STS, 1 de Julio de 2003

Por resolución de la Junta del Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Jaén, de 21 de octubre de 1994, se denegó autorización de apertura de una nueva oficina de farmacia en La Carolina (Jaén) a Dña. Angelina , en virtud de solicitud presentada el 16 de diciembre de 1993 al amparo del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada dictó sentencia el 23 de marzo de 1999, cuyo fallo dice:

Fallo. Que debe desestimar y desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador D. Carlos Alameda Ureña, en nombre y representación de Dña. Luz [quiere decir Angelina ], contra la resolución dictada, en su reunión del Pleno de los días 24 y 25 de octubre de 1995, por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que desestimó el recurso ordinario interpuesto contra la resolución dictada, en fecha 21 de octubre de 1994, por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Jaén, que denegó la autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia, solicitada al amparo de lo dispuesto en el artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, en el núcleo propuesto en la ciudad de La Carolina, por ser conformes a Derecho las referidas resoluciones impugnadas, que, en consecuencia, se confirman; sin expreso pronunciamiento en costas

.

La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Cita las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1993 (sobre requisitos para la aplicación del artículo 3.1 b] del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril) y las sentencias de 4 de marzo de 1992, 26 de febrero de 1993, 27 de mayo 1993, 25 de octubre de 1993, 15 de noviembre de 1993, 17 de diciembre de 1993, 19 de enero 1994, 24 de febrero de 1994 y 20 de febrero de 1995 sobre requisitos para existencia de un núcleo separado de población.

La delimitación del núcleo propuesto (delimitado por las calles Herrera Camino de Baños, actual carretera del Centenillo, autovía de Andalucía y calle Ginés Mirambell) se ha realizado trazando una línea poligonal arbitraria y caprichosa. Resulta un sector de la ciudad carente de sustantividad por no responder a ninguna realidad preexistente. Además se halla enclavado en el casco urbano de La Carolina, sin que exista elemento diferenciador alguno, hasta el punto de que está integrado por calles (que más que una separación, constituyen elementos integradores del propio entramado urbano), en las que no es posible apreciar las circunstancias de incomodidad, peligrosidad o penosidad para acceso a las oficinas de farmacia ya existentes.

Al ser arbitraria la delimitación del núcleo, también lo es la determinación del número de sus habitantes, pues bastaría modificar la línea poligonal trazada, para que la población aumentara o disminuyera.

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Dña. Angelina se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

Motivo primero

Al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley de la Jurisdicción, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio o de las que rigen los actos y garantías procesales.

Se vulnera el artículo 120.3 de la Constitución y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por falta de motivación suficiente de la sentencia con indefensión.

El Tribunal de instancia no dice por qué la zona no es merecedora de la nueva instalación ni si la barriada solicitada carece de servicio farmacéutico cercano; no concreta las distancias existentes con las farmacias más cercanas, aun habiéndose acreditado que superaban los quinientos metros; no explica por qué se ha trazado una línea poligonal arbitraria y caprichosa ni el motivo por el que no se aprecian estas circunstancias de peligrosidad o incomodidad y se limita a realizar alegaciones genéricas sobre la situación de la zona en la localidad (sin alegar ningún dato que haga ver la improcedencia de la instalación de la nueva oficina de farmacia).

Ninguna de las frases empleadas puede ser suficiente para entender que los habitantes acreditados no verían mejorada su atención farmacéutica.

Cita diversa jurisprudencia sobre el requisito de la motivación de la sentencia.

Los fundamentos transcritos no son sino una fórmula abstracta y genérica que podría ser aplicable a cualquier otro tipo de núcleo de población, por lo que no puede estimarse cumplida satisfactoriamente la exigencia extrínseca de motivación de la sentencia.

Se vulnera el artículo 24 de la Constitución por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

La sentencia dictada es sólo un modelo utilizado con cierta asiduidad por la Sala de Granada para denegar oficinas de farmacia y no se encuentra fundada debidamente. No se ha respetado el derecho a obtener una resolución motivada jurídicamente que constituye una de las garantías del artículo 24.2 de la Constitución y con ello se ha producido indefensión.

Motivo segundo

Al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción por inaplicación del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978.

Se cumplen los requisitos de distancia y población suficiente y se da el concepto de núcleo según la jurisprudencia, sin que hayan de tenerse en cuenta los obstáculos establecidos por la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979 por ser los del Real Decreto prioritarios por su rango superior.

El artículo 3.2 de la Orden Ministerial es ilegal en virtud del principio de jerarquía normativa conforme ha declarado la jurisprudencia.

La sentencia de 17 de junio de 1985 declara que el artículo 3.1 b) no exige que el núcleo propuesto se encuentre separado del resto del casco urbano.

La sentencia a quo se basa en que el núcleo está situado dentro del casco urbano, por lo que no encuentran circunstancias de riesgo o penosidad de acceso.

La jurisprudencia sigue una línea muy diferente basada en los principios pro libertate [en favor de la libertad] y mejor servicio farmacéutico. Cita las sentencias de 6 de febrero de 1989 y 23 de mayo de 1990, en las que se afirma que puede entenderse existente un núcleo urbano dentro del casco urbano si efectivamente existe una zona caracterizada por una dificultad para obtener la atención farmacéutica superior a la común y ordinaria de la ciudad.

Motivo tercero

Al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción por infracción de la jurisprudencia contenida en sentencias de 28 de octubre de 1996 y 12 de diciembre de 1996 sobre no necesidad de la existencia de un obstáculo entre el núcleo que se propone y la nueva instalación.

La Sala de instancia deniega la farmacia exclusivamente porque la zona propuesta está integrada en el casco de población.

Cita de modo especial la sentencia de 30 de diciembre de 1985.

Cita, asimismo, sentencias posteriores del Tribunal Supremo que se producen en el mismo sentido.

En todas estas sentencias se argumenta que la ubicación del núcleo dentro de la trama urbana no es suficiente para fundar la denegación y se dice que las características físicas no son relevantes, pues no es necesario que el núcleo constituya una agrupación de edificaciones sin solución de continuidad, como establece la sentencia de Granada, sino que lo importante es que la salud de los ciudadanos quede mejor atendida con la nueva instalación.

El Tribunal de instancia no ha entrado a valorar la existencia objetiva de mejora en la atención sanitaria.

Nada dice sobre los datos de hecho que considera probados, excepto en lo que se refiere a que el núcleo propuesto se encuentra en el casco urbano.

Cita diversas sentencias sobre la falta de necesidad de un obstáculo como determinante de la existencia de un núcleo y sobre la interpretación flexible del concepto que lleva a la conclusión de que caben núcleos de población en zonas urbanas y que la homogeneidad de los mismos no depende de circunstancias físicas materiales, sino del mejor servicio a la población.

En el expediente se ha probado que la distancia existente entre el local donde se ha de instalar la farmacia y la más cercana es de 535 metros lineales (aumenta esta distancia si se realiza la medición por camino peatonal). Este dato no se recoge en sentencia como hecho probado. Con ello se infringe la jurisprudencia que entiende que la mera existencia de 500 metros entre locales de farmacia es suficiente para entender cumplido el requisito nuclear.

Motivo cuarto

Al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción por inaplicación de la jurisprudencia en la materia y del principio «en caso de duda se ha de resolver en favor de la instalación».

Cita doctrina reiterada y unánime del Tribunal Supremo en este sentido.

Es evidente que existen sentencias contradictorias y menos favorables o proclives a la apertura de farmacias. En caso de divergencia de criterios se solicita de la Sala que aplique la línea jurisprudencial más favorable a la apertura, en cuanto es más conforme a las exigencias de los artículos 35, 38 y 43 de la Constitución.

Existen supuestos en que los solicitantes de autorización de farmacia definieron un núcleo de población de similares características al propuesto por la recurrente y se encuentran ejerciendo su profesión, mientras a ésta se denegó tal derecho.

Termina solicitando que se revoque la sentencia dictada y se dicte otra por la que, estimando el recurso de casación, se reconozca el derecho de la recurrente a instalar una nueva oficina de farmacia en el núcleo solicitado por cumplirse los requisitos exigidos por el artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero

Si la sentencia careciese de motivación no sería posible que la recurrente intentase combatir en los siguientes motivos casación sus fundamentos.

La sentencia está suficientemente fundada, aunque los razonamientos de la misma no gusten a la parte recurrente.

La recurrente no ha justificado los motivos por los cuales la delimitación del núcleo discurre por determinadas calles, en vez de por otras calles. Consiguientemente, la línea poligonal trazada, como dice la sentencia, es una línea arbitraria y caprichosa.

Es la recurrente la obligada a demostrar que el supuesto núcleo obedecía a una realidad existente y que la línea poligonal delimitadora respondía a esta realidad, mientras que afirma que la sentencia no especifica los motivos en que se basa para afirmar lo contrario.

Al motivo segundo

Frente al hecho probado de que el trazado del núcleo es arbitrario y caprichoso, la recurrente tenía que haber demostrado que la sentencia había vulnerado la normativa sobre valoración de la prueba. Sin embargo, no cita específicamente las normas supuestamente infringidas. En consecuencia, al quedar inatacables los hechos probados en la sentencia, el motivo de casación resulta inoperante.

Cabe destacar, no obstante, el certificado del secretario del Ayuntamiento, según el cual el núcleo forma entramado urbano con el casco urbano de La Carolina.

Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2000.

Al motivo tercero

Se reitera lo expuesto en el motivo anterior.

La recurrente dice que la distancia entre el local donde se pretende instalar la farmacia y la farmacia más cercana es de 535 metros. En primer lugar, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero 1990, la distancia de 500 metros es la mínima que debe haber entre la nueva farmacia que se establezca para atender al núcleo y las preexistentes, pero tal distancia no autoriza por sí sola a abrir nuevas farmacias.

Cita igualmente la sentencia de 6 de octubre de 1993.

Por otra parte, la recurrente no ha probado que la totalidad o la mayoría de los habitantes del núcleo queden más cerca de la farmacia pretendida que de las farmacias establecidas.

Cita diversas sentencias sobre diferenciación de los núcleos de población.

Al motivo cuarto

Alega la aplicación del principio pro apertura, pero según reiterada jurisprudencia este principio no justifica por sí solo la autorización de apertura.

Termina solicitando que se confirme la sentencia dictada por la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, por las razones de forma y fondo que sirven de fundamento al escrito.

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 25 de junio de 2003, en que tuvo lugar.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por Dña. Angelina contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada el 23 de marzo de 1999, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución dictada, en su reunión del Pleno de los días 24 y 25 de octubre de 1995, por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que desestimó el recurso ordinario interpuesto contra la resolución dictada, en fecha 21 de octubre de 1994, por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Jaén, que denegó la autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia, solicitada al amparo de lo dispuesto en el artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, en el núcleo propuesto en la ciudad de La Carolina, delimitado por las calles Herrera, Camino de Baños, actual carretera del Centenillo, autovía de Andalucía y calle Ginés Mirambell.

En el motivo primero se denuncia, como quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, la insuficiente motivación de la sentencia, pues el Tribunal a quo utiliza una fórmula genérica para justificar la denegación de la apertura.

El motivo debe ser desestimado.

Como dicen las sentencias del Tribunal Constitucional 116/1986, de 8 de octubre, fundamento jurídico 5; 109/1992, de 14 de septiembre, fundamento jurídico 3; 139/2000, de 29 de mayo, fundamento jurídico 4; 6/2002, de 14 de enero, fundamento jurídico 3 y 57/2003, de 24 de marzo, fundamento jurídico 4, la exigencia de motivación, proclamada por el artículo 120.3 de la Constitución, constituye una garantía esencial del justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del Ordenamiento Jurídico y no el fruto de la arbitrariedad.

A su vez, las sentencias del Tribunal Constitucional 175/1990, de 12 de noviembre, fundamento jurídico 2; 83/1998, de 20 de abril, fundamento jurídico 3; 74/1999, de 26 de abril, fundamento jurídico 2; 67/2000, de 13 de marzo, fundamento jurídico 3; y 53/2001, de 26 de febrero, fundamento jurídico 3, declaran que la carencia de fundamentación constituye un defecto capaz de generar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva si, en atención a las circunstancias concurrentes, la falta de razonamiento de la resolución no puede interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva. O, como dicen las sentencias del Tribunal Constitucional 26/1997, de 11 de febrero, fundamento jurídico 4; 104/2002, de 6 de mayo, fundamento jurídico 3; y 236/2002, de 9 de diciembre, fundamento jurídico 5, es necesario que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente, no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentados de la respuesta tácita.

La pretensión de la parte recurrente se funda en la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978 para la existencia de un núcleo de población determinante de la autorización de una nueva oficina de farmacia en determinada zona del municipio de La Carolina.

La sentencia resuelve esta pretensión con una motivación adecuada, pues razona sobre los siguientes puntos:

1. Posición de la jurisprudencia en relación con la exigencia de los requisitos establecidos en el artículo 3.1 b) del Real Decreto, sobre la imposibilidad de delimitar arbitrariamente una zona dentro del caso urbano sin la existencia de un obstáculo que determine la dificultad de acceso a las farmacias existentes en todo el perímetro del núcleo y sobre la aplicación subsidiaria del principio pro apertura.

2. Referencia particularizada a las calles y vías mediante las que se realiza la delimitación del núcleo propuesto.

3. Apreciación de que la zona resulta un sector de la ciudad carente de sustantividad por no responder a ninguna realidad preexistente.

4. Conclusión de que la línea trazada es arbitraria.

5. Consideración adicional de que el núcleo delimitado se halla enclavado en el casco urbano de La Carolina, sin que exista elemento diferenciador alguno.

6. Consideración de que el núcleo está integrado por calles que constituyen, en contra del sentido separador que les atribuye la recurrente, elementos integradores del propio entramado urbano.

7. Consideración de que, a la vista de esta circunstancia, no es posible apreciar las circunstancias de incomodidad, peligrosidad o penosidad para acceso a las oficinas de farmacia ya existentes.

8. Conclusión de que al ser arbitraria la delimitación del núcleo, lo es también la de sus habitantes.

Los distintos pasos del razonamiento disfrutan de una lógica interna y consideran los puntos principales que, a juicio de la Sala a quo, determinan los presupuestos de aplicación de la norma y los puntos de hecho principales para realizar tal aplicación, referidos a las características del núcleo propuesto. A juicio de esta Sala la argumentación de la sentencia a quo cubre las exigencias mínimas del deber de motivación, pues permite comprender de manera satisfactoria el razonamiento seguido.

No se advierte que no se hayan examinado las cuestiones que la parte recurrente trae a colación, pues:

1. El Tribunal de instancia funda la improcedencia de la autorización en la inexistencia de los requisitos necesarios para configurar un núcleo de población, independientemente de que pueda ser la misma beneficiosa para los habitantes de la zona, como ha adelantado al examinar los presupuestos normativos aplicables. Por consiguiente, no puede afirmarse que no dice por qué la zona no es merecedora de la nueva instalación.

2. El Tribunal declara que el núcleo propuesto está integrado por calles en las que no es posible apreciar las circunstancias de incomodidad, peligrosidad o penosidad para acceso a las oficinas de farmacia ya existentes. Por consiguiente, no puede afirmarse que no considera si la barriada solicitada carece de servicio farmacéutico cercano.

3. El Tribunal no concreta las distancias existentes con las farmacias más cercanas, pero, al hacer la afirmación anterior, desestima implícitamente que la distancia existente sea determinante de una dificultad o incomodidad de acceso excesiva.

4. El Tribunal declara que la zona integrada por las calles que particularizadamente cita resulta un sector de la ciudad carente de sustantividad por no responder a ninguna realidad preexistente. No puede afirmarse, por consiguiente, que no explica por qué se ha trazado una línea poligonal arbitraria y caprichosa.

5. El Tribunal afirma que las calles mediante las que pretende delimitarse el núcleo constituyen, por el contrario, elementos integradores en el casco urbano. No puede afirmarse, por consiguiente, que no exprese el motivo por el que no se aprecian circunstancias de peligrosidad o incomodidad de acceso a las farmacias existentes.

6. El Tribunal refiere su motivación al estudio de las características de las calles delimitadoras del núcleo, que cita expresamente, y a las características del mismo como integrado en el caso urbano. No puede afirmarse, en consecuencia, que se limita a realizar alegaciones genéricas sobre la situación de la zona en la localidad o que sus fundamentos no son sino una fórmula abstracta y genérica que podría ser aplicable a cualquier otro tipo de núcleo de población.

7. El hecho de que la motivación resulte, salvo las circunstancias particulares concretas referidas al núcleo propuesto, similar a la empleada en otras ocasiones no permite afirmar que la sentencia se halle falta de motivación, pues resulta evidente que ante circunstancias de hecho comparables cabe realizar una argumentación jurídica del mismo tenor.

Desde otra perspectiva, la obligación de motivar se extiende a los aspectos relativos a la valoración de la prueba, pero no exige que se haga una concreta referencia a todos y cada uno de los medios probatorios a disposición del Tribunal que obren en el proceso y en el expediente administrativo. No es rechazable una argumentación genérica sobre la valoración probatoria cuando existen medios de prueba concurrentes y del razonamiento efectuado puede deducirse fácilmente, como ocurre en el caso, examinado, cuáles son los elementos de justificación que el Tribunal ha tenido en cuenta para formular sus conclusiones.

La omisión de la motivación respecto de determinados argumentos jurídicos expuestos en la demanda no puede determinar por sí misma la infracción del deber de motivación de la sentencia. En ésta se exponen con un razonable desarrollo argumentativo los preceptos jurídicos en que se fundan las conclusiones adoptadas y los razonamientos seguidos para su interpretación.

En conclusión, y por usar las mismas palabras que el Tribunal Constitucional, del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución puede deducirse razonablemente, no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta.

No es menester advertir que no entramos al examinar este motivo en el acierto o desacierto de fondo de los razonamientos contenidos en la sentencia, pues sólo nos hemos pronunciado acerca de su coherencia interna y su suficiencia argumentativa.

En el motivo segundo se alega, en síntesis, que la sentencia a quo se basa en que el núcleo está situado dentro del casco urbano, por lo que no se advierten circunstancias de riesgo o penosidad de acceso, mientras que la jurisprudencia sigue una línea muy diferente basada en los principios pro libertate [en favor de la libertad] y mejor servicio farmacéutico, declarando que puede entenderse existente un núcleo urbano dentro del casco urbano si efectivamente existe una zona caracterizada por una dificultad para obtener la atención farmacéutica superior a la común y ordinaria de la ciudad.

El motivo debe ser desestimado.

El fundamento de este motivo parte de un presupuesto incompatible con los hechos que, en uso de su facultad exclusiva, declara probados el Tribunal a quo. Éste no niega, como parece suponer la parte recurrente, que pueda existir un núcleo diferenciado en el caso urbano (antes al contrario, lo reconoce expresamente), sino que se funda en que la zona delimitada no se caracteriza por una dificultad para obtener atención farmacéutica superior a la normal.

En el motivo tercero se alega que la Sala de instancia deniega la farmacia exclusivamente porque la zona propuesta está integrada en el casco de población, mientras que en el expediente se ha probado que la distancia existente entre el local donde se ha de instalar la farmacia y la más cercana es de 535 metros lineales (mayor si se realiza la medición por camino peatonal), lo que constituye distancia suficiente para entender cumplido el requisito básico para la existencia de núcleo.

El motivo debe ser desestimado.

Esta Sala tiene declarado que:

1. Para la existencia de un núcleo de población en el casco urbano, a los efectos del servicio farmacéutico, es precisa la existencia de un elemento delimitador, que puede ser un accidente natural, una zona sin urbanizar, una carretera o cualquier otra circunstancia, siempre que ello obligue a los usuarios del servicio a superar una dificultad, penosidad o peligrosidad superior a la normal. Lo trascendente no es el obstáculo o accidente por sí solo, sino su importancia para los usuarios del servicio.

2. Debe evitarse que, al amparo de una interpretación desmedida del artículo 3.1 b), pueda obtenerse la apertura de farmacias dentro del casco urbano de las poblaciones acudiendo a crear un supuesto núcleo diferenciado de manera totalmente artificial. Así ocurre cuando el núcleo propuesto no está dotado de una auténtica sustantividad e independencia frente al resto de la población urbana, bien por un accidente natural, bien por una distancia desmesurada, bien por un obstáculo artificial o por una vía de tránsito cuyo cruce hubiese de representar un peligro o incomodidad cierta para los usuarios (v. gr., sentencia de 24 de mayo de 2000).

3. La separación entre el límite del núcleo delimitado y el lugar donde se encuentra la farmacia más próxima ya existente sólo puede determinar la concesión de la farmacia si se demuestra que el intervalo es desmesurado o que el camino comporta especiales dificultades y que estas circunstancias afectan a un mínimo de dos mil habitantes de los comprendidos en la zona delimitada (v. gr., sentencia de 29 de abril de 2003, recurso 1502/1999).

En el caso examinado, acudiendo a la facultad de integración de los hechos que corresponde al Tribunal de casación, esta Sala observa que, aunque puede deducirse que la totalidad de los habitantes comprendidos en el núcleo designado se hallan a una distancia no inferior a la de 500 metros de la farmacia más próxima ya existente (puesto que en el informe técnico pertinente se especifica que la distancia entre la farmacia propuesta, situada casi al borde del núcleo en su extremo más próximo al resto del caso urbano, y la más próxima, es de 535 metros siguiendo las normas sobre establecimiento de nuevas farmacias), tal distancia de aproximadamente 500 metros es la distancia que puede estimarse existente entre el borde del núcleo propuesto y dicha farmacia.

No es suficiente para estimar como distancia notable, capaz de producir una dificultad de acceso superior a la normal y determinar con ello la existencia de un núcleo diferenciado de población necesitado de asistencia farmacéutica, la de 500 metros entre el límite del núcleo y las farmacias existentes, pues dicha distancia es la que como mínimo debe respetarse entre farmacias con carácter general según el Real Decreto 909/1978, al margen de la existencia en sí del núcleo de población (como se desprende de las sentencias que cita la parte recurrida).

El hecho de que el núcleo delimitado cuente con una población muy cercana a los 2000 habitantes impide estimar que al menos 2000 de ellos se encuentran situados a una distancia notablemente superior a la de 500 metros de la farmacia ya existente. En todo caso, para estimar esta situación como determinante de la procedencia de la autorización hubiera sido necesario que la parte recurrente hubiera efectuado una delimitación del núcleo que excluyera los habitantes situados a una distancia no excesiva de la nueva farmacia y permitir con ello el correspondiente cómputo.

La parte recurrente no alega en su recurso de casación la existencia de otros obstáculos concretos o elementos de diferenciación que la sentencia impugnada debiese tomar en consideración.

Tampoco puede tomarse en consideración la alegación de que la distancia sería superior tomando vías peatonales, pues el técnico informante en el expediente dice haber seguido las normas sobre apertura de farmacias en la delimitación de la distancia.

Debe concluirse, pues, que la sentencia de instancia, aun cuando no refleja pormenorizadamente en su argumentación estas circunstancias de hecho, no ha sentado conclusión alguna que resulte incompatible con la interpretación jurisprudencial sobre la necesidad de concurrencia de circunstancias que determinen una especial dificultad de acceso a las farmacias ya existentes para que pueda estimarse existente un núcleo diferenciado de población contiguo al caso urbano.

En el motivo cuarto se alega la inaplicación del principio «en caso de duda se ha de resolver en favor de la instalación», postulando que la Sala debe aplicar la línea jurisprudencial más favorable a la apertura.

El motivo debe ser desestimado.

Esta Sala ha declarado en doctrina consolidada (sentencias, entre otras, de 4 de febrero de 1991, 8 de junio de 1999, y 30 de mayo de 2000 y 31 de enero de 2001) que los principios de la Constitución sobre libertad de empresa y protección de la salud (artículos 38 y 43) encuentran su plena efectividad y vigencia en el caso de apertura de farmacias en el régimen al efecto establecido por el Real Decreto 909/1978. Los principios pro apertura y favor libertatis se han de aplicar, completando la regulación establecida por el citado Real Decreto 909/1978, para resolver los casos dudosos o límite y no para alterar el régimen vigente.

Por lo demás, la evolución jurisprudencial, inherente al concepto de jurisprudencia como fuente complementaria del Ordenamiento Jurídico que, por desempeñar su eficacia en el momento de aplicación de la norma, carece de la rigidez propia de ésta y de la sujeción a mecanismos formales de derogación, debe contemplarse con una perspectiva integradora, atendiendo al grado de reiteración y consolidación de la doctrina sentada y no permite, como parece pretender la recurrente, que las posibles diferencias de criterio entre unas y otras sentencias del Tribunal Supremo se resuelvan mediante principios de Derecho material ajenos a la naturaleza y significación de la función jurisprudencial.

En atención a lo expuesto es procedente declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto y condenar en costas a la parte recurrente. Así lo impone el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio, cuando establece que en los grados o instancias sucesivas a la primera se impondrán al recurrente las costas si se desestima totalmente el recurso, dado que no se aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen lo contrario.

En virtud de lo establecido en el artículo 139.3 de dicha Ley, esta condena no excederá por el concepto de minuta de honorarios del abogado de la parte recurrida, de la cifra máxima de 2000 ¤. Se fija esta cantidad en atención al grado de complejidad del objeto procesal y los criterios seguidos habitualmente por esta Sección, sin perjuicio de que el abogado pueda percibir de su cliente la diferencia no trasladada a la parte vencida correspondiente al trabajo efectivamente realizado.

En fuerza de lo razonado, en nombre del Rey y por la potestad emanada del Pueblo que nos confiere la Constitución,