STS, 2 de Julio de 2003
| Ponente | D. Rodolfo Soto Vázquez |
| ECLI | ES:TS:2003:4626 |
| Número de Recurso | 3393/1999 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION |
| Fecha de Resolución | 2 de Julio de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Julio de dos mil tres.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por DOÑA Eugenia , representada por el Procurador de los Tribunales Don Luciano Rosch Nadal contra la Sentencia dictada con fecha 9 de noviembre de 1.998 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso nº 3033/93, sobre apertura de oficina de farmacia en el núcleo Faro I y Faro II de Moguer (Huelva); siendo parte recurrida el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE FARMACEUTICOS, representado por el Procurador Don Ramiro Reynolds Martínez y DON Jose Luis , representado por el Procurador de los Tribunales Don José Antonio Sandín Fernández.
Por escrito de 18 de mayo de 1.993, el Procurador Sr. Ramírez Hernández en representación de Doña Eugenia , interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución dictada por el Colegio de Farmacéuticos de Huelva, denegada presuntamente por el Consejo General de Colegios de Farmacéuticos de España, por haber transcurrido mas de tres meses desde la interposición del recurso de alzada presentado ante el citado Consejo sin que se notifique resolución alguna, y tras los trámites pertinentes, el citado recurso contencioso-administrativo terminó por sentencia de 9 de noviembre de 1.998, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que debemos desestimar el recurso interpuesto por Dª Eugenia representada por el Procurador Sr. Ramírez Hernández y defendida por el Letrado Sr. Campos Peña contra Resolución presunta del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España por ser conforme al Ordenamiento Jurídico. No hacemos pronunciamiento sobre costas".
La representación procesal de Doña Eugenia por escrito de 9 de febrero de 1.999, manifestó su intención de preparar recurso de casación, y por Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla de fecha 2 de marzo de 1.999, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Emplazadas las partes el recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 22 de abril de 1.999 el escrito de interposición del recurso de casación por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la Jurisprudencia, en el cual solicitó, se dicte en su día Sentencia por la que dando lugar al mismo, se case y anule la Sentencia recurrida dictándose otra en el sentido de declarar la procedencia de la concesión a mi representada de la autorización solicitada para la apertura de nueva oficina de farmacia en las urbanizaciones Faro I y Faro II de la Playa de Mazagón.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos el Procurador Don Ramiro Reynolds Martínez en representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y el Procurador Don José Antonio Sandín Fernández en representación de Don Jose Luis .
En 23 de octubre de 2.000 se tiene por cumplimentado el trámite de alegaciones que fue conferido a las partes, para que manifestaran lo que a su interés conviniera sobre la posible causa de inadmisión del presente recurso.
Mediante Providencia de la Sala de fecha 15 de marzo de 2.001 se admitió el recurso de casación interpuesto por el Procurador Sr. Rosch Nadal y se dio traslado a las partes recurridas y personadas para que formalizasen el escrito de oposición.
Evacuado el trámite conferido por el Sr. Reynolds de Miguel se presento con fecha 12 de septiembre de 2.001 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, confirmar la sentencia dictada por la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, por las razones de forma y fondo que al presente escrito sirven de fundamento.
Igualmente el Procurador Sr. Sandín Fernández por escrito de 19 de septiembre de 2.001 formulo escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, dicte auto por el que se acuerde la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, previos los trámites legales oportunos, dicte sentencia por la que desestime el referido recurso, confirmando la de instancia y condenando en costas al recurrente.
Acordado señalar para la votación y fallo fue fijado a tal fin el día 25 de junio de 2.003, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
Con acierto opone el Consejo General demandado y recurrido la improcedencia de las consideraciones efectuadas en el único motivo de casación entablado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley jurisdiccional, en cuanto se refiere a la actitud seguida por el resto de los farmacéuticos instalados en Mazagón, puesto que la sentencia recurrida se limita a denegar la apertura de la farmacia que se solicitaba basándose en la ausencia de los necesarios requisitos del artículo 31.b) del R.D. 909/78, que es la conclusión que ha de tratar de impugnarse con éxito en el caso presente.
Refiriéndonos, por tanto, a lo que ha de constituir materia de recurso, carecen de toda virtualidad impugnatoria los argumentos alegados en el escrito de interposición, en los que se limita a combatir con nulo éxito las afirmaciones fácticas de la sentencia recurrida en torno a la inexistencia de los dos mil habitantes precisos y del mismo núcleo como entidad sustantivamente independiente.
Es cierto que la doctrina de esta Sala, sobradamente conocida, admite el cómputo de los habitantes de hecho a través de la oportuna certificación, complementada en su caso con los datos extraíbles de elementos objetivos, tales como el número de viviendas construidas, contadores de suministro de fluidos domésticos y otros indicios similares. Ocurre sin embargo que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia con sede en Sevilla declara específicamente que el certificado de existencia de 2.550 habitantes en la zona delimitada como núcleo se refiere al verano y a algunas otras épocas, sin que existan constancia de que esa cifra de población se mantenga todo el año, ni sea posible deducir del número de contrataciones de suministro de agua y luz (entre ochocientas cincuenta y novecientas cincuenta) dato alguno fiable en cuanto al número permanente de residentes en el lugar, precisamente porque el cómputo de los mismos tendría que hacerse -tras deducir un 30% de contratos de suministro imputables a posibles locales de negocio- partiendo de prorratear el número total apreciable, multiplicado por los días que integran la temporada de vacaciones y dividido por los 365 días del año, como es doctrina constante de esta Sala.
Ahora bien: aun partiendo de un hipotético lapso de tiempo vacacional no inferior a los 180 días, incluyendo todos los períodos alegados, el cómputo resultante con relación a los 2.550 habitantes referidos, sin constancia alguna del número de aquellos que aparte de la cifra indicada puedan residir en el lugar solicitado, quedaría muy lejos de los 2.000 exigibles (escasamente superior a los 1.250). En consecuencia, no cabe admitir las alegaciones del recurrente en torno a la suficiencia de otros indicios, que siempre habrán de partir de dos elementos: inexistencia de datos de población permanente e insuficiencia del prorrateo de la población de hecho.
La ausencia de uno de los requisitos esenciales para autorizar la apertura de una farmacia de núcleo, según el artículo 3.1.b) del R.D. de 14 de abril de 1.978, implica la falta de necesidad de entrar a razonar sobre la realidad de la existencia física del mismo, aunque no esté de más subrayar que esa existencia no puede deducirse de la sola circunstancia de que la apertura de la farmacia pudiese representar una mejora sustancial en el servicio correspondiente para los habitantes del mismo, ni es ese el sentido de la Sentencia de este Tribunal de 28 de septiembre de 1.996, como reiteradamente ha venido proclamando la doctrina de esta Sala en los últimos tiempos.
Procede imponer las costas de este trámite a la parte recurrente (artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción vigente), si bien ponderando tanto el carácter inestimado de la pretensión ejercitada, la existencia de una sólida doctrina jurisprudencial anterior sobre el tema y los baremos normalmente fijados en materia de costas por esta Sala en anteriores ocasiones, se estima procedente, aplicando lo dispuesto en el apartado 3 de dicho artículo, determinar que el importe de las mismas por el concepto de honorarios de Letrado no podrá exceder de 1.200 euros por cada una de las dos partes recurridas, sin perjuicio naturalmente del derecho de dichos Letrados de reclamar a la parte a la que defienden la suma que consideren oportuna.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en los presentes autos por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 9 de noviembre de 1.998, imponiendo a la recurrente las costas causadas en este trámite con la precisión indicada en el último fundamento jurídico.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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