STS, 13 de Septiembre de 2002
| Ponente | Mariano Baena del Alcázar |
| ECLI | ES:TS:2002:5830 |
| Número de Recurso | 10119/1997 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 13 de Septiembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Septiembre de dos mil dos.
Visto el recurso de casación interpuesto por D. Donato contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 3 de noviembre de 1997, relativa a apertura de oficina de farmacia, formulado al amparo del motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, habiendo comparecido D. Donato asi como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y Dª. Patricia .
Con fecha 3 de noviembre de 1997 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Donato contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Granada y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, relativas a autorización de apertura de nueva oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por D. Donato , mediante escrito de 12 de noviembre de 1997, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 24 de noviembre de 1997 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 22 de diciembre de 1997 por D. Donato se interpuso recurso de casación, basandose en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos asi como Dª. Patricia .
Mediante Providencia de 16 septiembre de 1998 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado las partes recurridas lo que convino a su interés sobre el mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 10 de septiembre de 2002 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Como en muy numerosas ocasiones anteriores se refiere este juicio casacional a apertura de oficina de farmacia, solicitada al amparo del articulo 3.1.a) del Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril, y por tanto por aumento de población de cinco mil habitantes de la localidad desde la instalación o apertura de la ultima farmacia anterior.
En el caso de autos, formulada la solicitud al Colegio provincial de Farmacéuticos, fue denegada por éste. El peticionario interpuso entonces recurso de alzada ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que fue desestimado, y ante esta desestimación a su vez interpuso ante el mismo Consejo recurso de reposición que fue desestimado igualmente. Solo entonces se recurrió en vía contenciosa.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia desestimó el recurso. En sus Fundamentos de Derecho se precisan los hechos, consistentes en que se solicita la apertura de la farmacia para prestar el servicio publico farmacéutico en un municipio con 5.062 habitantes censados, pretendiendose que estos deben completarse con los habitantes de hecho, y que se alcanza entonces la cifra de nueve mil personas. Por ello, tratandose de petición de apertura formulada de acuerdo con el articulo 3,1,a) del Decreto reglamentario aplicable y, dada la regulación del precepto, ha de demostrarse el incremento de cinco mil habitantes desde la ultima apertura.
A la vista de estos hechos y de estas pretensiones se realiza un completo estudio jurisprudencial respecto a los criterios mantenidos por esta Sala en casos como el presente. Se destaca que, en los supuestos en que la ultima farmacia abierta lo hubiese sido antes de 1978 (y en concreto antes de la fecha de entrada en vigor del Decreto de 14 de abril de dicho año), la fecha inicial a la que se refiere el computo del aumento de población ha de ser la de entrada en vigor del Decreto aplicable, mientras que la fecha final debe ser la de población según el Padrón Municipal rectificado a 1 de enero del año en que se solicita la apertura de farmacia.
Por otra parte se alude tambien en este estudio jurisprudencial a que la fecha inicial a tener en cuenta es la de otorgamiento de autorización de la ultima farmacia abierta, y no la de apertura efectiva al publico (si bien esta cuestión no es decisiva en el caso de autos), y a que, al efectuar el calculo del aumento de población, han de utilizarse o manejarse datos homogéneos sobre la población de derecho y de hecho, tanto en la fecha inicial como en la fecha final, para que pueda hacerse el computo correspondiente.
Solo a la vista de todo lo anterior se hace un pronunciamiento sobre las circunstancias del caso de autos, llegandose a la conclusión de que no se cumplen los requisitos que establece el articulo 3.1.a) del Decreto regulador, valorando los datos aportados según los criterios de la jurisprudencia de esta Sala. Pues debe partirse de que la ultima farmacia se abrió antes de la entreda en vigor del Decreto regulador y por tanto hay que considerar como fecha inicial la de 1978 (y no la del censo de 1958 como se pretende), refiriendo a esa fecha la población. Toda vez que se da la circunstancia de que no hay datos sobre la población censada en el indicado año 1978, aunque se afirma que debía ser muy inferior a la actual, y ni siquiera se invoca o alega la cifra de población de hecho en 1978, faltan los presupuestos necesarios para calcular el aumento de población. Por tanto, aun admitiendo que los habitantes reales actuales superen los nueve mil sumando la población flotante o la de hecho a los 5062 habitantes censados, no puede acreditarse el aumento de población de cinco mil personas desde la ultima apertura de farmacia. En consecuencia, toda vez que la solicitud desestimada se funda precisamente en este aumento de población que prevé el articulo 3.1.a) del Decreto, no se cumplen los requisitos reglamentarios.
A la vista de todo ello se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia formaliza recurso de casación el peticionario de la farmacia, invocando dos motivos, ambos al amparo del articulo 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable, en el primer caso por infracción del ordenamiento jurídico y en el segundo por infracción de la jurisprudencia de esta Sala. Comparecen como recurridos el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y la Licenciada con oficina de farmacia abierta en la localidad.
En el primer motivo de casación se argumenta a partir de dos extremos, y se realiza además una afirmación que no coincide por completo con las contenidas en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia que se impugna. La primera argumentación versa sobre la declaración de la Sentencia, condicionante sin duda de su fallo, de que no contemplando el anterior Decreto regulador de 1958 la posible apertura de farmacia por aumento de población de cinco mil habitantes (a diferencia de la regulación vigente en este sentido del articulo 3.1.a) del Decreto de 14 de abril de 1978), la fecha inicial para el calculo del aumento de población ha de ser la de entrada en vigor de la normativa ahora aplicable, es decir, el Decreto vigente de la fecha que se indica.
No ignora el recurrente que, como afirma el Tribunal a quo, este es el criterio de nuestra jurisprudencia, pero lo combate interesando una modificación de ese criterio y para ello se basa en dos razones. De una parte que es posible y viable otra interpretación de la normativa del Decreto regulador. Asi, aunque la Disposición final primera del Decreto establezca que se aplicará a las solicitudes posteriores a su entrada en vigor, la jurisprudencia ha tenido en cuenta para otorgar autorización de apertura de farmacia datos anteriores al Decreto. Consideran el recurrente o su representación letrada que nada obsta para que asi se haga tambien respecto al calculo del aumento de población. Tanto más cuanto que el mandato del articulo 3.1.a) del tan citado Decreto se refiere, sin hacer distinciones, a la apertura de la ultima farmacia. Se interesa, pues, de esta Sala una flexibilización del criterio mantenido hasta ahora, y para ello se invoca la doctrina de las Sentencias de 28 de septiembre y 4 de octubre de 1996, en cuanto se refieren a la posible evolución de la jurisprudencia.
Ahora bien, esta argumentación no puede aceptarse. Es cierto que la jurisprudencia puede evolucionar y modificar criterios anteriores interpretando las normas a tenor de la realidad social de los tiempos según el articulo 3.1 del Código civil. Tambien son ciertas las declaraciones que se invocan de las Sentencias de 28 de septiembre y de 4 de octubre de 1996. Pero, aun dejando aparte que estas Sentencias están contemplando un supuesto distinto, el de las farmacias del núcleo, y que con posterioridad a su fecha el criterio mantenido en las mencionadas resoluciones ha sido cuidadosamente matizado por esta Sala, lo cierto es que no hay razón suficiente para modificar el criterio mantenido hasta ahora respecto a la fecha inicial del computo de aumento de población. Este criterio sigue siendo el mejor fundado en derecho, ya que no debe referirse el derecho subjetivo de los peticionarios de apertura de farmacia a situaciones anteriores a la vigencia de la normativa, y habida cuenta de las consecuencias sociales de esa modificación, no pudiendo obviarse ni olvidarse el espíritu y el sentido de la legislación vigente en las fechas de autos, restrictiva en materia de apertura de farmacias. No puede acogerse por tanto el primer razonamiento que se contiene en el motivo primero de casación, el cual se encuentra íntimamente ligado al segundo.
Pues este segundo razonamiento consiste en mantener que el Tribunal a quo acepta la existencia de una cifra total de población actual de nueve mil habitantes, sumando los censados y los que integran la población flotante o la de hecho. Basandose en ello se argumenta que Sentencias anteriores de esta Sala, en supuestos análogos, han declarado el derecho de los solicitantes a abrir la farmacia, pues en cualquier caso, al existir más de nueve mil habitantes, se cumplían las condiciones que establece el articulo 3.1. (aunque no el 3.1.a) del Decreto reglamentario.
Pero asi como no puede acogerse la petición de que se aplique retroactivamente el Decreto, tampoco puede compartirse este razonamiento. Es de tener en cuenta en primer lugar que no se argumenta que el caso resuelto por la Sentencia de 28 de febrero de 1994 que se cita, en cuyo supuesto se superaba la ratio de una farmacia por cada cuatro mil habitantes, constituya un supuesto idéntico o análogo al que ahora se plantea.
Por lo demás, como se ha dicho antes, se hace decir a la Sentencia recurrida lo que ésta no afirma. Pues de sus Fundamentos de Derecho se desprende, no exactamente que se tenga por buena la existencia de nueve mil habitantes, sino que habida cuenta del fundamento de la solicitud de apertura eran estériles los esfuerzos del recurrente por demostrar que existía esta cifra de población.
Pero además hay que atenerse a los términos de la solicitud y a su fundamento en derecho, respecto a los que se pronunció la Administración colegial que dictó los actos que ahora se revisan y, ello sobre todo en casación donde no deben plantearse cuestiones nuevas. Por lo demás en el caso de autos esta Sala no puede ignorar que nuestra Sentencia relativamente reciente de 8 de febrero de 2002 declaró el derecho de otro peticionario a abrir farmacia en la misma localidad por superarse la ratio de una farmacia por cada cuatro mil habitantes, resolviendo sobre una petición de apertura anterior a aquella de que la que traen causa los presentes autos, petición ésta anterior que se formuló correctamente de acuerdo con lo previsto en el articulo 3.1 del Decreto aplicable.
Procede, por tanto, desechar o no acoger el primer motivo de casación invocado.
En el segundo motivo, en el que se invoca vulneración de la jurisprudencia, en definitiva se razona en el mismo sentido que en el motivo anterior. Pues de una parte se argumenta a partir de los principios pro apertura y favor libertatis para mantener la aplicación que antes se ha rechazado de los criterios que fundaron la Sentencia de 28 de febrero de 1994. Por otra parte se insiste en que nuestra jurisprudencia viene aplicando el articulo 3.1.a) del tan repetido Decreto ateniendose al mandato de aceptar como fecha inicial la de apertura de la ultima farmacia. Este ultimo aserto sorprende en alguna medida, pues al mantenerlo se obvia o ignora el criterio jurisprudencial sobre el que antes se ha razonado de considerar como fecha inicial del computo del aumento de población la de entrada en vigor del Decreto de 14 de abril de 1978.
Por tanto, lo cierto es que con los razonamientos que se expresan en el segundo motivo de casación se intentan reforzar los argumentos del primero. Pero ello no lleva como consecuencia que se logre demostrar que la Sentencia impugnada vulnera el ordenamiento jurídico o la jurisprudencia. En consecuencia procede rechazar o no acoger este segundo motivo de casación y, habiendose hecho lo mismo con el primero, desestimar el recurso.
Debemos imponer las costas al recurrente de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción en su redacción aplicable.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos ninguno de los motivos invocados, por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas al recurrente de acuerdo con la Ley.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
-
SAP Castellón 448/2012, 23 de Noviembre de 2012
...citarse como sentencias relativas a la sanación de los esguinces cervicales ( SSTS 23 febrero 2001, 25 abril 2001, 22 marzo 2002, 13 septiembre 2002 ). Por consiguiente, en el presente caso los hechos deben ser calificados como delito y no como una mera falta. Sin que pueda compartirse el a......
-
SAP Cantabria 2245/2009, 2 de Octubre de 2009
...del cuerpo. Y en este sentido pueden citarse las sentencias relativas a la sanación de los esguinces cervicales (SSTS 23-2-2001, 25-4-2001, 13-9-2002, 22-3-2002 y otras)". Por tanto, no prospera ese Lógicamente lo aquí resuelto lleva a modificar la imposición de costas de la sentencia de in......
-
STS, 10 de Marzo de 2003
...Sala (contenida, entre otras, en STS de 23 de diciembre de 1.993, 1 de julio de 1.993, 14 de junio de 1.994, 24 de septiembre y 13 de septiembre de 2.002,) la que entiende que la fecha inicial del cómputo para valorar el incremento de los 5.000 habitantes que el artículo 3.1.a) regula, ha d......
-
STSJ Comunidad Valenciana 653/2012, 10 de Julio de 2012
...valora en un 50% la concurrencia entre los partícipes (Administración y víctima) ( SSTS de 12/noviembre/1998, 22/febrero, 27/marzo y 13/septiembre/2002 ). CUARTO No desvirtuadas, por tanto, las conclusiones obtenidas por el Juzgado de instancia con relación a la valoración de la prueba prac......