STS, 12 de Noviembre de 2001
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
| Fecha | 12 Noviembre 2001 |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de dos mil uno.
Visto el recurso de casación interpuesto por Dª. Teresa contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 23 de noviembre de 1995, relativa a autorización de apertura de farmacia, formulado al amparo de los motivos 3º y 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio asi como por infracción del ordenamiento jurídico, habiendo comparecido la citada Dª. Teresa asi como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y Dª. Carolina .
Con fecha 23 de noviembre de 1995 por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia se dictó Sentencia en cuyo fallo se estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Carolina contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Lugo y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, relativas a autorización de apertura de oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por Dª. Teresa , mediante escrito de 21 de diciembre de 1995, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 17 de febrero de 1996 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 23 de mayo de 1996 por Dª. Teresa se interpuso recurso de casación, basandose en los motivos 3º y 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos asi como Dª. Carolina .
Mediante Providencia de 1 de diciembre de 1998 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado Dª. Carolina lo que convino a su interés sobre el mismo, y no habiendo presentado su escrito de oposición al recurso el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 6 de noviembre de 2001 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
El proceso ante el Tribunal a quo se refirió en este supuesto al enjuiciamiento de un acto de un Colegio provincial de farmacéuticos por el que, en un supuesto de solicitud de apertura de farmacia para el mismo núcleo presentada el mismo día por dos farmacéuticas, se resuelve a favor de la peticionaria cuya solicitud fue registrada en primer lugar, aplicando el criterio de prioridad temporal. Igualmente se enjuició la conformidad a derecho de la desestimación por el Consejo General de Colegios Oficiales de la profesión del recurso de alzada interpuesto contra el acto anterior.
No obstante, en el caso presente no basta precisar cuales fueron los actos impugnados sino que para la mejor comprensión y el mejor enjuiciamiento de la Sentencia recurrida es necesario referirse a otros antecedentes.
Un relato completo de estos debe partir de que en determinada fecha dos Licenciadas en farmacia presentan solicitud de apertura para el mismo núcleo, teniendo entrada los documentos en el Colegio el mismo día y registrándose uno antes que otro aunque no consta la hora en que se presentaron cada uno de ellos. Ante esta situación el Colegio inadmitió la solicitud registrada en segundo lugar, tramitó el expediente entendiéndose con la farmacéutica cuya documentación se había registrado con un número anterior, y resolvió esta última solicitud en sentido desestimatorio.
Contra esta desestimación la peticionaria cuya solicitud se registró en primer lugar recurrió en vía contenciosa y el recurso fue estimado por Sentencia del Tribunal a quo de 14 de diciembre de 1987, confirmada en apelación por otra de este Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1989, por lo que en ejecución de Sentencia tuvo lugar la apertura de la farmacia. La peticionaria cuya solicitud fue registrada en segundo lugar, que no había sido parte en estos dos procesos, interpuso recurso de revisión contra la Sentencia del Tribunal Supremo, que fue desestimado por Sentencia de 20 de mayo de 1994 en cuyos Fundamentos de Derecho se declara que pudo haber comparecido en aquellos procesos.
Pero a su vez la misma persona, es decir, la peticionaria cuya solicitud se registró en segundo lugar, había interpuesto recurso contencioso contra la inadmisión de su solicitud por el Colegio provincial, y dicho recurso se resolvió mediante Sentencia, siempre del mismo Tribunal a quo, declarando contraria a derecho la inadmisión y ordenando la retroacción del expediente, Sentencia ésta confirmada en apelación por otra del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 1991.
A la vista de ello el Colegio provincial retrotrajo en efecto el expediente, pero resolvió contra la peticionaria cuya solicitud fue registrada en segundo lugar (tras admitir su solicitud) y a favor de aquella cuyos documentos se registraron con un número anterior, por entender que se daba en su caso la prioridad temporal. Interpuesto recurso de alzada contra este acto administrativo por la farmacéutica a quien resultaba desfavorable, fue desestimado por el Consejo General de Colegios Oficiales de farmacéuticos, siendo estos dos últimos los actos impugnados de que se ha dado cuenta más arriba.
El Tribunal Superior de Justicia estimó el recurso interpuesto contra ellos. En la Sentencia dictada se consignan los hechos antes transcritos, y se declara que, independientemente de la ejecución o ejecutabilidad (sic) de la Sentencia en virtud de la cual se otorgó autorización de apertura a la señora cuya solicitud se registró en primer lugar, no existe cosa juzgada que impida al Tribunal conocer un juicio declarativo como el tramitado y dictar el fallo correspondiente.
En cuanto al fondo del asunto se rechaza el criterio del Colegio provincial de resolver aplicando como lo hizo la prioridad temporal en un caso como el de autos. Por el contrario la resolución judicial impugnada se basa en la doctrina de la Sentencia de este Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1984, la cual declara que en estos casos de presentación de la solicitud el mismo día no procede resolver según el criterio de temporalidad sino tramitando un concurso de méritos según baremo, pues realmente no hay constancia de la prioridad.
En consecuencia se estima el recurso interpuesto, y se ordena la retroacción del expediente para que por el Colegio se celebre concurso de méritos.
Contra esta Sentencia recurre en casación la farmacéutica considerada por el Colegio provincial primera peticionaria, invocando tres motivos al amparo de los números 3º y 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable. Comparecen como recurridos la Licenciada en farmacia cuya petición se registró por el Colegio en segundo lugar y el Consejo General de Colegios Oficiales de farmacéuticos, si bien esta entidad no formalizó el escrito de oposición al recurso.
El motivo primero se invoca de acuerdo con el artículo 95,1,4º de la Ley por infracción del principio de eficacia de la cosa juzgada, citando como infringido el artículo 84, apartado b) de la Ley Jurisdiccional siempre en su redacción aplicable, y subsidiariamente al amparo del artículo 95,1,3º por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, al no haberse declarado la inadmisibilidad del recurso interpuesto ante el Tribunal a quo precisamente por existir cosa juzgada.
Prescindiendo de que sea totalmente correcto invocar el mismo motivo de casación al amparo de uno de los apartados del precepto aplicable y subsidiariamente al amparo de otro, lo cierto es que debemos pronunciarnos sobre la alegación realizada en el motivo que, cualquiera que sea su enfoque, revierte al mismo tema de si existía cosa juzgada y debió declararse inadmisible el recurso. El razonamiento que se expresa es, en síntesis, que en la demanda del recurso resuelto por la Sentencia en virtud de la cual se otorgó la autorización de apertura de farmacia, la ahora recurrente pretendió el reconocimiento de una situación jurídica individualizada, y ésta fue reconocida en efecto por esa Sentencia que, confirmada en apelación, quedó firme. En consecuencia no puede volverse ahora sobre ese reconocimiento de un derecho subjetivo, lo que supondría vulnerar el principio de seguridad jurídica. Según se alega si ello dio lugar a un resultado desfavorable para la otra peticionaria, ahora recurrida, este resultado no puede imputarse sino a su pasividad al no haber comparecido como parte en el proceso correspondiente.
Es de tener en cuenta que respecto a este punto no puede acogerse la alegación de la recurrida en el sentido de que no se ha producido el efecto de cosa juzgada más que en cuanto al acto inicial del Colegio provincial, por el que se denegó la solicitud de apertura de farmacia de núcleo, sin que este efecto se extienda al reconocimiento de una situación jurídica individualizada y por tanto al reconocimiento del derecho subjetivo de la contraparte de obtener la autorización de apertura de farmacia. Pues ciertamente el fallo de la Sentencia a que se viene aludiendo reconoció el derecho a abrir la farmacia y esa Sentencia ha devenido firme. Pero la cuestión a resolver es otra, y consiste justamente en si fue conforme a las leyes procesales y en definitiva al ordenamiento jurídico la afirmación de los Fundamentos de Derecho de la Sentencia ahora recurrida (que motivó no se realizase una declaración de inadmisibilidad del recurso) de que, al deber resolverse un juicio declarativo, había que realizar un pronunciamiento, independientemente de lo que sucediera respecto a la ejecución de la Sentencia, aun siendo consciente el Tribunal a quo de las eventuales dificultades para ejecutarla como lo muestra el empleo del término poco usual de ejecutabilidad.
Al respecto entiende esta Sala, tras el correspondiente estudio del asunto, que asiste la razón al Tribunal a quo. A realizar esta declaración nos mueve en parte que la farmacéutica ahora recurrida impugnó en un proceso tramitado paralelamente la inadmisión de su solicitud (proceso no acumulado con el que versaba sobre el mismo expediente), y también obtuvo una Sentencia favorable que igualmente ha devenido firme. Pero sobre todo debemos realizar esta declaración porque ciertamente el debate procesal debía concluir mediante un pronunciamiento sobre los derechos de las partes, y ello no es una cuestión totalmente coincidente con la ejecución del fallo si ésta viene dificultada o impedida por razones fácticas o jurídicas. Por otra parte no es oportuno ni procedente prejuzgar ahora si existieron esas dificultades para la ejecución de la Sentencia, lo que puede estar facilitado o condicionado por diversas circunstacias.
Ello nos lleva a que debamos rechazar o no acoger el primer motivo de casación, lo que además produce la consecuencia de que deba rechazarse también el segundo en el que se alega, al amparo del artículo 95,1,4º, la vulneración del artículo 24 de la Constitución razonándose con abundante cita de Sentencias del Tribunal Constitucional que, al no declararse la inadmisibilidad del recurso y no respetar en consecuencia el principio de cosa juzgada, no se ha otorgado a la recurrente una tutela judicial efectiva. Pues, en coherencia con las declaraciones que hemos efectuado antes, se debe entender fue conforme a derecho la no declaración de inadmisibilidad, que no suponía vulnerar el principio de cosa juzgada aunque sí pueda suponer eventualmente dificultades para la ejecución de la Sentencia.
Con ello se llega al estudio del tercer motivo de casación, invocado como los anteriores al amparo del articulo 95,1,4º de la Ley, en el que se cita como infringido el articulo 4,3, apartado 1º, del Decreto regulador de la materia 909/1978, de 14 de abril, es decir, precisamente la norma que establece la prioridad temporal. Ello supone que debemos pronunciarnos sobre la conformidad a derecho de la resolución del Tribunal a quo sobre el fondo del asunto, el cual consiste en si ha de aplicarse en un caso como el de autos el principio de prioridad temporal por entender que, presentadas dos solicitudes el mismo día, ha de considerarse prioritaria la que se registró con un número inmediatamente anterior.
Hay que tener en cuenta al respecto que, según se deduce de los autos, las dos solicitudes se registraron el mismo día, pero al practicarse el asiento se hizo constar la fecha sin que se consignase la hora. Con ello no se vulneraban los mandatos legales, pues entonces se encontraba vigente el artículo 65,3 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de Julio de l958 que (a diferencia del 38,3 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre) no obligaba a que se hiciera constar la hora de presentación de los documentos. Pero a la vista de ello la Sala llega a la convicción de que la simple asignación de un número de registro anterior cuando ambas solicitudes se presentaron el mismo día no advera ni supone una prioridad temporal, que a lo sumo puede considerarse probable pero de la que no se puede estar cierto, pues el registro previo puede deberse a diversas circunstancias del funcionamiento administrativo de la entidad, según éste tenga lugar con más o menos diligencia, e incluso al azar, cuando no (aunque no sea éste el caso de autos) al funcionamiento del servicio de correos si las solicitudes se presentan por correspondencia.
Concluimos por tanto que en estos supuestos las solicitudes han de considerarse presentadas simultáneamente, siguiendo la doctrina de nuestra Sentencia de 20 de noviembre de 1984 que, dictada en apelación, confirmó la Sentencia entonces apelada y apreció la simultaneidad de ambas presentaciones declarando que, producido lo que entonces se calificó como un empate, éste había de resolverse celebrando un concurso y aplicando el baremo de méritos. Esta es precisamente la misma declaración que realiza la Sentencia recurrida, por lo que debemos rechazar o no acoger el tercer motivo de casación invocado y por tanto desestimar el recurso al haberse rechazado también los anteriores, sin que desde luego debamos realizar declaración ninguna respecto al eventual resultado del concurso a celebrar para la ejecución de la Sentencia, ni sobre los efectos de esta resolución, de acuerdo con lo que se expresa en el Fundamento de Derecho segundo.
Es obligada la imposición de costas a la parte recurrente de acuerdo con el artículo 102,3 de la Ley de la Jurisdicción en su redacción aplicable al caso de autos.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos ninguno de los motivos invocados, por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas a la parte recurrente de acuerdo con la Ley.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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