de Estadística aportado a las actuaciones. Entre la apertura de la última farmacia y la solicitud hubo, entonces, un incremento de más de 20.000 habitantes.

La resolución recurrida utilizó como argumento para rechazar la solicitud lo dispuesto en el número tres del mismo art. 3, que dispone: «Las excepciones señaladas en el número 1 de este artículo lo son a un criterio general restrictivo, conducente a adecuar el número de Oficinas de Farmacia a las cifras de población, de forma que cualquier posible autorización o apertura, con base en lo previsto en el apartado b) o por cualquier otro concepto, anulará la posibilidad derivada del incremento de la cifra de habitantes». La Administración considera el censo de 1987, de 3.100.507 habitantes, que dio lugar a la apertura de ocho nuevas oficinas de farmacia, así como el exceso sobre la proporción de una cada cuatro mil habitantes de las existentes en Madrid en 1991. A estos datos añade que en las publicaciones de 1993 y 1994 consta una farmacia autorizada en firme por Sentencia del Tribunal Supremo de 10-10-1991 y en la de 1995 otras dos nuevas autorizaciones".

En el cuarto de los fundamentos ofrece las razones que le llevan a desestimar el recurso y para ello mantiene lo que sigue: "Ateniéndonos a la comparación entre el número de habitantes del año de la última apertura y el de la solicitud parece procedente la pretensión ahora deducida, dado que el Real Decreto sólo contempla dichos términos de comparación y omite toda prevención sobre un hipotético decrecimiento poblacional referido a un período más laxo.

Sin embargo, en los años a que se refiere el acto administrativo existió una fluctuación irregular en el censo del municipio de Madrid, que fue desde los 3.100.507 habitantes de 1987 a los 3..017.439 de 1992 y a los 3.037.947 de 1993, circunstancias que no pueden omitirse para resolver este pleito. La jurisprudencia señala que, para las autorizaciones como la de autos, «la fecha inicial es la del censo correspondiente al año en que se hubiere abierto la última oficina de farmacia (arts. 3º 1.a del Decreto 14-4-1978 y 3º 3 de la Orden Ministerial 21-11-1979 ); y la fecha final la del censo existente en la fecha de la solicitud» ( STS de 15-6-1993 ), y esa fecha inicial está constituida no por la fecha de autorización de apertura de la última oficina de farmacia, sino por la apertura real, de forma que suponga un incremento sobre las ya existentes ( STS 22-9-1992 y las que ésta cita).

Pero esta regla general tiene una importe excepción, relativa a los supuestos de doble cómputo del mismo incremento poblacional. La STS de 16-6-2003 declara: «en pronunciamientos más recientes hemos señalado que la regla procedente para el cómputo del incremento de habitantes requerido es atender como cifra inicial, a partir de la que se produce el incremento computable, a la que resulta del censo del correspondiente al año en que se hubiera producido la apertura al público de la última oficina de farmacia. Así lo señala nuestra doctrina, como regla general, aunque tal criterio se excepciona en dos supuestos: cuando de seguirse tal regla se produciría un doble cómputo del incremento de población, de manera que así serviría para la apertura de dos oficinas de farmacia ( STS de 11 de noviembre de 2002 ) [...]». La mencionada excepción es reconocida también por las SSTS de 11-3-2003, ésta asimismo en cuanto a la apertura por incremento poblacional, y las de 11-11-1993, 22-10-2001, 5-2-2002, 14-1 y 11-3-2003, entre otras.

Lógicamente, si en este caso tenemos en cuenta el incremento de algo más de 20.000 habitantes producido entre los censos de 1992 y 1993, estaríamos computando doblemente los habitantes ya considerados en 1987 para la autorización de ocho oficinas de farmacia. Así pues, aunque las farmacias autorizadas o abiertas con posterioridad a la fecha de la solicitud de la recurrente deben eludirse en trance de dilucidar el derecho de ésta, la prohibición del doble cómputo del mismo incremento poblacional imposibilita tener por cumplidos los requisitos para la autorización cuya denegación ahora se impugna".

El recurso contiene un motivo único al amparo de la letra d) del número 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

Afirma el motivo que conviene recordar que la Resolución de 1 de junio de 1999, del Director General de Sanidad, deniega la autorización de farmacia solicitada por la hoy recurrente, junto con las demás solicitudes a las que fue acumulada, porque el Tribunal Supremo autorizó una farmacia el 10 de octubre de 1991 y en el año 1995 se otorgaron dos nuevas autorizaciones de farmacia. Además, añadía la resolución que con anterioridad a estos procedimientos existían otros dos incoados en base a los censos de población de 1 de enero de 1987 y 1 de enero de 1990, habiéndose autorizado y abierto otras nuevas oficinas de farmacia en Madrid por el primero de ellos con un censo de 3.100.507 habitantes.

Esos datos que maneja la resolución y que constituyen el apoyo de la sentencia recurrida, no tienen virtualidad alguna para impedir la apertura interesada pues, como ya declaró la sentencia de esta Sala de 15 de junio de 1993, "la jurisprudencia de esta Sala tiene reiteradamente declarado que la fecha que se ha de considerar para la aplicación de las normas sobre la apertura de nuevas farmacias es la de la solicitud, es decir, hay que tener en cuenta las circunstancias de hecho que concurran en el momento de la petición, sin que las alteraciones o cambios que después de aquella fecha se puedan producir sean susceptibles de incidir sobre una petición anterior, pues sin un "dies a quo" cierto y concreto no habría manera de aplicar la referida normativa con la necesaria seguridad jurídica garantizada constitucionalmente (artículo 9.3 de la Norma Fundamental)".

Pues bien, en el presente caso, al día en que se produjo la petición (22 de noviembre de 1993) la última oficina de farmacia abierta al público había tenido lugar el 2 de julio de 1992, según se hacía notar en el propio anuncio de iniciación de los procedimientos de apertura publicado en la sede del Colegio Oficial de Farmacéuticos por lo que resultan irrelevantes las autorizaciones o aperturas que tuvieron lugar después de la fecha de la solicitud.

Tanto la resolución administrativa como la sentencia impugnada ignoran que, como decía la sentencia de 15 de junio de 1993, "el mayor número de farmacias respecto al cupo que como consecuencia de factores o sucesos posteriores a una petición se produzcan, deberá reajustarse cuando tengan lugar ulteriores peticiones con arreglo al artículo 3º.3 del Decreto de 14 de abril de 1978 ; pero esas variaciones posteriores a una petición no pueden aplicarse a ésta".

La jurisprudencia posterior ha discurrido por la misma línea. Así, la sentencia de 5 de octubre de 1993.

Y la sentencia de 23 de febrero de 1994, advertía que no resultaba eficaz alegar que la solicitante prioritaria de apertura de farmacia por núcleo de población hubiera visto reconocida posteriormente su pretensión en sede jurisdiccional.

En supuesto prácticamente idéntico al presente, la sentencia de 23 de febrero de 1994 se refería al exceso del número de farmacias existentes en Madrid: "Tampoco puede determinar la nulidad de los acuerdos impugnados el que se produzca un exceso de oficinas de farmacia en la localidad....la circunstancia del exceso de cupo....tampoco puede incidir en la conformidad a Derecho de los actos impugnados sino, en su caso, en un reajuste posterior de las farmacias existentes (sentencia de 15 de junio de 1993 ) cuando se produzcan nuevas peticiones conforme al artículo 3.3 del Real Decreto 909/1978 ".

Finalmente se refiere el motivo a "la tesis del carácter excepcional de las aperturas y el principio restrictivo de los supuestos que las admiten.

Pues bien, lo cierto es que esa tesis pretende aplicar literalmente la redacción originaria del apartado 3 del artículo 3º del Real Decreto 909/1978, que es incompatible con la Constitución y con la doctrina reiterada de este Tribunal.

En efecto, la doctrina contraria a esa idea aparece ya, por lo menos, desde sentencias de 17 de julio de 1990, 17 de mayo de 1991, etc.etc; por todas, cabe citar la de 3 de mayo de 1999, que, precisamente a en relación con una solicitud de apertura por incremento de 5.000 habitantes, declara que "las limitaciones a la libre instalación de oficinas de farmacia contenidas en el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, han de ser interpretadas restrictivamente, en función del derecho individual y colectivo a la protección de la salud reconocido en el artículo 43 de la Constitución así como el principio de libertad de empresa en el marco de la economía de mercado plasmado en el artículo 38 de nuestra Ley fundamental".

En similar sentido, sentencia de 5 de noviembre de 2002 y tantas otras que o bien proclaman el principio pro apertura o bien, cuando menos, como la citada de 3 de mayo de 1999, insisten, frente al artículo 3º apartado 3 del Real Decreto, en que son las limitaciones a la apertura y no los supuestos que la permiten las que deben interpretarse restrictivamente, criterio que infringe la sentencia recurrida, dicho sea en términos de defensa, cuando, a partir de su fundamento jurídico tercero, anuncia que todo el discurso de su posterior razonamiento y su fallo se van a apoyar en la interpretación literal de dicho apartado 3 del artículo 3º ".

Por la Comunidad de Madrid que se opone al recurso se hace referencia a la Sentencia de esta Sala de 24 de noviembre de 1995 que interpreta el art. 3.1.a) y se remite a lo argumentado por la Sentencia de instancia en el fundamento cuarto para solicitar la desestimación del recurso.

El motivo no puede estimarse. Hemos reproducido con detalle más arriba los argumentos del mismo, y lo hemos hecho así porque son dignos del esfuerzo que se debe efectuar para mantener una postura que se estima razonable en aras a lograr de un Tribunal una decisión que se cree merecedora de defensa. Pero como acabamos de anticipar ese esfuerzo resulta estéril frente a una postura jurisprudencial consolidada y asentada sobre firmes principios de interpretación que no pueden alterarse con la cita de una Jurisprudencia anterior superada. No sólo es que se haya de mantener la vigente sino que tampoco puede modificarse atendiendo a otros criterios como los que muestra el motivos en torno a principios constitucionales de libertad de empresa o pro apertura de nuevas oficinas de farmacia en bien del servicio público que ya este Tribunal ha considerado y no ha creído dignos de ser tenidos en cuenta en supuestos como el aquí resuelto.

La Sentencia de instancia se remite a la última jurisprudencia de este Tribunal que tenemos que reiterar en cuanto al cómputo de aumento de población ya utilizado para la autorización de oficinas de farmacia tanto para el supuesto del apartado a) del núm. 1 del art. 3 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, como del apartado b) del mismo referido al núcleo de población de más de dos mil habitantes, jurisprudencia que está en íntima relación con el núm. 3 de ese mismo precepto del Real Decreto citado. Y atendidas las circunstancias concurrentes en el supuesto la Sentencia entendió con acierto que no era posible la apertura de una oficina más de farmacia teniendo en cuenta el aumento de población acontecido en el año 1993 en relación con 1992 cuando ese incremento ya se había tenido en cuenta para autorizar en 1987 ocho oficinas de farmacia, momento en que según el censo la población de Madrid había alcanzado 3.100.507 habitantes, produciéndose posteriormente un decrecimiento poblacional hasta la cifra de 3.017.439 habitantes en 1992 y un incremento en 1993 de más de veinte mil habitantes sobre el año anterior. Con la doctrina expuesta no era posible esa nueva autorización porque el aumento de ese año había sido ya utilizado anteriormente para facilitar la apertura de otras farmacias abiertas ya al público y no era posible utilizar de nuevo ese cómputo para posteriores aperturas.

Al desestimarse el recurso procede de conformidad con lo prevenido en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción hacer expresa condena en costas a la recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del precepto citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de tres mil euros. (3.000 €).

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN