STS, 8 de Noviembre de 2002
| Ponente | Mariano Baena del Alcázar |
| ECLI | ES:TS:2002:7418 |
| Número de Recurso | 864/1998 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION?? |
| Fecha de Resolución | 8 de Noviembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de dos mil dos.
Visto el recurso de casación interpuesto por Dª. Luisa contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 15 de diciembre de 1997, relativa a apertura de nueva oficina de farmacia, formulado al amparo del motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, habiendo comparecido la citada Dª. Luisa asi como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y D. Pedro Jesús .
Con fecha 15 de diciembre de 1997 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Luisa contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Almería y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, relativas a denegación de autorización de apertura de nueva oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por Dª. Luisa , mediante escrito de 23 de diciembre de 1997, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 19 de enero de 1998 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 23 de febrero de 1998 por Dª. Luisa se interpuso recurso de casación, basandose en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y D. Pedro Jesús .
Mediante Providencia de 5 de marzo de 1999 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado las partes lo que convino a su interés sobre el mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 5 de noviembre de 2002 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Hemos de resolver en casación en este proceso sobre la adecuación a Derecho de una Sentencia de un Tribunal Superior de Justicia que se refiere una vez más a apertura de oficina de farmacia. Solicitada la autorización correspondiente para servir farmacia de núcleo de acuerdo con el articulo 3.1.b) del Decreto 909/1978, de 14 de abril, esta solicitud fue desestimada por el Colegio provincial de Farmacéuticos. Se recurrió entonces en alzada ante el Consejo General de Colegios Oficiales de la profesión y, desestimado asimismo este recurso, se inició la vía contenciosa.
En dicha vía se dictó Sentencia en virtud de la cual se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto. Tras precisar cuales fueron los actos impugnados se expresa que la cuestión consiste en decidir si en el caso de autos se cumplen los requisitos que establece el Decreto regulador. No obstante se hace además una amplia y correcta exposición de la doctrina jurisprudencial sobre la materia. Pero, viniendo al examen de las circunstancias concretas que se dan en el supuesto, se afirma que, si bien es cierto que la zona delimitada puede ser considerada núcleo a efectos de otorgar autorización de oficina de farmacia, no se ha acreditado de modo suficiente el numero mínimo de habitantes de dos mil que exige la norma aplicable pues, prescindiendo de los que concurren al núcleo por razones educativas o laborales, los habitantes censados ascienden solo a 1.259 personas.
Entiende el Tribunal a quo que este numero no puede incrementarse tomando en cuenta los datos que constan en informes de la Alcaldía y la Policía municipal, pues dichos datos son meras apreciaciones personales carentes de base objetiva comprobada, y por tanto inservibles a estos efectos.
Por ello, al declararse que no concurre el requisito de población y bastando que se incumpla dicho requisito por ser necesario el cumplimiento de los tres condicionados de existencia de verdadero núcleo, distancia a las farmacias más próximas y población suficiente, se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia recurre en casación la peticionaria de la farmacia invocando hasta tres motivos, todos ellos al amparo del articulo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción en su redacción aplicable. Comparecen como recurridos el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y un farmacéutico instalado.
En el motivo primero de casación se cita como infringido el articulo 9.3 de la Constitución en relación con el precepto reglamentario aplicable, esto es, el articulo 3.1.b) del Decreto regulador, pues por expresarlo en términos breves y concisos se mantiene que la Sentencia ha vulnerado el principio de jerarquía normativa. El razonamiento es que, con preferencia a los preceptos del Decreto, el Tribunal a quo ha aplicado la Orden complementaria de 10 de noviembre de 1979, ya que la Sentencia ha tenido en cuenta únicamente los habitantes censados, ateniendose a una especificación de la Orden que no se contiene en el Decreto.
Pero este razonamiento no puede compartirse y el motivo no puede acogerse, ya que el recurrente hace decir a la Sentencia lo que ésta no dice. Pues el Tribunal a quo, que en efecto tiene en cuenta en este caso concreto únicamente los habitantes censados, no niega que puedan computarse los no censados, que en el supuesto serian aquellos a que se alude en los certificados del Alcalde y de la Policía municipal. Lo sucedido es que se afirma que en el supuesto especifico los datos de esos certificados son meras apreciaciones personales de quienes los suscriben carentes de base objetiva.
Ello supone que el Tribunal a quo ha hecho un uso determinado de sus facultades de apreciación de la prueba, y es de entender que desde luego no ha vulnerado el principio de jerarquía que se recoge en el articulo 9 de la Constitución. Por ello, como se ha dicho, el motivo no puede ser acogido.
Igualmente en el motivo segundo, y esta vez de manera frontal, se combate la apreciación de la prueba, si bien la argumentación consiste en que se ha vulnerado el articulo 3.1.b) del Decreto 909/1978, de 14 de abril, en cuanto al requisito de población, y se han limitado a la litigante los medios de prueba.
Asi se sostiene puesto que se entiende que hacen prueba los certificados del Alcalde y de la Policía municipal. Se expone que el primero de ellos, además de referirse a los profesores, alumnos y personal de centros educativos, menciona los agricultores que residen en el barrio delimitado como núcleo durante prácticamente todo el año, aunque están censados en otros municipios. Por el contrario en el segundo certificado se estima que, teniendo en cuenta el numero de viviendas, residen en el barrio delimitado como núcleo más de dos mil personas.
Pero un estudio de estos documentos lleva a la Sala a la convicción de que no puede compartirse el punto de vista de la recurrente y sí por el contrario el del Tribunal a quo. Pues en cuanto al certificado del Alcalde, que se refiere a una cifra posible de cinco mil habitantes (bastante discrepante de la que consigna la Policía municipal), aun dejando aparte que reiterada jurisprudencia de este Tribunal Supremo ha declarado que no pueden tenerse en cuenta las personas que concurren a los centros educativos por no estar acreditado que pernocten en el núcleo, lo cierto es que en cuanto a los agricultores la imprecisión es notable. Asi ni se alude a su numero, ni se especifica más que en términos vagos ("prácticamente todo el año") las temporadas que residen en la zona del núcleo. De igual imprecisión adolece el certificado de la Policía municipal, en el que se alude al numero de viviendas pero no se precisa siquiera cuantas son éstas, haciendo imposible el computo del numero de habitantes.
Se concluye, por tanto, que asiste la razón al Tribunal a quo y que los datos consignados en los certificados de que se trata son meras apreciaciones carentes de base objetiva. Por tanto, ni se han limitado los medios de prueba, ni se ha vulnerado el articulo 3.1.b) del Decreto regulador, por lo que no puede acogerse tampoco este motivo de casación.
En el motivo tercero, tambien invocado de acuerdo con el articulo 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable, se alega vulneración del articulo 14 de la Constitución en relación con los artículos 36 y 38 del mismo texto constitucional, asi como tambien vulneración del principio pro apertura. Todo ello se explica porque se mantiene que la denegación de apertura de farmacia contradice las libertades de empresa y de ejercicio profesional y discrimina a los habitantes del núcleo que recibirían mejor servicio en el caso de abrirse la farmacia, de donde se deduce que en el caso concreto la Sentencia impugnada ha vulnerado el principio pro apertura.
Pero al razonar asi se ignora que una reiterada jurisprudencia ha mantenido que los preceptos del reglamento aplicable, esto es, el Decreto 909/1978, de 14 de abril, no son inconstitucionales (asi lo han declarado reiteradas Sentencias del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo cuya cita es excusada por sobradamente conocidas) por lo que aquellos preceptos no contravienen los principios constitucionales de libertad de empresa y libre ejercicio profesional.
A partir de ello es claro que deben cumplirse para obtener autorización de apertura de farmacia los tres requisitos reglamentarios, sin que la denegación de la autorización correspondiente en caso de no concurrir estos requisitos suponga una discriminación de los habitantes del pretendido núcleo.
En cuanto al principio pro apertura existe una doctrina general consolidada de esta Sala según la cual este principio y su correlativo de favor libertatis están vigentes y son de aplicación a la apertura de farmacias, pero solo en los casos dudosos sin que puedan utilizarse para obviar el cumplimiento de los requisitos que se fijan en el reglamento .
Se concluye por consiguiente que la Sentencia impugnada no ha vulnerado, ni los preceptos constitucionales que se alegan, ni el principio pro apertura, por lo que no puede acogerse el tercer motivo de casación.
A la vista de ello y, habiendose desechado tambien los motivos anteriores, procede desestimar el recurso.
Es obligada la imposición de costas a la parte recurrente de acuerdo con el articulo 102.3 de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable al caso de autos.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos ninguno de los motivos invocados, por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas a la parte recurrente de acuerdo con la Ley.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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