STS, 8 de Enero de 2003

Con fecha 30 de marzo de 1998 por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se dictó Sentencia en cuyo fallo se estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. María Inmaculada contra resolución del Departamento de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña, relativa a denegación de autorización para apertura de nueva oficina de farmacia.

Notificada dicha Sentencia en debida forma, por Dª. María del Pilar , mediante escrito de 12 de mayo de 1998, se anunció la preparación de recurso de casación.

En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 9 de junio de 1998 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

En 16 de septiembre de 1998 por Dª. María del Pilar se interpuso recurso de casación, basandose en los motivos 3º y 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.

Comparece ante la Sala en concepto de recurrida Dª. María Inmaculada y no comparece sin embargo la Generalidad de Cataluña, que había sido emplazada en debida forma.

Mediante Providencia de 23 de junio de 1999 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado la recurrida lo que convino a su interés sobre el mismo

Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 7 de enero de 2003 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.

Como en tantas otras ocasiones anteriores debe resolver ahora esta Sala sobre la conformidad a Derecho de una Sentencia de un Tribunal Superior de Justicia que falla un proceso relativo a apertura de farmacia. Solicitada autorización para esta apertura de acuerdo con lo previsto en el articulo 3.1.b) del Decreto 909/1978, de 14 de abril, fue denegada por el Colegio Provincial de Farmacéuticos competente. La denegación fue recurrida en alzada y el recurso se desestimó por el Consejero de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña, competente sobre la materia. Contra los actos administrativos anteriores la peticionaria de la farmacia recurrió en vía contenciosa.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia estimó el recurso interpuesto. En esta Sentencia, tras detallar cuales son los actos impugnados, se alude a la motivación de la resolución denegatoria, que consiste en que la delimitación del núcleo efectuada por la solicitante es arbitraria y discrecional, en que no se alcanza el numero de habitantes reglamentario, y en que no se hace constar el cumplimiento del requisito de distancia al no haberse fijado la situación de la oficina de farmacia que se solicita. A continuación se razona que la individualización del sector delimitado como núcleo que habrá de servir la nueva farmacia no ofrece duda, pues se trata de una extensa planicie situada entre los cascos urbanos de los municipios de Torroella de Montgrí y L'Estartit en la que hay diversas masias y grupos de edificaciones, urbanizaciones con viviendas unifamiliares, y algunos hoteles. Por ello se entiende que el problema jurídico a resolver consiste en como se interprete el concepto de núcleo y en el pronunciamiento a realizar sobre la obtención de mejor servicio publico.

El Tribunal a quo argumenta sobre la base de los criterios establecidos a estos efectos por la legislación catalana, en concreto las leyes autonómicas de Cataluña 31/1991, de 13 de diciembre y 16/1997, de 25 de abril, pues aun reconociendo que no son directamente aplicables por ser posteriores a las fechas de autos, se considera que deben utilizarse con objeto de comprobar si la nueva farmacia prestará un mejor servicio publico. Se llega a la conclusión, una vez estudiadas estas normas, de que no puede compartirse el razonamiento de la motivación de los actos administrativos en el sentido de que no habría mejor servicio publico porque los habitantes del pretendido núcleo pueden servirse de las farmacias abiertas en los dos municipios contiguos. Prosiguiendo el estudio de este extremo se entiende que el cumplimiento de los requisitos que establece la reglamentación vigente debe enjuiciarse a la luz de la finalidad que persigue el ordenamiento jurídico de la obtención de un mejor servicio publico. A la vista de ello se destaca que la doctrina jurisprudencial viene flexibilizando las exigencias reglamentarias, y en este sentido ha declarado la aplicación de los principios pro apertura y favor libertatis, ha interpretado de forma flexible el concepto de núcleo en los casos en que agrupaba una población dispersa, y ha declarado que no debe exigirse la existencia de obstáculos naturales o artificiales entre el núcleo y las farmacias abiertas. Por otra parte se otorga considerable importancia a la aplicación del principio constitucional de protección la salud de los ciudadanos, optando a la vista de ello por la pertinencia de tener en cuenta el principio más concreto favorable a la apertura de las farmacias, puesto que ello conduce a la prestación de un mejor servicio publico.

Se considera en consecuencia que no se puede aplicar estrictamente la norma reglamentaria (sin duda el articulo 3.1.b) del Decreto 909/1978, de 14 de abril) en cuanto a la existencia de núcleo, pues de hacerlo se llegaría a un resultado contrario a la finalidad del ordenamiento de obtener un mejor servicio publico, ya que en el caso concreto un grupo de poblaicón quedaría desasistido, pues resulta que no hay ninguna farmacia abierta en la zona que se delimita como núcleo.

Se añade que en la fase inicial del procedimiento no puede exigirse que se designe lugar de instalación de la farmacia, y en cuanto a la población se valora que en los periodos vacacionales llega a ser de gran numero y densidad, y que además está experimentando un incremento incluso respecto a los habitantes censados, lo que permite con holgura la instalación de una nueva farmacia. Por tanto se declara que procede reconocer el derecho de la solicitante a abrir dicha farmacia, con tal de que al hacerlo se respete la distancia a las farmacias abiertas.

Por ultimo se desecha la argumentación de las partes recurridasde que existían peticiones previas de apertura de farmacia en la misma zona a las que debe otorgarse prioridad. A juicio del Tribunal a quo ello no impide resolver en el sentido de que haya de otorgarse la autorización, pues las peticiones anteriores no son coincidentes con la del caso de autos, ni en cuanto al sector delimitado ni en cuanto a la población. Por lo demás se expresa que, según la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, es posible que se delimite un nuevo núcleo abarcando parte del territorio y la población de un núcleo anterior si se ha producido un aumento suficiente de aquella población.

Con estos Fundamentos de Derecho se estima, como se ha dicho, el recurso contencioso administrativo interpuesto.

Contra esta Sentencia interpone recurso de casación una de las farmacéuticas instaladas que había sido parte en la instancia, invocando hasta siete motivos de casación, el primero de ellos al amparo del articulo 95.1.3º de la Ley de la Jurisdicción y los otros seis de acuerdo con el articulo 95.1.4º de la misma Ley, siempre en su redacción aplicable. Comparece como recurrida la Licenciada en farmacia que obtuvo sentencia favorable del Tribunal a quo. No comparece en cambio la Generalidad de Cataluña que había sido emplazada en debida forma.

En el motivo primero, invocado como se ha dicho al amparo del numero 3º del articulo 95.1 de la Ley, se alega incongruencia omisiva de la Sentencia que se impugna, que ha causado indefensión y ha supuesto que se han vulnerado, amen de los artículos 9, 24, y 120.3 de la Constitución, los artículos 43 y 80 de la Ley Jurisdiccional y el 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil supletoria de la anterior,. La alegación se sustenta en que no se ha dado respuesta a las alegaciones de la parte sobre la improcedencia de considerar linderos del núcleo dos calles, cada una de ellas de municipios distintos; sobre incumplimiento del requisito de que vaya a servirse mediante la nueva farmacia una población mínima de dos mil habitantes; y sobre la vinculación del Tribunal por precedentes jurisprudenciales que consisten en Sentencias de aquel mismo Tribunal y de este Tribunal Supremo.

Este motivo de casación debe ser parcialmente acogido. Merece un completo acogimiento el primero de los puntos enunciados, es decir, la improcedencia de considerar linderos del núcleo dos calles de municipios distintos. Se trata de un extremo que no carece de interes respecto a la existencia de verdadero núcleo, y sobre el que desde luego no se hace pronunciamiento ninguno en la Sentencia impugnada a pesar de que había sido objeto de alegación expresa por las partes recurridas.

En cambio procede acoger solo parcialmente el motivo respecto a la vinculación del Tribunal a quo por los precedentes judiciales, pues dicho Tribunal pudo entender, acertadamente o no, que no se trataba de supuestos idénticos. Por ultimo procede rechazar el motivo respecto a la población pues el Tribunal a quo se pronuncia sobre este punto considerando que hay población suficiente, sea o no sea acertado su pronunciamiento.

Ello supone que en cualquier caso, al acogerse parcialmente este primer motivo, debe casarse la Sentencia impugnada.

Pero como es obvio a la vista de los escritos procesales el motivo que acaba de estudiarse hay que considerarlo de forma conjunta con los seis motivos posteriores. En ellos se mantiene en síntesis la argumentación que de inmediato se expresa, fundandose desde luego todos estos seis motivos en el articulo 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional. En el motivo segundo se alega infracción del precepto regulador, es decir, el articulo 3,1,b) del Decreto antes citado, porque la Sentencia no tiene en cuenta que no concurren en el caso de autos los dos requisitos de existencia de núcleo y población mínima de dos mil habitantes. Se alega en cambio en el motivo tercero infracción de la jurisprudencia de esta Sala al aplicar los principios pro apertura y favor libertatis, pues la Sentencia recurrida no ha tenido en cuenta que dichos principios no pueden utilizarse para obviar el cumplimiento de los requisitos reglamentarios. En cambio el motivo cuarto, aunque también supone alegar la infracción de nuestra jurisprudencia, consiste en que la doctrina de la misma no se ha aplicado puesto que contra sus criterios se ha admitido una delimitación del núcleo que en definitiva resulta arbitraria y artificial. También se basa en infracción de la jurisprudencia el motivo quinto en el que se mantiene que, contraviniendo la doctrina de esta Sala, no se ha tenido en cuenta que todos los habitantes del pretendido núcleo deben resultar favorecidos, no pudiendo computarse los que se encuentren más próximos a las farmacias abiertas. En cuanto al motivo sexto, que como los anteriores se alega por infracción de la jurisprudencia, se refiere a que, en contraposición a lo que se admite por la Sentencia recurrida, no pueden emplearse como linderos del núcleo calles o avenidas de los cascos urbanos más que si concurren circunstancias que acreditan la dificultad para cruzarlos. En este motivo sexto se añade además que se han vulnerado los principios de seguridad jurídica e igualdad (artículos 9 y 14 de la Constitución) ya que la Sentencia se ha apartado de los precedentes judiciales. Por ultimo en el motivo séptimo se mantiene que la Sentencia ha vulnerado el principio de prioridad en las solicitudes, al no tener en cuenta peticiones anteriores de apertura de farmacia para la misma zona, lo que se entiende contradice asimismo nuestra jurisprudencia.

Estos motivos de casación merecen un tratamiento desigual, y así no puede acogerse totalmente el motivo sexto antes expresado por lo que se refiere a la vulneración de los principios de seguridad jurídica e igualdad, pues como se ha dicho el Tribunal a quo pudo entender que no estaba vinculado por los precedentes al referirse estos a casos que no eran idénticos.

Además no debe acogerse el motivo séptimo que se refiere al principio de prioridad de las solicitudes, ya que no hay constancia del estado de tramitación de las peticiones anteriores y de por sí no es incorrecta la declaración de la Sentencia al afirmar que no se daba una completa coincidencia entre unos casos y otros, y que según nuestra doctrina no es imposible la fragmentación o el desdoblamiento de un núcleo apreciado a los efectos del otorgamiento de autorización de apertura de farmacia.

Pero en cambio deben acogerse los demás motivos de casación mencionados. Desde luego así es respecto al motivo segundo, tanto por lo que se refiere al requisito de existencia de núcleo como en cuanto al extremo relativo a existencia de población suficiente. El acogimiento del motivo segundo en cuanto a la inexistencia de núcleo debe ponerse en relación con los motivos cuarto, quinto y sexto antes mencionados. Desde luego la configuración del núcleo abarcando el territorio que media entre una calle de un casco urbano de un municipio y otra calle de un municipio distinto debe considerarse arbitraria y artificial (motivo cuarto). También es cierto que según nuestra jurisprudencia todos los habitantes del núcleo han de resultar favorecidos (alegación del motivo quinto), lo que según afirma con certeza la recurrente sucede en el caso estudiado, pues sin duda parte de los habitantes estarán más próximos a las farmacias instaladas. Igualmente hay que acoger el argumento que se utiliza en el motivo sexto de que, según nuestra jurisprudencia, la utilización como linderos del núcleo de calles o avenidas no puede hacerse validamente más que si dichas vías suponen una dificultad para el acceso a las farmacias abiertas, extremo éste reiteradamente declarado por nuestra jurisprudencia que no tiene en cuenta la Sentencia impugnada. De todo ello se deduce que en efecto, como se alega en el motivo segundo a poner en relación con los demás mencionados, no debió apreciarse por la resolución judicial que se impugna la existencia de núcleo. Igualmente debe ser acogido el motivo segundo por lo que se refiere a la población, pues la Sentencia se limita a afirmar que hay población suficiente sin razonar sobre la cifra de población que circunstancialmente se había computado en el acto de la Generalidad de Cataluña resolviendo el recurso de alzada, para llegar a la conclusión, después de apreciar porcentajes y promedios de ocupación de las viviendas y hoteles existentes así como de las plazas de camping, de que en ningún caso se alcanzaba una población superior a 1.700 habitantes.

Por lo que se refiere al motivo tercero también debe ser acogido, pues la Sentencia contraviene la doctrina general de esta Sala sobre los principios pro apertura y favor libertatis, que no pueden emplearse o aplicarse indiscriminadamente o en términos generales sino que, no obstante encontrarse vigentes, deben servir para la solución de los casos dudosos, pero no pueden utilizarse para obviar el cumplimiento de los requisitos reglamentarios.

En definitiva debe entenderse, como ya se ha apuntado, que la configuración del núcleo es en este caso arbitraria y caprichosa, pues no cabe apreciar identidad y ni siquiera analogía entre el caso presente y aquellos otros en los que se ha considerado valida la delimitación del núcleo en áreas rurales de población dispersa. En el presente supuesto no se trata de un caso de este tipo sino de un pretendido núcleo que, como se desprende de lo dicho hasta ahora, abarca desde un casco urbano hasta otro. No hay por tanto aislamiento y dispersión de la población, sino simplemente la circunstancia natural de que media un espacio entre la capitalidad de uno y otro municipio y, lógicamente, hay edificaciones y población entre ambos. Se trata, pues, de una delimitación realmente artificiosa y a más de ello evidentemente, como se desprende de un simple examen de los planos incorporados a los autos, sin duda la población de aquel espacio territorial próxima a uno u otro de los repetidos cascos urbanos puede acceder más fácilmente a las farmacias abiertas que a la que se pretende instalar en el espacio intermedio. Con carácter complementario ha de tenerse en cuenta que los linderos de uno y otro extremo del núcleo son simples calles o avenidas, sin que se haya demostrado que supongan dificultad para acceder a las poblaciones, siendo más bien precisamente el medio natural de acceso. Desde luego, como se ha dicho antes, al no valorar este extremo se ha ignorado nuestra reiterada jurisprudencia que exige que en tal caso exista la dificultad citada.

También resulta evidente que se incumple en este caso el requisito de población, pues no basta apreciar que ésta es considerable y se encuentra en crecimiento sino que es necesario desde luego, en virtud de nuestra doctrina general, que se alcancen precisamente los dos mil habitantes que exige el precepto, o al menos una cifra de población muy próxima a la indicada.

Por ultimo también es claro que la Sentencia ha vulnerado nuestra doctrina general que concilia la vigencia de los principios pro apertura y favor libertatis, a aplicar en los casos dudosos, con el necesario cumplimiento de los requisitos del articulo 3.1.b) del Decreto 909/1978, de 14 de abril, tal como han sido interpretados por la jurisprudencia de esta Sala.

Puesto que se han acogido totalmente los motivos segundo, tercero, cuarto y quinto que se alegan y parcialmente los motivos primero y sexto, debemos declarar que ha lugar a la casación de la Sentencia impugnada, lo que implica que hemos de resolver con plena potestad jurisdiccional el recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal a quo.

Dicho recurso debe ser desestimado por cuanto no puede entenderse que concurran en el caso de autos los requisitos de núcleo y población que exige el precepto aplicable. En cuanto al requisito de existencia de verdadero núcleo por lo que extensamente se ha razonado en los Fundamentos de Derecho anteriores. Por lo que se refiere al requisito de población de al menos dos mil habitantes debe estarse a lo que se hizo constar en el acto administrativo que resuelve el recurso de alzada interpuesto en su día, esto es, al dato de que computando los 407 habitantes censados y haciendo un promedio de la población estacional no se alcanzan los dos mil habitantes reglamentarios. De ello se deduce que tampoco se cumple el requisito de población suficiente.

En consecuencia procede, como se ha dicho, desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal a quo.

De acuerdo con lo dispuesto en el articulo 102.2 de la Ley de la Jurisdicción en su redacción aplicable, no hacemos declaración expresa sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.