STS, 12 de Diciembre de 2001
| Ponente | BAENA DEL ALCAZAR, MARIANO |
| ECLI | ES:TS:2001:9758 |
| Número de Recurso | 5459/1996 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 12 de Diciembre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Diciembre de dos mil uno.
Visto el recurso de casación interpuesto por D. Franco contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 3 de junio de 1996, relativa a apertura de oficina de farmacia, formulado al amparo del motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, habiendo comparecido el citado D. Franco asi como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y Dª. Esther .
Con fecha 3 de junio de 1996 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Franco contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Granada y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, relativas a autorización de apertura de oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por D. Franco , mediante escrito de 11 de junio de 1996, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 19 de junio de 1996 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 24 de julio de 1996 por D. Franco se interpuso recurso de casación, basandose en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y Dª. Esther .
Mediante Providencia de 26 de mayo 1998 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado las partes recurridas lo que convino a su interés sobre el mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 4 de diciembre de 2001 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Una vez más se refiere el proceso casacional que debemos resolver ahora a la conformidad a derecho de una Sentencia que enjuició la denegación de autorización de apertura de farmacia, tratándose en este caso de farmacia de núcleo solicitada conforme al precepto aplicable, es decir, el artículo 3,1, apartado b), del Decreto 909/1978, de 14 de abril. Denegada en su día la autorización por el Colegio provincial de farmacéuticos, se interpuso contra esta denegación recurso de alzada ante el Consejo General de Colegios de la citada profesión, y desestimado éste de forma expresa, se recurrió en vía judicial.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia desestimó el recurso contencioso interpuesto. En los Fundamentos de Derecho de esta Sentencia se hace una exposición de la legislación y la doctrina sobre autorización de farmacias de núcleo, que es correcta y se atiene a la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, para referirse después a las circunstancias concretas del caso de autos y el cumplimiento en el mismo de los requisitos que establece el precepto regulador. Sin embargo no se alude al requisito de distancia hasta las farmacias abiertas más próximas, sin duda por no referirse a este extremo el debate procesal, estudiándose en cambio los otros dos requisitos de verdadera existencia de núcleo y de población suficiente.
En cuanto al núcleo se declara que el delimitado es una extensa zona que comprende varias urbanizaciones, construidas o en construcción, muy dispersas y alejadas unas de otras, por lo que el referido núcleo no presenta características de homogeneidad. Por ello se rechaza la pretensión procesal, considerándola basada en una delimitación arbitraria del núcleo con objeto de reunir los 2.000 habitantes reglamentarios. Respecto a los habitantes se afirma en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia que no está acreditado el requisito demográfico, pues no se aportó al expediente administrativo ninguna prueba del número de habitantes, lo que debió hacerse con referencia a las fechas de autos.
Con estos Fundamentos de Derecho se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia recurre en casación el peticionario de la autorización de apertura de farmacia invocando dos motivos, ambos al amparo del artículo 95,1,4º de la Ley de la Jurisdicción en su redacción aplicable. Comparecen como recurridos el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y la Licenciada con farmacia abierta en la localidad.
En el primer motivo de casación se citan como infringidos por la Sentencia el propio artículo 3,1,b) del Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril, el artículo 3,2 de la Orden de 21 de noviembre de 1979, y la jurisprudencia de esta Sala. En dicho motivo se razona imputando al Tribunal a quo haber realizado un estudio superficial del plano del núcleo que fue aportado en su momento, y manteniendo que de un examen atento del mismo se deduce la existencia de verdadero núcleo. De otra parte se argumenta sobre la diferenciación de las urbanizaciones que constituyen el núcleo respecto al casco urbano de la capitalidad del municipio, y sobre el mejor servicio público que se prestaría habida cuenta de la distancia entre las urbanizaciones y desde éstas a la farmacia instalada. Por último se concluye que el de núcleo es un concepto flexible de contenido finalista, bastando para que pueda apreciarse su existencia con que se trate de una agrupación de 2.000 o más habitantes que reciba mejor servicio público farmacéutico.
Pero estos argumentos no resisten el análisis a realizar para resolver el problema jurídico planteado, ante todo porque es cierto, como alegan los recurridos, que se vuelve sobre los hechos intentando desvirtuar la apreciación de los mismos que realiza el Tribunal a quo, lo que no es viable en un proceso casacional. Por otra parte, aunque se pudiera entrar en el examen de los hechos, no resultan desvirtuados los Fundamentos de Derecho de la Sentencia que se impugna pues de la documentación y de los planos aportados, de no fácil comprensión, se deduce tras un detenido estudio que se pretende delimitar como núcleo toda la zona de expansión de la localidad integrada por las urbanizaciones, y esta zona no presenta características de homogeneidad. Lo cierto es que en casos como el presente nuestra jurisprudencia viene declarando que, habida cuenta de la dispersión y falta de homogeneidad, no puede apreciarse la existencia de núcleo.
Por otra parte el razonamiento se articula de modo tal que se concluye que, aunque ofrecieran reparos las características del núcleo, basta para su existencia que agrupe 2.000 o más habitantes de acuerdo con la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo. Pero, como sin duda no ignora el recurrente, la jurisprudencia que cita no es actual y hace años que fue superada, manteniéndose actualmente por nuestra doctrina una exigencia más rigurosa del cumplimiento de los requisitos que establece el precepto regulador, entre ellos el de verdadera existencia de núcleo.
Por ello procede rechazar o no acoger el primer motivo de casación que se invoca.
En el segundo motivo de casación, también invocado como antes se ha dicho a tenor del artículo 95,1,4º de la Ley en su redacción vigente al formalizarse el recurso, se citan como infringidos, a más de la jurisprudencia de esta Sala, las mismas normas que en el motivo anterior si bien se menciona en el caso de la Orden de 1979 el precepto que contiene su artículo 2.
El motivo se refiere al requisito poblacional y en él se combate la declaración de la Sentencia que se impugna de no estar acreditado el elemento demográfico. La argumentación se basa, al menos en parte, en que fue denegado por la Sala a quo un reconocimiento judicial solicitado en su día, que hubiera servido al Tribunal de elemento de juicio sobre la población. Pero se alega además que consta en autos un certificado del Secretario del Ayuntamiento según el cual hay en el núcleo 2.035 habitantes, y se mantiene que refiriendo el cálculo a la suma de los habitantes de las distintas partes del núcleo se obtienen en todo caso más de 2.000.
Respecto a la cuestión que se plantea en este motivo de casación, si bien no pasa desapercibida a esta Sala la argumentación de la farmacéutica recurrida de que parte de los habitantes del núcleo delimitado están más próximos a su farmacia, lo cierto es que el Fundamento de Derecho correspondiente de la Sentencia es inexacto, pues constan en autos los certificados relativos a la población. Pero el motivo no puede acogerse por razones formales, pues se invoca sin alegar vulneración de las reglas sobre la prueba tasada, ni mencionar el precepto del Código civil según el cual los documentos públicos hacen prueba. Por ello debe desecharse el motivo, no sin destacar que de todas formas la razón de decidir de la Sentencia que se recurre es la inexistencia de núcleo, lo cual hubiera sido de por sí suficiente para desestimar el recurso contencioso interpuesto.
Hemos de imponer las costas del proceso al recurrente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 102,3 de la Ley de la Jurisdicción en su redacción aplicable al caso de autos.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos ninguno de los motivos invocados, por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas al recurrente de acuerdo con la Ley.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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