STS, 20 de Septiembre de 2004
| Ponente | Rafael Fernández Montalvo |
| ECLI | ES:TS:2004:5809 |
| Número de Recurso | 1699/2002 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 20 de Septiembre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVODª. CELSA PICO LORENZOD. OCTAVIO JUAN HERRERO PINAD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Septiembre de dos mil cuatro.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 1699/02, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Teresa Castro Fernández, en nombre y representación de doña Ariadna, contra la sentencia, de fecha 30 de noviembre de 2001, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 1453/98, en el que se impugnaba resolución, de fecha 20 de febrero de 1998, dictada por el Conseller de Sanidad que confirmaba el acuerdo, de fecha 17 de febrero de 1997, del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante que denegó apertura de oficina de farmacia en Torrevieja. Han sido partes recurridas la Generalidad Valenciana, representada por Letrado de su Servicio Jurídico, y doña Blanca, representada por el Procurador de los Tribunales don Pablo Oterino Menéndez.
En el recurso contencioso administrativo núm. 1453/98 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana se dictó sentencia, con fecha 30 de noviembre de 2001, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "I.- Se desestima el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por Dª. Ariadna, contra la Resolución de 20/Febrero/98 del Conseller de Sanidad, que confirma el Acuerdo de 17/Febrero/97 del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante, sobre denegación de apertura de Farmacia en Torrevieja. II.- No procede hacer imposición de costas".
Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de doña Ariadna se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación, por escrito presentado el 4 de abril de 2002, formaliza el recurso de casación e interesa se case la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 30 de noviembre de 2001, dictando otra en su lugar por la que se estime el motivo casacional y se dicte sentencia accediendo a la petición de apertura de Farmacia interesada por la recurrente.
El trámite de oposición al recurso fue formalizado:
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Por la representación procesal de doña Aurora, por medio de escrito presentado el 27 de noviembre de 2003, en el que solicita la desestimación del recurso en todas sus partes con imposición de costas.
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Por la representación procesal de la Generalidad Valenciana mediante escrito presentado el 11 de diciembre de 2003, en el que solicita sentencia por la que se desestime el recurso de casación interpuesto y se declare conforme a derecho la sentencia recurrida.
Por providencia de 17 de junio de 2004, se señaló para votación y fallo el 15 de septiembre de 2004, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
El recurso de casación se basa en un único motivo formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA, en adelante), por infracción del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, y la jurisprudencia aplicable, citándose a tal efecto la contenida en las sentencias de fecha 23 de febrero de 1995, 8 de marzo y 28 de septiembre de 1996.
En la argumentación del motivo se reproduce el contenido de la sentencia de este Tribunal de 18 de octubre de 1999 y se alega la concurrencia de los dos requisitos establecidos en el citado artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978.
Sostiene la recurrente que la Sala de instancia, en su sentencia, ha errado al señalar lo que debe entenderse por núcleo. Después de mencionar los artículos 1249 y 1253 del Código Civil, relativos a las presunciones, recuerda que, según la doctrina de este Alto Tribunal, la homogeneidad del núcleo no depende de circunstancias físicas o materiales, sino del mejor servicio al interés públicos (SSTS 22 de junio de 1982, 17 de diciembre de 1986, 18 de enero, 23 de febrero de 1995 y 28 de septiembre de 1996). En el mismo sentido abunda la necesidad de interpretar las normas jurídicas de acuerdo con la realidad social (art. 3 del Código Civil) y las nuevas normas que, aunque no sean aplicables a la solicitud de aperturade farmacia formulada, reduce el módulo poblacional de 4.000 habitantes a 2.800 habitantes, pudiéndose abrir una farmacia por aumento de 2.000 habitantes.
Frente a la ausencia de delimitación del núcleo solicitado a que se refiere la sentencia recurrida, se argumenta que desde el extremo de aquél "más próximo al casco de Torrevieja hasta la farmacia más próxima ubicada en dicho casco urbano, que es la de doña Alicia, hay 1.730 metros de distancia". Y "resulta evidente" que el núcleo solicitado está diferenciado del resto del municipio y separado de él por dos zonas no urbanizadas y por dos carreteras, la comarcal AP- 3021 y la Nacional CN-332, de gran intensidad de tráfico, con una media de circulación en aquélla de 19.000 vehículos/día en los meses de verano y de 8.000 en los meses de invierno.
La jurisprudencia, en fin, ha considerado que la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979, en cuanto exigía un obstáculo natural o artificial, se excedía en la previsión del Real Decreto. Y la STS de 28 de septiembre de 1996 ha supuesto una ampliación reflexiva del concepto de núcleo al entender que una distancia de más de 500 metros constituye una incomodidad o dificultad para el usuario del servicio que confiere homogeneidad al núclo justificando la apertura de farmacia.
En cuanto a la población requerida, recuerda la recurrente que se trata de la población real, no siendo imprescindible su acreditación por medio de certificación del censo, sino que puede utilizarse cualquier medio de prueba. Y a estos efectos obra en autos certificación de contadores de agua potable y certificaciones expedidas por la Secretaria del Ayuntamiento que dan para el núcleo una cifra de población media anual superior a los 7.000 habitantes.
El motivo de casación sucintamente expuesto recoge, sin duda, criterios de la jurisprudencia de esta Sala.
Se refiere a los supuestos en que temas relacionados con la prueba tienen acceso a la casación. Y trata de sustentarse en formulaciones de la abundante doctrina de esta Sala que ha interpretado el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978 con un sentido funcional, flexibilizando la noción de "núcleo farmacéutico" en coherencia con la realidad social a la que debía aplicarse la norma, e, incluso, con los propios postulados constitucionales.
Sin embargo, no puede ser acogido el motivo, de una parte, porque se asienta en una visión parcial de nuestra doctrina, y, de otra y sobre todo, porque deja intacta una parte sustancial de la razón de decidir de la sentencia recurrida que también conecta con la jurisprudencia y es suficiente para justificar su fallo.
Es cierto que la jurisprudencia no exige en todo caso un obstáculo natural o artificial para apreciar la existencia del "núcleo farmacáutico", sino que en los más recientes pronunciamientos se inclina por una concepción funcional en la que la idea de la mejora en la prestación del servicio farmacéutico ocupa un lugar central. Pero, al mismo tiempo, este Tribunal ha exigido dos notas adicionales: que dicha mejora se produzca para el conjunto de los habitantes considerados (al menos 2.000) y que éstos se encuentren en una situación de carencia o de insuficiencia en la prestación de tal servicio, como consecuencia de un riesgo o de una incomodidad singularizada por su relevancia, que no deben soportar al acceder a las oficinas de farmacia ya instaladas.
La distancia excesiva a considerar, que puede constituir por sí misma una incomodidad suficiente para justificar la apertura de otra farmacia, no es la que pueda existir entre la ubicación de la más proxima establecida y la que se pretende abrir sino la que separa a aquélla de los habitantes considerados; y siempre, claro está, en lo que respecta al recurso de casación, que dicho dato fáctico resulte reflejado en la sentencia de instancia o pueda ser rectificado por los limitados cauces que los temas relacionados con la prueba tienen acceso a la casación.
Una carretera o vía de gran instensidad de tráfico es un elemento separador o delimitador de "núcleo farmacéutico" siempre que no pueda ser salvada por pasos regulados o señalizados suficientes.
Por último, según nuestra jurisprudencia, el "nucleo" físico y los habitantes tenidos en cuenta para la apertura anterior de una oficina de farmacia no pueden volver a ser considerados para una posterior apertura. De tal manera que ésta sólo procede si se aprecia la existencia de "subnúcleos farmacéuticos" o subdivisiones en las que concurran los requisitos físicos y de población del artículo 3.1.b) del Real Decreto, una vez descontados los que sirvieron para el otorgamiento de la apertura precedente.
La sentencia de instancia que se recurre al considerar las tres circunstancias que excluyen la procedencia de la apertura de la oficina de farmacia cuestionada se atiene a las precisiones jurisprudenciales expuestas y no resultan desvirtuadas por la fundamentación del motivo de casación que se analiza.
En primer lugar, el Tribunal"a quo" atiende a que la carretera AP-3022 constituye una vía urbana que transcurre entre las urbanizaciones de Torreblanca y Lomas del Mar, dotada de aceras, limitaciones de velocidad y pasos de cebra, de manera que no constituye un elemento obstaculizador del acceso de quienes habitan a un lado de la misma, frente a las farmacias ya existentes al otro lado. Conclusión coherente con los criterios jurisprudenciales de esta Sala, que no ha sido desvirtuada mediante un adecuado razonamiento encaminado a acreditar la insuficiencia de dichos pasos.
En segundo término, niega la sentencia recurrida que exista homogeneidad de núcleo por una razón acogida en reiteradas ocasiones por este Alto Tribunal consistente en que la apertura de una nueva oficina de farmacia no mejoraría el servicio para el conjunto de habitantes considerados, sino sólo para un pequeño porcentaje del mismo ya que se trata de un conjunto disperso de urbanizaciones y zonas residenciales independientes y separadas, existiendo mayor distancia entre algunas de ellas que entre éstas y el casco urbano.
Por último, alude el Tribunal de instancia a que no es posible el cómputo doble del núcleo, aunque sea parcialmente, para autorizar más de una farmacia. La propia sentencia se hace eco de la excepción que a dicha regla supone el que pueda apreciarse la existencia de diferentes subnúcleos dentro de la misma zona en los que concurran los requisitos del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, pero constata que en el caso de que se ocupa no existen acreditados tales subnúcleos sino un núcleo que además de heterogéneo (porque no se vería beneficiado en su conjunto con la instalación o apertura de la nueva oficina de farmacia) ya se tuvo en cuenta en gran parte para autorizar otra farmacia.
Las razones expuestas justifican el rechazo del motivo de casación y la consecuente desestimación del recurso, con imposición legal de las costas a la parte recurrente.
La Sala haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.3 LJCA, teniendo en cuenta las circunstancias del recurso, de cuantía indeterminada, y la entidad de las cuestiones jurídicas suscitadas, fija como cifra máxima los honorarios del Letrado que dirigió a la representación procesal de doña Blanca, de 1.500 ¤, sin perjuicio de que pueda reclamar de su cliente la cantidad que estime procedente.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,
Que debemos desestimar y desestimamos el motivo alegado por la representación procesal de de doña Ariadna, contra la sentencia, de fecha 30 de noviembre de 2001, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 1453/98; con imposición legal de las costas a la recurrente, fijándose como cifra máxima, por honorarios de Letrado que dirigió a la representación procesal de doña Blanca, la de 1500 ¤, sin perjuicio de que pueda reclamar de su cliente la cantidad que estime procedente.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don Rafael Fernández Montalvo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.
