STS, 23 de Marzo de 2005
| Ponente | CELSA PICO LORENZO |
| ECLI | ES:TS:2005:1842 |
| Número de Recurso | 7173/2002 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 23 de Marzo de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Marzo de dos mil cinco.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 7173/02, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Saturnino Estévez Rodríguez en nombre y representación de doña Claudia, contra la sentencia de fecha 25 de julio de 2002, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Cuarta, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 2364/97, en el que se impugnaba la resolución dictada el 31 de julio de 1997 por el Departament de Sanitat i Seguretat Social de la Generalitat de Catalunya sobre apertura de nueva oficina de farmacia.
En el recurso contencioso administrativo núm. 2364/97 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Cuarta, se dictó sentencia, con fecha 25 de julio de 2002, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Cuarta), ha decidido: 1.- Estimar el recurso, anulando la resolución administrativa impugnada arriba expresada. 2.- No hacer imposición de costas".
Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de doña Claudia se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 26 de noviembre de 2002 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso administrativo.
Por providencia de 4 de febrero de 2005 se señaló para votación y fallo el día 16 de marzo de 2005, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala
La representación procesal de Claudia interpone recurso de casación contra la sentencia dictada el 25 de julio de 2002 por la Sección Cuarta de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso 2364/1997 interpuesto por Doña Amparo contra el Departament de Sanitat i Segurat Social de la Generalidad de Cataluña. Impugnaba la Sra. Amparo, la resolución del Conseller de Sanitat i Segurat Social de fecha 31 de julio de 1997 por la que desestimaba el recurso ordinario interpuesto contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Barcelona de fecha 10 de diciembre de 1996 que autorizaba la instalación de una nueva farmacia en el Area Básica de Salud (ABS) de Gavà número 2. Decidió la sentencia anular el acto impugnado que autorizaba a la ahora recurrente en sede casacional la apertura de oficina de farmacia .
Expone la sentencia en su fundamento de derecho primero los antecedentes fácticos que se desprenden de la prueba practicada, mientras dedica el segundo a analizar la naturaleza del traslado de la sede o local de una farmacia preexistente y abierta al público. Desarrolla en este último que el traslado del ABS Gavà 1 al ABS de Gavà 2, se materializó el 10 de marzo de 1995 aunque había sido interesado el 28 de enero de 1992, es decir con anterioridad a la petición de autorización de apertura en el ABS de Gavà 2 formulada por la Sra. Claudia el 30 de noviembre de 1993, tal cual refleja el fundamento primero. Insiste en que en el expediente de apertura no puede obviarse que se había producido la solicitud de traslado. Ya en el TERCERO razona que no es trasladable a este supuesto de hecho la interpretación realizada para el caso de cierre de oficinas de farmacia a que se refiere la sentencia de la citada Sala de 27 de marzo de 2000 por cuanto parte de un supuesto de hecho distinto "la oficina que tiene autorizado el traslado presta la atención farmacéutica en el ABS hasta el momento en que se materializa el cierre, de manera que no puede autorizarse una nueva apertura hasta tanto no se produzca el cierre efectivo, momento en el cual se produce la falta de asistencia farmacéutica que es el supuesto de hecho contemplado por la norma.
Sin embargo, desde el punto de vista de la apertura de la oficina trasladada no podemos utilizar los mismos argumentos, puesto que la materialización del traslado de la oficina es la que satisface la asistencia farmacéutica del área en cuestión, de manera que una ulterior autorización de apertura posterior, en base al mismo supuesto de hecho, supondría la quiebra de la proporción habitantes/oficina establecida en la Ley.
La propia Administración apuntaba dicha solución al paralizar el expediente de apertura hasta la resolución del de traslado, en tanto que la inicial solicitud de traslado y la posterior de apertura obedecía al mismo supuesto de hecho (falta de una oficina de farmacia en el ABS Gavá-2), de manera que la materialización del traslado, solicitado anteriormente, hace que el supuesto de hecho en que se fundaba la apertura desaparezca, al entrar en funcionamiento una nueva oficina de farmacia en el ABS con motivo del traslado.
En este sentido, la solución de la sentencia de 27 de marzo de 2000 no es en absoluto contradictoria con la que llegamos en este proceso, puesto que una cosa es la falta de asistencia farmacéutica que se produce con el cierre efectivo de la oficina y otra es la solución a que se llega en la resolución ahora impugnada, como es la de autorizar dos nuevas oficinas (una por traslado y otra por nueva apertura) en base al mismo supuesto de hecho; en este punto, el procedimiento administrativo de traslado condicionaba la autorización de nueva apertura por fundarse en el mismo supuesto de hecho y por aplicación del principio de prioridad en el tiempo, vigente en esta materia, de manera que autorizado y materializado el traslado, ya no se podía conceder la apertura en base al mismo supuesto de hecho.
Junto a ello hay que añadir que la solución interpretativa que se ha aplicado por la Administración y también por esta Sala en supuestos de pendencia de autorizaciones para apertura de farmacia ha sido la de condicionar la solicitud posterior al resultado de las solicitudes anteriores, y así la sentencia de 24 de noviembre de 1998."
Un primer motivo de recurso de deduce al amparo del art. 88.1.d) LJCA por interpretación errónea de la jurisprudencia, art. 1.6 CC, aplicable a la cuestión litigiosa. Sostiene que es doctrina constante que la situación de hecho a tener en cuenta a efectos de autorización de nueva oficina de farmacia es la existente en la fecha de presentarse la solicitud no reputando causa obstativa la autorización, de nueva farmacia o traslado, no realizada con el acto de apertura en el emplazamiento autorizado. Por ello insiste en que la apertura de oficina de farmacia por la Sra. Amparo el 10 de marzo de 1995 por materialización del autorizado traslado mediante resolución de 20 de julio de 1993, que devino firme el 4 de mayo de 1994 al desestimarse el recurso administrativo interpuesto no es causa obstativa de la solicitud de la Sra. Claudia efectuada en el mes de noviembre de 1993.
Nada han argumentado administración ni recurrentes en instancia por cuanto no han comparecido en este recurso.
En nuestras recientes sentencias de 2 de febrero de 2005 y 15 de noviembre de 2004 respecto a la situación de hecho a tomar en consideración para la apertura de una farmacia resumíamos la doctrina de la Sala sobre la cuestión en los siguientes puntos:
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De acuerdo con reiterada doctrina de esta Sala ( sentencia de 21 de octubre de 1996 con cita de otras anteriores de 2 de abril de 1991, 15 de junio de 1993, 23 de febrero de 1994) las circunstancias de hecho que hay que tener en cuenta en la aplicación de las normas sobre apertura de farmacia son las que concurren en el momento de la solicitud y no las que sobrevengan después de ésta.
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El mayor número de farmacias respecto al cupo que como consecuencia de factores o sucesos posteriores a una petición se produzcan deberán reajustarse cuando tengan lugar ulteriores peticiones con arreglo al art. 3.3 del Decreto de 14 de abril de 1978 (Sentencias de 15 de junio de 1993) pero no puede incidir en el enjuiciamiento de la conformidad o disconformidad a derecho del acto impugnado (Sentencia de 21 de octubre de 1996, Sentencia de 23 de febrero de 1994).
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La jurisprudencia de esta Sala ha venido reconociendo la pertinencia de acordar la suspensión de la tramitación de un expediente de apertura de farmacia en tanto no recaiga resolución sobre otros de análoga naturaleza referentes al mismo núcleo, siempre y cuando ello sea necesario para determinar la prioridad temporal determinante del mejor derecho para obtener dicha autorización (Sentencia de 16 de julio de 2001, con cita de otras anteriores de 3 de abril de 1998 y 10 de mayo de 1999 y más recientemente la de 6 de octubre de 2003).
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La solución anterior ha prevalecido como la más correcta y resulta más adecuada que la de otorgar la autorización condicionada al posterior resultado de otros expedientes, siquiera no exista obstáculo legal especifico para que en supuestos puntuales y determinados no se pueda optar por esta última posibilidad (sentencia de 16 de julio de 2001).
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No sería correcto mantener el punto de vista de la suspensión en términos generales. Así cuando hay población suficiente para otorgar las farmacias solicitadas debe declararse el derecho de los peticionarios a obtener la autorización de apertura sin condicionamiento alguno (sentencia de 6 de octubre de 2003 referida a cuatro autorizaciones en el municipio de Benidorm).
Criterios los anteriores que también subyacen en jurisprudencia anterior. Así la Sentencia de 8 de junio de 1999 insiste en que la norma para nada valora si existen o no peticiones o expedientes en trámite, mientras la de 5 de octubre de 1993 reitera que hay que tener en cuenta las circunstancias de hecho que concurran en el momento de la petición, sin que las alteraciones o cambios que después de aquella fecha se puedan producir sean susceptibles de incidir sobre la petición anterior.
Recordado lo anterior hemos de avanzar respecto a cual es la fecha inicial del cómputo de plazo para aperturar una nueva farmacia en caso de existencia de una petición de traslado de oficina de farmacia, si el de la resolución que autorizó el traslado o el de la fecha en que se materializa el susodicho traslado.
De las sentencias invocadas por la recurrente extraemos:
1) En la de 20 de noviembre de 1984 se confirma la sentencia apelada que toma en cuenta, en casos de traslado, el día en que la farmacia cierre sus puertas definitivamente, pues, entre tanto hay una farmacia abierta al público. Sin embargo el motivo del recurso se limitó a la preferencia entre solicitantes que habían efectuado su petición el mismo día lo que resuelve reputando correcto el criterio del fallo respecto al baremo de méritos.
2) En la de 18 de febrero de 1995 se entiende que la fecha a considerar es aquella en la que tuvo lugar el cierre de la oficina de farmacia trasladada por su titular ya que es a partir de tal momento cuando se produjo la falta de asistencia farmacéutica en el núcleo de población de que se trate.
3) En la de 20 de junio de 1996 se insiste en que, de acuerdo con el criterio jurisprudencial de la Sala, la vacancia de la farmacia se produjo cuando tuvo lugar el cierre de la misma.
4) En las de 15 de junio de 1993, 23 de febrero de 1994 ,ya citada en el fundamento anterior, se insiste en que las circunstancias de hecho que hay que tener en cuenta son las que concurren en el momento de la solicitud de apertura de farmacia. Criterios que se reiteran en la de 27 de febrero y 27 de diciembre de 2001.
La doctrina enumerada en los dos fundamentos precedentes responde a dos situaciones jurídicas absolutamente distintas.
Una es las condiciones de las que se debe partir en caso de solicitud de apertura de oficina de farmacia en que no incide la existencia de una previa petición de autorización de traslado al núcleo o área respecto de la que se postula una nueva oficina. Tales condiciones no son las que constituyen el objeto del debate.
Y otra es cuando es posible interesar la apertura de una oficina de farmacia en un área o un núcleo en el que previamente estaba instalada otra oficina de farmacia cuyo traslado había sido interesado y autorizado. En tal supuesto queda claro que la fecha a tomar en cuenta es aquella en la que tuvo lugar el cierre de la farmacia trasladada por su titular. Tampoco este supuesto es el controvertido en el caso de autos.
Aquí nos hallamos frente a un supuesto distinto a los dos anteriores. La situación fáctica en que se encuentra la recurrente en casación al interesar la apertura de oficina de farmacia en un área básica de salud conlleva la previa existencia de una autorización de traslado de una oficina de farmacia desde otra área pendiente de materialización. Es decir que cuando la recurrente formula su pretensión de nueva apertura consta autorizado un traslado de oficina de farmacia. Acto de autorización de naturaleza declarativa y no constitutiva.
Por ello ha de partirse de que constituyendo la posibilidad de traslado un derecho subjetivo del farmacéutico aquel ha de considerarse efectivo desde el momento que obtiene el reconocimiento administrativo de su derecho independientemente de que su materialización se demore por causas ajenas a su voluntad. Es significativo que la demora entre el reconocimiento del derecho y su plasmación efectiva no ha de esconder una conducta en fraude de ley. Hecho aquí ni invocado ni evidenciado por cuanto el retardo en materializar el traslado obtenido derivaba de la impugnación en sede administrativa de la citada autorización.
En consecuencia no ha habido vulneración de la doctrina jurisprudencial relativa a la situación de hecho a tener en cuenta en supuestos como el de autos.
No cabe acoger el motivo.
Un segundo motivo se articula bajo el cauce del art. 88.1.d) y al amparo del art. 5, 1 y 4 de la LOPJ por infracción del principio de igualdad en la aplicación del derecho, art. 14CE lo que además conculca reiterada jurisprudencia (sentencias de 3 de enero, 23 de abril y 24 de abril y 3 de diciembre de 2001, 4 de marzo de 2002). Sostiene que hay dispararidad entre la sentencia recurrida y la dictada en la causa 324/1996 el 27 de marzo de 2000 por cuanto versan sobre el mismo objeto, autorización de farmacia al amparo de la ley autonómica 13/1991, de 13 de diciembre y la incidencia sobre la misma de una anterior solicitud de traslado voluntario al amparo del RD 909/1978. Adiciona que han sido dictadas por la misma Sala y Sección variando su composición en un Magistrado pero siendo el mismo Ponente en ambas. Lo argumentado en el fundamento precedente en relación con lo consignado en el fundamento de derecho tercero de la Sala de instancia, más arriba reflejado, nos evidencia la inexistencia de la vulneración del principio de igualdad.
Dada la incomparecencia de administración y recurrentes en instancia tampoco aquí tenemos argumentos que se opongan.
Razona claramente la sentencia aquí impugnada que el objeto de la controversia deducida en instancia era determinar las circunstancias a tomar en consideración para autorizar o no una nueva apertura de oficina de farmacia en el ABS-2 de Gavà cuando previamente había sido autorizado un traslado de oficina de farmacia a la citada área de salud.
Por ello, tal cual expone, la situación es distinta a la examinada en la sentencia de la Sala de instancia dictada el 27 de marzo de 2000 . Allí se confirmaba la denegación administrativa de la apertura de una nueva oficina de farmacia en el ABS-1 de Gavà mientras la titular de la oficina allí instalada cuyo traslado había sido autorizado al ABS-2 de Gavà no materializase el traslado cerrando la oficina anterior.
No se da, por tanto, la pretendida identidad entre la sentencia impugnada y la dictada el 27 de marzo de 2000:
1) La sentencia de 27 de marzo de 2000 , tal cual refleja la de 25 de julio de 2002, afirma que la oficina que tiene autorizado el traslado presta la atención farmacéutica en el ABS hasta el momento en que se materializa el cierre. Por ello, continua diciendo, no puede autorizarse una nueva apertura hasta tanto no se produzca el cierre efectivo, momento en el cual se produce la falta de asistencia farmacéutica que es el supuesto de hecho contemplado por la norma.
2) La sentencia de 25 de julio de 2002 sostiene que desde el punto de vista de la apertura de la oficina trasladada no cabe utilizar los mismos argumentos utilizados en la de 27 de marzo de 2000. Aquí la materialización del traslado de la oficina es la que satisface la asistencia farmacéutica del área en cuestión. Por tanto, una ulterior autorización de apertura posterior, en base al mismo supuesto de hecho, supondría la quiebra de la proporción habitantes/oficina establecida en la Ley.
Por ello lo vertido en el penúltimo párrafo del fundamento tercero de la Sentencia impugnada da la oportuna respuesta a la negada contradicción en consonancia con la doctrina de esta Sala.
Tampoco, cabe, pues acoger el motivo.
A tenor del art. 139 LJCA procede la imposición de las costas del recurso a la recurrente si bien carece de relevancia al no haber comparecido ninguna parte como recurrida.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,
Que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Claudia contra la sentencia dictada el 25 de julio de 2002 por la Sala de lo CA del TSJC en el recurso 2364/1997 en que se anulaba la resolución del Conseller de Sanitat y Seguridad Social de 31 de julio de 1997 desestimatoria del recurso interpuesto contra acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio oficial de farmacéuticos de Barcelona de fecha 10 de diciembre de 1996 autorizando la instalación de una nueva oficina de farmacia en el ABS de Gavà número 2, la cual se declara firme con expresa imposición de las costas del recurso a la recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.
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