STS, 15 de Julio de 2003
| Ponente | D. Rodolfo Soto Vázquez |
| ECLI | ES:TS:2003:5018 |
| Número de Recurso | 6999/1999 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION |
| Fecha de Resolución | 15 de Julio de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Julio de dos mil tres.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por el GOBIERNO DE CANTABRIA, representado por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio Argos Linares contra la Sentencia dictada con fecha 22 de junio de 1.999 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en los recursos acumulados números 873/98, 877/98 y 878/98, sobre ordenación de las oficinas de farmacia de la Comunidad Autónoma de Cantabria; siendo parte recurrida DON Luis Pablo , DON Evaristo , DON Sebastián , DON Ángel Daniel , DOÑA Valentina , DON Ignacio , DON Carlos Jesús Y DON Carlos , representados por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Bermúdez de Castro Rosillo.
Por escritos de 4 de mayo de 1.998, las representaciones procesales de Doña Pilar , Doña Flor y de la Asociación "Promoción Farmacéutica de Cantabria" (PROFAR), interpusieron recurso contencioso-administrativo contra el Decreto 15/1998, de 24 de febrero, de ordenación de las oficinas de farmacia en la Comunidad Autónoma de Cantabria, y tras los trámites pertinentes, el citado recurso contencioso-administrativo terminó por sentencia de 22 de junio de 1.999, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que debemos estimar parcialmente, y así lo hacemos, los recursos contencioso-administrativos interpuestos contra el Decreto Regional 15/1998, de 24 de febrero, de ordenación de las oficinas de farmacia en la Comunidad Autónoma de Cantabria, publicado en el Boletín Oficial de Cantabria de 4 de marzo de 1.998, y contra su corrección de errores publicada en el Boletín Oficial de Cantabria de 26 de marzo de 1.998. En virtud de dicha estimación parcial, anulamos los artículos 6 y 8 del referido Decreto regional por haber sido aprobados sin contar con el previo y preceptivo Dictamen de la Comisión Permanente del Consejo de Estado y ser, en consecuencia, contrarios al ordenamiento jurídico, así como la corrección de errores antedicha por haber sido practicada por un órgano carente de competencia para alterar lo dispuesto en la disposición de carácter general impugnada, y desestimamos los recursos interpuestos en todo lo demás. Sin costas".
El Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Cantabria por escrito de 6 de julio de 1.999, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de fecha 13 de julio de 1.999, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Emplazadas las partes el recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 7 de enero de 2.000 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, previos los trámites preceptivos, dicte Sentencia, por la que estime el presente recurso, case y anule la Sentencia recurrida en tanto en cuanto anula indebidamente los artículos 6 y 8 del referido Decreto de la Comunidad Autónoma de Cantabria.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Procurador Don Fernando Bermúdez de Castro Rosillo en representación de Don Luis Pablo , Don Evaristo , Don Sebastián , Don Ángel Daniel , Doña Valentina , Don Ignacio , Don Carlos Jesús y Don Carlos .
Mediante Providencia de la Sala de fecha 27 de marzo de 2.001 se admitió el recurso de casación interpuesto por el Gobierno de Cantabria y, visto que no se había personado la parte recurrida quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo.
Mediante Providencia de fecha 26 de junio de 2.003 se acordó suspender el señalamiento del presente recurso que estaba fijado para el día 16 de julio del corriente año, señalándose nuevamente para votación y fallo del mismo el día 9 de julio de 2.003, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
Tanto en el escrito de preparación como a lo largo de las alegaciones que se desarrollan en el de interposición del recurso de casación, el Gobierno de Cantabria recurrente -y único comparecido en este trámite- expresa claramente que su impugnación se refiere exclusivamente a la declaración de anulación de los artículos 6 y 8 del Decreto regional 15/1998, regulador de las oficinas de farmacia en la Comunidad Autónoma correspondiente, no objetando en absoluto sobre la declaración asimismo contenida en la sentencia de instancia que anula la corrección de errores publicada en el Boletín Oficial de Cantabria de 26 de marzo de 1.998 por falta de competencia del Consejero de Sanidad, Consumo y Bienestar Social para enmendar y corregir sustancialmente lo acordado por el Gobierno de Cantabria.
Obedece la última declaración a la consideración de que, bajo la apariencia formal de una simple corrección de errores materiales, se introducen auténticas modificaciones en el Anexo que acompaña al texto del Decreto, alterando así los criterios valorativos que habían sido tenidos en cuenta en el Anexo referido para determinar preferencias a la hora de apertura de las oficinas de farmacia. Ninguna objeción se formula en el único motivo del recurso, por lo que ha de excluirse toda posibilidad de que sea corregido o enmendado en este trámite, como tampoco ha de serlo la decisión negando virtualidad impugnatoria al resto de los motivos de impugnación que se alegaron en la instancia y que han sido consentidos por los demandantes.
Concretándonos en consecuencia a lo que ha de ser objeto del recurso, es procedente destacar la inhabitual técnica empleada en su formulación, desarrollándose en cinco denominados "fundamentos de derecho", lo que en realidad constituye un único motivo de casación al amparo del artículo 88.1 apartado d) de la vigente Ley jurisdiccional de 13 de julio de 1.998, con expresa alegada violación de los artículos 22 y 23 de la L.O. 3/80, reguladora del Consejo de Estado, del R.D. 1.674/80 que aprueba su Reglamento y de doctrina jurisprudencial de este Tribunal, con cita expresa de las de fecha 15 de diciembre de 1.972, 15 de octubre de 1.988, 14 de octubre de 1.996 y 2 de junio de 1.997.
No obstante, y como quiera que se ha cumplido escrupulosamente la prevención consignada en los artículos 86.4 y 89.2 de la misma Ley jurisdiccional, ajustándose el escrito de interposición a las exigencias mínimas establecidas por el artículo 92.1 de la misma norma, el recurso de casación resulta formalmente admisible.
El motivo de nulidad referido a los artículos 6 y 8 del Decreto impugnado se fundamenta en que, si bien el Consejo de Estado emitió su preceptivo dictamen sobre el proyecto correspondiente, efectuando un detenido examen del mismo, destacando incluso algunos errores materiales de transcripción, puntualizando aquellas correcciones que se reputaban necesarias para acomodar el mismo a lo previsto en la Ley estatal 16/97 de Regulación de los Servicios de las Oficinas de Farmacia y de la cual constituye desarrollo, así como apuntando otras posibles modificaciones con el carácter de meras sugerencias. En concreto, por lo que se refiere a los artículos 6º y 8º anulados -5º y 6º en la redacción del proyecto sometido a dictamen- el Consejo de Estado destacaba su parquedad en algunos aspectos transcendentales del procedimiento previsto para la autorización de instalación o de traslado de farmacias, aunque sin perjuicio de reconocer que en el preámbulo del proyecto se indicaba que únicamente se pretendía acometer el desarrollo mínimo de los criterios básicos, en espera de que se tramitase y aprobase la correspondiente Ley autonómica. Se destacaba expresamente que dicha parquedad no constituía una objeción de legalidad, y se concluía apuntando, en términos realmente dubitativos, que a juicio del Consejo de Estado debería reconsiderarse el texto con le fin de incluir un desarrollo más pormenorizado de dichos procedimientos.
La práctica totalidad de las sugerencias y correcciones señaladas fueron acogidas en la redacción definitiva del Decreto ahora objeto de impugnación, desarrollándose ampliamente en los artículos 6º y 8º los procedimientos de autorización y traslado de farmacias y aprobándose el Decreto por el Gobierno Autonómico sin solicitar ni obtener nuevo dictamen consultivo.
Sin negar la prolijidad de la nueva regulación, ni la importancia del procedimiento a seguir en la apertura de farmacias y traslado de las ya existentes, asiste la razón a la parte recurrente cuando demandan la casación de la sentencia de instancia por infracción de la doctrina jurisprudencial interpretativa de los artículos 22 y 23 de la L.O. 3/80.
El dictamen del Consejo de Estado es preceptivo en todos aquellos proyectos de reglamentación que desarrollen la ejecución de las leyes, sin excluir la necesidad de someter al mismo trámite los que supongan una modificación o rectificación esencial de reglamentos ejecutivos ya aprobados o en trámite de elaboración. Sobre este punto huelgan ulteriores razonamientos, puesto que no ha sido contradicho en el recurso de casación. Sin embargo, es asimismo reiterada la doctrina que excluye la necesidad de someter a un nuevo dictamen consultivo los proyectos ya auditados por el Consejo de Estado que hubiesen sufrido modificaciones, siempre que las mismas fuesen consecuencia de acoger las correcciones propuestas por el Consejo, o se tratase de modificaciones de escasa trascendencia (Sentencias de esta misma Sala de 6 de octubre de 1.989, 14 de octubre de 1.996 -dictada en unificación de doctrina-, 28 de enero de 1.997, 17 de febrero de 1.999 y 20 de diciembre de 2.002, entre otras). Y a ello es preciso añadir el sentido de otro sector de la Jurisprudencia que extiende la inexistencia de nulidad por ausencia del dictamen preceptivo a aquellos supuestos en que su falta es achacable al resultado de la actividad o inactividad de la Administración (Sentencias de 15 de octubre de 1.990, 9 de marzo y 7 de julio de 1.992).
Si bien no puede calificarse de intranscendente la introducción de la modificación operada en los artículos anulados, teniendo en cuenta la necesidad de procurar que los procedimientos mencionados se ajusten a lo previsto en el artículo 3.2 de la Ley estatal 16/97, sí ha de tenerse en cuenta, por un lado, que dicha Ley atribuye a las Comunidades Autónomas la regulación de dicho procedimiento, que la ausencia de dicha regulación no fue considerada como objeción de legalidad en el primitivo dictamen del Consejo de Estado, y, lo que resulta decisivo en este caso, que el Alto Organo Consultivo, después de sugerir la reconsideración del texto con el fin de incluir precisamente un desarrollo más pormenorizado de los procedimientos, concluye su informe declarando expresamente que "Una vez consideradas las observaciones contenidas en el cuerpo del dictamen, puede elevarse al Consejo de Gobierno para su aprobación el proyecto de Decreto", con lo cual hacía manifiesta expresión de la falta de necesidad de solicitar nueva consulta en el caso de que las observaciones formuladas hubiesen sido atendidas, como así ha ocurrido.
Argumenta correctamente la representación del Gobierno de Cantabria cuando apoya su parcial impugnación de la sentencia recurrida en esa expresa indicación del Consejo de Estado, desvirtuando así la única razón de la anulación decretada. Las hipotéticas incorrecciones que pudiese contener la regulación procedimental contenida en los artículos 6º y 8º de la definitiva redacción del Decreto 15/98 podrán indudablemente ser impugnadas en la vía contenciosa adecuada; pero la circunstancia de haber seguido las explícitas indicaciones del Consejo de remitir directamente al Gobierno Autonómico el proyecto de Decreto, una vez subsanado el defecto apuntado de parquedad en la regulación de los procedimientos contemplados en dichos artículos, excusa la necesidad de someter a nuevo dictamen el cumplimiento de esa indicación.
Consecuencia de ello es la estimación del recurso de casación y la anulación de la declaración de nulidad de los artículos 6º y 8º por el motivo expresado, desestimando en consecuencia en cuanto a tal extremo la demanda origen de este procedimiento.
No es procedente hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la instancia, ni tampoco en este trámite de casación (artículo 139).
Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en los presentes autos por el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, que anulamos y dejamos sin efecto exclusivamente en lo que se refiere a la declaración de nulidad de los artículos 6 º y 8º del Decreto autonómico 15/98 por falta de dictamen preceptivo del Consejo de Estado. Y que debemos desestimar y desestimamos en cuanto a ese extremo concreto la demanda formulada contra el mismo. No se hace pronunciamiento expreso en cuanto a costas en la instancia, ni tampoco en trámite de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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