STS, 11 de Febrero de 2002
| Ponente | Rafael Fernández Montalvo |
| ECLI | ES:TS:2002:888 |
| Número de Recurso | 8764/1996 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 11 de Febrero de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil dos.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 8764/96, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Esther Rodríguez Pérez, en nombre y representación de doña Catalina , contra la sentencia, de fecha 22 de octubre de 1996, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 592/94, en el que se impugnaba resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, de fecha 16 y 17 de febrero de 1994, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Baleares, de 22 de junio de 1993, denegatorio de la autorización solicitada para la apertura de nueva ofician de farmacia en el núcleo de población de la barriada de Baix d´es Cos, en el término municipal de Manacor. Han sido partes recurridas el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, representado por el Procurador de los Tribunales don Ramiro Reynolds de Miguel, y doña Susana , doña Lina , don Héctor , don Carlos Manuel , don Enrique , doña Lorenza , don Jose Ramón y don Benedicto , representados por la Procuradora de los Tribunales doña Isabel Juliá Corujo.
En el recurso contencioso administrativo núm. 592/94 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares se dictó sentencia, con fecha 22 de octubre de 1996, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "PRIMERO.- DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo. SEGUNDO.- DECLARAMOS adecuados al ordenamiento jurídico los actos administrativos impugnados y, en consecuencia, los CONFIRMAMOS. TERCERO.- No hacemos declaración en cuanto a las costas procesales".
Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de doña Catalina se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 5 de diciembre de 1996, formaliza el recurso de casación e interesa sentencia que case la recurrida, declarando procedente la apertura de oficina de farmacia en Manacor, en la barriada de Baix d´es Cos.
La representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos formalizó, con fecha 21 de septiembre de 1998, escrito de oposición al recurso de casación interesando la confirmación de la sentencia dictada por la Sala de la Jurisdicción del Tribunales Superior de Justicia de las Islas Baleares.
Asimismo, la Procuradora de los Tribunales doña Isabel Juliá Corujo, en la representación acreditada, con fecha 18 de septiembre de 1998, formalizó su oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste y la confirmación de la sentencia recurrida.
Por providencia de 19 de diciembre de 2001, se señaló para votación y fallo el 5 de febrero de 2002, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
El recurso de casación se basa en dos motivos, ambos, debe entenderse que lo son al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción de 1956, en la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de abril. El primero por infracción del artículo 3.1 del RD 909/1978, de 14 de abril; y el segundo por infracción del artículo 9.2 CE, en relación con los artículos 5.3.3º (debe entenderse CE), 43 LOPJ y 38 CE.
El primero de dichos motivos se razona señalando que la sentencia recurrida desestima el recurso contencioso- administrativo y deniega la autorización de apertura de la oficina de farmacia al no apreciar la existencia de "núcleo", ya que el propuesto "aparece dentro del conjunto o trama urbana de Manacor", cuando la certificación del Secretario del Ayuntamiento de Manacor, de fecha 27 de enero de 1995 se expresa en los siguientes términos: "la barriada de Baix des Cos, donde queda emplazado el local núm. NUM000 de la vía DIRECCION000 de Manacor, se considera por sus características, ubicación y distancia de las otras farmacias instaladas en su entorno, una zona urbana diferenciada con la necesidad de contar con una farmacia, considerando beneficiada la barriada de Baix del Cos...". Y, además, el propio Ayuntamiento, con fecha 1 de septiembre de 1993, indica que "El torrente de Manacor discurre por la Avenida del Torrente, Plaça de Ramón LLull y Rambla del Rei Jaime". Es decir, que existe un accidente geográfico separador del "núcleo", y con ello la concurrencia de los requisitos normativos establecidos en el artículo 3.1 b) del RD 909/1978.
El motivo de casación, en los términos expuestos, no puede ser acogido, pues, por una parte, es al Tribunal de instancia al que corresponde, valorando la prueba obrante en autos -incluido el expediente administrativo-, determinar si es aplicable al supuesto contemplado, el concepto jurídico que incorpora el artículo 3.1.b) del RD 909/1978; esto es, no resulta vinculado por la calificación que de la zona haga un documento, aunque proceda del Secretario del Ayuntamiento, o un perito. Dicho en otros términos, las referidas pruebas, como otras -en este caso, los planos obrantes- sirven para conformar la convicción del órgano jurisdiccional sobre las circunstancias fácticas de la zona solicitada para instalación de la nueva oficina de farmacia, pero, luego, la consideración que aquélla merezca, a los efectos de calificarla o no como "núcleo farmacéutico" contemplado en el precepto reglamentario, es una operación jurídica de subsunción en la previsión normativa que corresponde específicamente al Tribunal. Por otra, un torrente puede constituir, sin duda, un elemento separador suficiente para entender que existe un "núcleo farmacéutico", pero tal dato fáctico, y menos aún las características particulares del supuesto torrente, no aparece como circunstancia probada en la sentencia, por lo que difícilmente puede entenderse que la sentencia ignore nuestra jurisprudencia al respecto.
Es cierto que el fundamento jurídico cuarto, in fine, de la sentencia recurrida incorpora una afirmación que debe ser objeto de matización para que resulte acorde con la doctrina de la Sala. En él se dice que "no es suficiente el elemento «distancia» de dicha zona urbana a las farmacias instaladas también en la zona urbana, para configurar aquella, sin más requisitos, un núcleo diferenciado" (sic). Pues bien, esta Sala ha señalado, en ocasiones, que la distancia por sí misma, cuando se trata de la existente entre las viviendas incluidas en el "núcleo farmacéutico" pretendido y la farmacia más próxima ya instalada (no de la que media entre ésta y el local de ubicación de la que se solicita), si es excesiva y se traduce en una singular dificultad o excesiva incomodidad de los habitantes para el acceso al servicio farmacéutico que prestan las oficinas de farmacia ya establecidas, puede ser considerada como un elemento configurador suficiente para apreciar la existencia de tal núcleo. Sin embargo, en el presente caso este aparente distanciamiento de la afirmación de la sentencia de lo que es nuestra jurisprudencia no tiene virtualidad casacional por las razones que a continuación se exponen.
En primer lugar, el motivo de casación no se razona en este sentido, sino que más bien, como se ha dicho, en él se pone de manifiesto la no coincidencia entre la apreciación del Tribunal y la del Secretario del Ayuntamiento sobre la calificación de la zona y la presencia de un torrente cuya existencia no se recoge en la sentencia. En segundo lugar y sobre todo, la resolución judicial no alude a una distancia cuantificada, y la que resulta del expediente no se refiere, propiamente, a la que media entre la zona solicitada y las farmacias establecidas, sino a la que separa éstas del local pretendido para la nueva oficina de farmacia, sito en el número NUM000 de la Vía DIRECCION000 de Manacor; y aun así ni siquiera puede considerarse excesiva, en modo alguno, pues con respecto a dos de ellas, las numeradas como NUM001 y NUM002 , dicho local dista NUM003 y NUM004 metros, respectivamente; es decir, superan en poco la distancia de los 500 metros entre farmacias, mínima requerida por el artículo 3.2 del Real Decreto cuando se trata del supuesto previsto en el artículo 3.1.b).
El segundo motivo de casación se razona señalando que la sentencia recurrida infringe los preceptos que se citan por no tener en cuenta el principio de protección a la salud, "inclusive en un barrio tan pobre como el para que se pide la apertura de la oficina de farmacia" (sic). Se alude, asimismo, a que la sentencia no tiene en cuenta la política económica y social y a la libertad de empresa, pues existe una delimitación, una barrera de separación -el cauce del torrente- amén de una distancia mayor de 500 m., que hacen que los habitantes de la zona tenga una dificultad y una incomodidad al tener que desplazarse en busca de medicina.
Este motivo tampoco puede ser acogido. Si la sentencia de instancia admitiera o debiera haber admitido la existencia de un barrio o barriada, aun en zona urbana, separada por un cauce de difícil y necesaria travesía para acceder a la dispensación de medicinas la procedencia de la apertura de la nueva oficina de farmacia sería indiscutible con base en el artículo 3.1.b) del Real Decreto, sin necesidad siquiera de invocar los derechos o principios constitucionales a que se refiere la recurrente. Pero no es así, sino que no se aprecia tal obstáculo y la distancia de 500 metros entre oficinas de farmacia es la mínima, como se ha dicho, cuando se trata de oficina "de núcleo".
Por consiguiente, se trata de la aplicación de las previsiones del artículo 3.1.b) del RD 909/1978, cuya constitucionalidad se ha reconocido en múltiple sentencias de esta Sala. Es cierto que tal precepto ha de ser interpretado y aplicado, en caso de duda, con arreglo a los derechos y principios que se invocan; pero cuando tales dudas no se suscitan, la mera invocación al derecho a una igualdad material que los poderes públicos han de procurar, al derecho a la salud o a la libertad de empresa, o a los principios rectores de la política económica y social, no puede servir para excepcionar la exigencia de los requisitos establecidos en la norma reglamentaria que, como se ha dicho, ha sido declarada acorde, en reiteradas ocasiones, con los postulados constitucionales.
Los razonamientos expuestos justifican la desestimación de los motivos de casación aducidos y obligan a declarar no haber al recurso de casación interpuesto, con expresa imposición de las costas a la parte que recurre en casación.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,
Que desestimando todos los motivos de casación aducidos debemos declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Catalina , contra la sentencia, de fecha 22 de octubre de 1996, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 592/94. Con expresa imposición de costas a dicha parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don Rafael Fernández Montalvo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.
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