STS, 20 de Mayo de 2003

Mediante resolución del Consejero de Sanidad y Consumo de la Generalidad Valenciana de 19 de febrero de 1996 se desestimó el recurso ordinario interpuesto contra el acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la provincia de Valencia de fecha 11 de febrero de 1994, denegatorio de la autorización para la apertura de nueva oficina de farmacia en el municipio de Cullera solicitada por Dña. Carmela el 2 de agosto de 1998 al amparo del artículo 3.1 del Real Decreto 909/1978, la cual interpuso recurso contencioso- administrativo contra la expresada resolución.

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó sentencia el 24 de febrero de 1999, cuyo fallo dice:

Fallamos. Se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña. Carmela contra la resolución del conseller de Sanidad y Consumo de 19 de febrero de 1996, desestimatoria del recurso ordinario interpuesto contra el acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valencia de 11 de febrero de 1994, sobre autorización para la apertura de oficina de farmacia en Cullera. No se hace expresa imposición de cosas

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La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

La solicitud de apertura se formuló al amparo del artículo 3.1 del Real Decreto 909/1978.

Consta documentalmente que el número de oficinas de farmacia abiertas al público en Cullera en agosto de 1988 no era de 10 sino de 13, pues cuando se emitió el certificado del Colegio de 11 de noviembre de 1993 no se tuvieron en cuenta dos solicitudes anteriores, aunque su apertura fue posterior, y una tercera cuya pertinencia fue declarada judicialmente. Ello conlleva que sus efectos se producen desde la fecha de la solicitud, indebidamente denegada por la Administración. Estas solicitudes fueron de fechas 27 de octubre de 1986, 20 de junio de 1987 y 3 de junio de 1988. Por consiguiente, el número de habitantes de Cullera había de ser en agosto de 1988 de 56 000 para que procediera la apertura solicitada por la recurrente, esto es, 52 000 correspondientes a las 13 oficinas anteriores y 4 000 más para que procediera la de la actora.

La prueba documental referida a agosto de 1988 ha acreditado que el número de habitantes censados el 1 de agosto de 1988 era de 21 248; el número de plazas hoteleras en 1988 era de 812 y el de plazas de camping de 750, lo que totaliza 1562 plazas de máxima ocupación; los periodos de ocupación de las plazas estacionales son el 100% en agosto, 70% en septiembre, 60% en julio y 30% en junio, según certificado del alcalde, y del 100% en abril, julio y agosto y del 50% en junio y septiembre según el letrado de la Generalidad; el número de viviendas de temporada es de 14 729 y la ocupación media que es de 4 personas por vivienda, según el Instituto Valenciano de la Vivienda.

Aplicando las anteriores cifras a los efectos de este recurso se obtienen los siguientes datos de población: 21 248 habitantes censados; 19 640 habitantes de hecho en residencias de temporada (multiplicación de las 14 729 viviendas por 4 personas, división por los 12 meses del año y multiplicación por 4, que son los meses de ocupación total, aplicando el criterio de la Generalidad, que es más favorable para el recurrente que el del Alcalde); 520 habitantes en plazas hoteleras y de camping (aplicación del mismo criterio en las 1 562 existentes, si bien en este caso no se multiplica por cuatro al corresponder a plazas individuales). Todo ello totaliza 41 408 habitantes de hecho durante todo el año, cifra sensiblemente inferior a la exigida por la normativa vigente en 1988, que era de 56 000.

Estas cifras son las que reglamentariamente han de tenerse en cuenta, desechándose las no acreditadas, como los 200 000 habitantes que el alcalde estima en verano, no avalada por dato fiable alguno. Igualmente ha de descartarse el número de 23 525 referente a inmuebles por los recibos de contribución urbana, dado que de este número han de restarse los que corresponden a garajes, solares, industrias, comercios e incluso segundas residencias de censados en Cullera, por lo que se ha aceptado el de 14 729, certificado debidamente por la Administración.

Finalmente, no se han tenido en cuenta los datos sobre población que se citan en sentencias de la Sala, aunque de Sección diferente, por referirse a solicitudes posteriores, ser imprecisos y aproximados los datos de población y no ser firmes esas sentencias.

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Dña. Carmela (preparado el 16 de marzo de 1999) se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

1. Motivo primero

   Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción, por infracción del artículo 9.3 de la Constitución en cuanto al principio de seguridad jurídica.

   Cuando la recurrente presentó su solicitud el 2 de agosto 1988 ninguna de las peticiones formuladas el 27 de octubre de 1986, 20 de junio de 1987 y 3 de junio de 1988 habían sido autorizadas.

   Dos de ellas fueron autorizadas por resoluciones del Consejero de Sanidad y Consumo de agosto y octubre de 1989 y la tercera fue estimada por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de febrero de 1995.

   No puede aceptarse que las tres autorizaciones sobrevenidas retrotraen sus efectos a la fecha de las respectivas solicitudes, pues ello atenta contra el principio de seguridad jurídica.

   Se infringe asimismo la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, al amparo de dicho principio, dispone que las circunstancias fácticas que deben tenerse en cuenta son las que se presentan al tiempo de la petición inicial, sin que afecte a dicho enjuiciamiento la alteración de las circunstancias originada por la autorización sobrevenida de peticiones anteriores.

   Cita las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1998, 8 de marzo de 1996, 16 de diciembre de 1992, 23 de diciembre de 1994 (irrelevancia de reconocimiento posterior de la pretensión en sede jurisdiccional) y 15 de junio de 1993 (irrelevancia de sentencias autorizatorias posteriores).

   Las sentencias del Tribunal Superior fueron dictadas en 1995, cuando el municipio de Cullera ya contaba respectivamente con doce y trece farmacias autorizadas y, sin embargo, a la hora de ver la población exigible la Sala de instancia sólo consideró las diez que existían en 1988, momento al que iban referidas las peticiones objeto de aquellos procesos.

   Efectivamente, la solicitud de 3 de junio de 1998 fue autorizada por sentencia 30/1995, en la que se consideró que en el momento de la petición existían diez farmacias autorizadas, sin que afectara el hecho de que por resoluciones de la Consejería de agosto y octubre de 1989 se hubieran autorizado dos nuevas farmacias.

   Las solicitudes presentadas los días 7, 12 y 14 de septiembre de 1998 fueron autorizadas por sentencia 17/1995, que tomó igualmente la referencia de las diez farmacias autorizadas en el momento del inicio de los expedientes y tampoco tuvo en cuenta la autorización posterior de las otras dos farmacias a que se ha hecho referencia.

2. Motivo segundo

   Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción, por infracción del artículo 14 de la Constitución, en cuanto al principio de igualdad de trato jurídico.

   La solicitud efectuada el 3 de junio de 1988 fue autorizada por sentencia 30/1995, de 1º de febrero, de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior, al considerar que con casi 21 300 habitantes censados y 25 919 inmuebles la población real era de 43 533 personas, cifra que se aceptó por su íntima proximidad a los 44 000 habitantes necesitados.

   Las solicitudes de fechas 7, 12 y 14 de septiembre de 1988 fueron autorizadas por sentencia de 17/1995, de 17 de enero, por considerar que con 21 248 habitantes censados y una población flotante en agosto de 200 000 personas (y la siguiente ocupación estival: junio, 30%; julio, 60%; agosto, 100%; y septiembre, 70%), se alcanzaban 64 581 habitantes o 57 498 personas con los cálculos más desfavorables.

   La recurrente suplicó al Tribunal la aplicación del principio de igualdad por concurrir identidad absoluta y perfecta de los tres procesos. Se trataba de tres solicitudes para el mismo municipio presentadas en el mismo momento temporal (verano de 1988), cuando el municipio contaba con el mismo número de farmacias abiertas y autorizadas al público (10), fundadas en el mismo criterio de apertura y basadas en las mismas pruebas documentales. En los folios 52 y 62 del expediente y en el documento 4 de la demanda constan los documentos sobre los 21 248 habitantes censados, los 25 919 inmuebles y la población flotante de 200 000 personas en agosto, que sirvieron de base para fundar los fallos estimatorios referidos.

   La Sala a quo, sin embargo, rechazó la petición por referirse a solicitudes posteriores (afirmación incierta, pues las dos sentencias invocadas enjuiciaban solicitudes posteriores, septiembre de 1988, pero también anteriores, junio de 1988, a la de la recurrente, de agosto 1988; y los tres procesos, por otra parte, se referían a solicitudes presentadas en el mismo año y en la misma temporada de verano); por ser imprecisos y aproximados los datos de población (la misma Sala, a partir de las mismas bases fácticas, enjuicia peticiones sustancialmente iguales y autoriza unas por desarrollar cálculos aproximados y otras por efectuar cómputos más precisos: no es admisible que los derechos del litigante dependan de la diligencia que le apetezca poner al juzgador al resolver su asunto, y la discrecionalidad del Tribunal tiene sus límites, puesto que si se utiliza para, ante las mismas circunstancias, beneficiar a unos y perjudicar a otros, la misma degenera en arbitrariedad; cita la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1995); y por no ser firmes las sentencias (para que las resoluciones judiciales no fueran vinculantes para la Sala que las dictó deberían estar suspendidas o revocadas, lo que no es el caso, pues la vinculación a los precedentes no depende de su firmeza, sino de su mera existencia: la jurisprudencia que impone la unidad de doctrina cuando se trata de resoluciones judiciales del mismo órgano judicial que recaigan sobre asuntos sustancialmente iguales y no existan razones motivadas que justifiquen el abandono de los criterios previos nunca ha exigido la firmeza; cita las sentencias de 28 de octubre de 1998, 26 de noviembre de 1997, 14 de mayo de 1996 y 19 de diciembre de 1996).

3. Motivo tercero

   Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.1 de la Constitución al amparo del artículo 88.1c) de la Ley de la Jurisdicción, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio con infracción de los actos y garantías procesales.

   La providencia de admisión del recurso de 23 de septiembre de 1996 designó ponente y dicho nombramiento se mantuvo durante el proceso (ratificado mediante providencia de señalamiento de 11 de diciembre de 1998), hasta que por una nueva providencia de 4 de febrero 1999 se advirtió la existencia de un error material en la designación de ponente y se sustituyó al señalado por otro.

   Se advierte que los apellidos del magistrado ponente sustituido en el último momento coincidían con los apellidos de D. Ismael , que curiosamente es uno de los tres beneficiados con las autorizaciones de apertura farmacéutica en Cullera otorgadas por la invocada sentencia número 17/1985, de 17 de enero, y resulta que ambos son hermanos.

   Es cierto que el magistrado fue sustituido en el último instante procesal y no llegó a decidir el asunto, pero no es menos cierto que fue ponente de principio a fin del litigio, con lo que, de conformidad con el artículo 205 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, recayó sobre el mismo el impulso, la ordenación y la dirección de todo el pleito.

   Pudo pesar en el ánimo del magistrado la idea de que no se otorgaran más farmacias en el pueblo de Cullera para no perjudicar los intereses de su hermano, establecido en el municipio.

   Podría, por lo tanto, haberse dado un supuesto de interés directo en la causa (tipificado como motivo de abstención o recusación en el artículo 219.9º de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

   El mantenimiento del ponente se traduce en una infracción de las garantías procesales para la litigante, que vio mermado su derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión prohibida por el artículo 24.1 de la Constitución.

   La mera posibilidad de parcialidad es suficiente para atender el motivo, el cual debe integrarse con los anteriores.

   En el auto de recibimiento del pleito a prueba dictado el 21 de abril de 1998 se notificó que el Tribunal quedaba compuesto por determinados magistrados y, sin embargo, en la sentencia definitiva se produjo una alteración completa del Tribunal.

   Si bien es cierto que la variación del ponente había sido debidamente comunicada a las partes, también lo es que la sustitución de los otros dos magistrados no fue notificada a los litigantes, impidiéndoles, por lo tanto, ejercer el derecho de recusación tutelado por los artículos 217 y siguientes de la Ley Orgánica de del Poder Judicial y provocando una vez más indefensión.

   Termina solicitando que se dicte sentencia declarando haber lugar al recurso de casación, casando y anulando la resolución judicial impugnada, y dictando una nueva que estime el recurso contencioso-administrativo, con revocación de los actos administrativos recurridos, declarando el derecho de la recurrente a la apertura de una nueva oficina de farmacia en el municipio de Cullera conforme al artículo 3.1 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal del Servicio Valenciano de la Salud se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

1. Al motivo primero

   Las autorizaciones de apertura de farmacias solicitadas con anterioridad y otorgadas judicialmente sí deben ser tenidas en cuenta, sin que ello suponga una vulneración del principio de seguridad jurídica, pues cabe entender que las mismas cumplían los requisitos necesarios en el momento de presentar la instancia y que la inadecuada resolución de la Administración fue la causa de que no se autorizaran, por lo que es cuando se llevan a revisión jurisdiccional cuando se acredita la concurrencia de los requisitos. De entenderse lo contrario se estaría produciendo una vulneración del artículo 3.1 del Real Decreto 909/1978, al no tener en cuenta las autorizaciones concedidas por solicitudes anteriores a la del recurrente, lo que originaría una apertura de farmacias por encima de los parámetros poblacionales establecidos en la norma.

2. Al motivo segundo

   No concurre identidad objetiva, dado que el material probatorio no es el mismo, pues en la sentencia que se trae como término de comparación, además de los documentos tenidos en cuenta en la sentencia recurrida en casación, se aportó al proceso un certificado del número de abonados al agua del municipio de Cullera y del número de abonados a la compañía hidroeléctrica, que sirvió para corroborar el resto de certificados e informes del Ayuntamiento de Cullera respecto de la población flotante y número de inmuebles.

   No puede pretender el recurrente que se aplique la prueba practicada en el procedimiento que trae a comparación cuando en el procedimiento por él instado no fue propuesta.

3. Al motivo tercero

   El recurrente únicamente aduce inexistentes sospechas carentes de virtualidad. En todo caso, el magistrado a que hace referencia no participó en la votación y fallo de la sentencia recurrida, por lo que no se produce infracción de los actos y garantías procesales.

   Termina solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso de casación y se declare conforme al Derecho la sentencia recurrida.

En fecha 30 de marzo de 2001, comparecieron D. Luis Carlos , D. Juan Luis , D. Abelardo y Dña. Marina , a quienes se tuvo por parte.

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 14 de mayo de 2003, en que tuvo lugar.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por Dña. Carmela contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el 24 de febrero de 1999, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del consejero de Sanidad y Consumo de la Generalidad Valenciana de 19 de febrero de 1996, desestimatoria del recurso ordinario interpuesto contra el acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valencia de 11 de febrero de 1994, sobre autorización para la apertura de oficina de farmacia en Cullera al amparo del artículo 3.1 del Real Decreto 909/1978.

En el motivo primero se alega, en síntesis, que cuando la recurrente presentó su solicitud el 2 de agosto 1988 ninguna de las peticiones formuladas el 27 de octubre de 1986, 20 de junio de 1987 y 3 de junio de 1988, tenidas en cuenta por la Sala a quo para el cómputo de la población, habían sido todavía autorizadas.

El motivo debe ser desestimado.

El Real Decreto 909/1978, de 14 abril, dispone en el artículo 4 que el procedimiento para la autorización de nuevas oficinas de farmacia se podrá iniciar a instancia del farmacéutico o farmacéuticos interesados o de oficio por el Colegio Provincial (apartado 1) e, iniciado el procedimiento, se abrirá un plazo de quince días durante el cual se admitirán otras instancias o solicitudes de autorización que correspondan al mismo Municipio, acumulándose todas ellas en un único expediente (apartado 2).

Respetando siempre los criterios de carácter general, las autorizaciones se concederán con arreglo a un orden de prioridad que -salvo en los casos en que se solicite la farmacia para atender a un núcleo separado de población-, viene determinado por el criterio de anterior ejercicio profesional en pequeños municipios, anterior ejercicio profesional en farmacias con más de un farmacéutico, concurrencia de méritos señalados previamente, falta de anterior establecimiento, carácter más reciente del título facultativo y mayor edad, sucesivamente. En consecuencia, una autorización de apertura de nueva farmacia sólo puede otorgarse a favor del farmacéutico a quien corresponda previa tramitación del oportuno expediente con apertura de plazo de presentación de nuevas instancias y resolución de la preferencia entre ellas.

La presentación de solicitudes para el mismo municipio alejadas en el tiempo, la duración de los expedientes administrativos, el defectuoso cumplimiento por los Colegios del trámite de presentación de nuevas solicitudes y de la preceptiva acumulación (artículo 4.2 del Real Decreto), la posterior impugnación jurisdiccional y el retraso en resolver los recursos contencioso-administrativos pueden dar lugar -no obstante las previsiones normativas- a situaciones de duplicidad de autorizaciones para el mismo Municipio por idéntico criterio, las cuales no puedan ser dirimidas por haberse concedido la autorización sin reserva de preferencia.

Estas situaciones deben ser resueltas aplicando el criterio prior tempore, potior iure [el primero en el tiempo puede más en el derecho]. Este principio aconseja -si se estima que concurren los requisitos exigidos por la normativa vigente-, suspender o en último término otorgar bajo reserva las autorizaciones que pueden resultar desplazadas por una solicitud preferente en el tiempo pendiente de resolución administrativa o judicial firme. Sin embargo, cuando razones de seguridad jurídica lo hacen imposible, como ocurre cuando existe una resolución firme que estima sin reserva alguna la solicitud que debe ceder la preferencia a favor de quien la presentó, puede resultar necesario admitir como mal menor la duplicidad de autorizaciones, sin perjuicio de que posteriormente deban realizarse, si es posible, las compensaciones necesarias en función de los incrementos de población.

Para aplicar el principio de preferencia indicado nada impide que en vía de recurso administrativo ordinario pueda apreciarse la existencia de una resolución judicial sobrevenida que estime una solicitud preferente. El artículo 113.3 de la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común dispone, en efecto, que «El órgano que resuelva el recurso decidirá cuantas cuestiones, tanto de forma como de fondo, plantee el procedimiento, hayan sido o no alegadas por los interesados».

Estas soluciones son acordes al principio de seguridad jurídica. Este principio constitucional en el caso examinado se concreta en la garantía de certeza en la aplicación del Ordenamiento en relación con las peticiones formuladas a la Administración y posteriormente resueltas, si procede, por los Tribunales de manera irrevocable.

El hecho de que puedan producirse resoluciones posteriores administrativas o judiciales que revisen y modifiquen el criterio seguido por la Administración y que alteren con ello la situación existente constituye una consecuencia previsible del sistema recursos administrativos internos y de fiscalización de los actos de la Administración por los Tribunales, esencial en el Estado de Derecho.

La recurrente sostiene que, según la jurisprudencia, para la aplicación de la ratio [proporción] habitantes/farmacia en orden a las autorizaciones que previene el artículo 3.1 del Real Decreto 909/1977, es preciso atenerse a las autorizaciones efectivamente concedidas en el momento de la solicitud, y no a las posteriores reconocidas judicialmente.

No puede ser acogida esta alegación, pues algunas de las sentencias que cita en apoyo de esta pretensión se refieren a la apreciación del número de habitantes en el momento de la solicitud, pero no hacen referencia a la cuestión de si para establecer la ratio con el número de farmacias debe tenerse en cuenta el número de las efectivamente abiertas o las solicitadas antes cuya autorización haya tenido lugar con posterioridad (sentencias de 9 de junio de 1998, 8 de marzo de 1996 y 16 de diciembre de 1992). Las demás sentencias citadas parten de la expresada doctrina para desechar la relevancia de autorizaciones posteriores, pero refiriéndose a situaciones en que la firmeza de las sentencias autorizatorias posteriores no consta (sentencia de 15 de junio de 1993 y sentencia de 23 de febrero de 1994, citada erróneamente en el recurso de casación como de diciembre), por lo que esta circunstancia, unida a la existencia de sentencias que directamente se atienen al principio de prioridad temporal en casos de autorizaciones posteriores firmes (por todas, sentencia de 5 de junio de 2002, recurso número 6863/1997), no permite atribuirles valor jurisprudencial.

En el caso examinado se advierte que la resolución administrativa que resolvió el recurso se dictó el 19 de febrero de 1996, por lo que resulta obvio que la misma pudo aplicar y tener en cuenta las autorizaciones preferentes por haber sido presentadas con anterioridad. La recurrente, por su parte, en el momento de presentar su solicitud, debía conocer que las solicitudes presentadas con anterioridad respecto del mismo Municipio no habían sido resueltas de modo definitivo en vía administrativa o, habiéndolo sido, no eran firmes, por lo que podían ser revocadas judicialmente.

Es cierto que la sentencia impugnada no debía haberse pronunciado en sentido denegatorio, sino efectuando la correspondiente reserva en el caso de que hubiera estimado acreditado el número de habitantes exigido, habida cuenta de que no constaba el carácter firme de las autorizaciones concedidas correspondientes a las solicitudes presentadas con anterioridad. Sin embargo, la expresada sentencia fija el número de habitantes en 41 408, cifra que resultaba cubierta por las diez farmacias existentes en el momento de la solicitud. Esta circunstancia lleva consigo la falta de transcendencia del cómputo de las farmacias solicitadas con anterioridad (una de las cuales, al menos, consta a esta Sala que ha sido concedida con carácter firme, en virtud de su sentencia de 27 de febrero de 2001, recurso 4441/1995).

En el motivo segundo, por infracción del artículo 14 de la Constitución, se alega, en síntesis, que cuatro solicitudes para el mismo Municipio presentadas en el mismo momento temporal (verano de 1988), cuando el Municipio contaba con el mismo número de farmacias abiertas y autorizadas al público (10), fundadas en el mismo criterio de apertura y basadas en las mismas pruebas documentales fueron estimadas por la Sala a quo.

El motivo debe ser desestimado.

No es necesario entrar en el examen de los requisitos necesarios para apreciar si existe o no identidad entre las pretensiones respectivamente deducidas en este proceso y en los que se alegan como término de comparación, habida cuenta de que:

1. La solicitud efectuada el 3 de junio de 1988 fue autorizada por sentencia 30/1995, de 1º de febrero, fundada en que la población real era de 43 533 personas, cifra que se aceptó por su íntima proximidad a los 44 000 habitantes necesitados para la autorización de la undécima farmacia. Dicha sentencia es la que ha ganado firmeza por desestimación del recurso de casación interpuesto contra ella.

2. Respecto de dicha sentencia no puede apreciarse a priori discriminación alguna, pues, aun cuando no coincide con exactitud el número de habitantes reconocido en la Sala en ambas sentencias, la diferencia resulta irrelevante. La existencia de, al menos, la petición resuelta en dicha sentencia de 1988, anterior y autorizada con carácter firme sobre la base de la existencia de 10 farmacias, determina que el número de farmacias que deben computarse, en el caso de la solicitud posterior presentada por la hoy recurrente, sea ya, cuando menos, de 11. Por consiguiente, aun aplicando el número de habitantes apreciado en la anterior sentencia, la petición deducida por la recurrente no podría ser estimada.

3. La sentencia que resolvió sobre las solicitudes de fechas 7, 12 y 14 de septiembre de 1988, autorizadas por sentencia número 17/1995, de 17 de enero, por considerar que se alcanzaban 64 581 habitantes o 57 498 personas con los cálculos más desfavorables, fue casada por sentencia de esta Sala de 27 de febrero de 2001, la cual apreció quebrantamiento de las formas esenciales de juicio y ordenó la retroacción de actuaciones. Resulta evidente que esta circunstancia impide de modo absoluto que pueda ser considerada como precedente, dada la necesidad de rehacer la tramitación del proceso y dictar nueva sentencia.

En el motivo tercero se alega, en síntesis, que el magistrado ponente sustituido en el último momento es hermano de uno de los tres beneficiados con las autorizaciones de apertura farmacéutica en Cullera otorgadas por la citada sentencia número 17/1995, de 17 de enero, por lo que puede tener interés; y que en el auto de recibimiento del pleito a prueba dictado el 21 de abril de 1998 se notificó que el Tribunal quedaba compuesto por determinados magistrados y, sin embargo, en la sentencia definitiva se produjo una alteración completa del Tribunal, pero sólo se comunicó a las partes la sustitución del ponente.

El motivo debe ser desestimado.

El artículo 95.2 de la Ley de la Jurisdicción dispone que la infracción de las normas relativas a los actos y garantías procesales que producen indefensión sólo podrá alegarse cuando se haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia, de existir momento procesal oportuno para ello.

No consta que la parte recurrente haya recurrido en súplica, como podía hacerlo, la providencia por la que se designó ponente, ni que haya ejercido su facultad de recusación. Por ello este motivo de recurso resulta inadmisible a tenor del 88.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

La ausencia de notificación de la composición definitiva del Tribunal, con la consiguiente imposibilidad de ejercer la facultad de recusar a alguno de sus miembros, no puede considerarse tampoco como determinante de indefensión, por cuanto la recurrente no ha justificado ni siquiera de forma indiciaria la concurrencia de algún motivo en que, conocida la composición definitiva del Tribunal, hubiera podido fundar la expresada recusación.

Como dice la sentencia del Tribunal Constitucional 4/2001, de 15 de enero, fundamento jurídico 2, «si bien es cierto que la Ley obliga a que antes de dictarse Sentencia se ponga en conocimiento de las partes la designación de Magistrados que no constituyan plantilla de la Sala, a efectos de su posible abstención o recusación (artículo 202 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) y a que se les notifique cualquier sustitución del Magistrado Ponente, con expresión de las causas que motivan el cambio (artículo 203.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), sin embargo dichas irregularidades procesales no suponen vulneración del derecho fundamental alegado (sentencia del Tribunal Constitucional 230/1992, de 14 de diciembre, fundamento jurídico 4, y 238/1998, de 15 de diciembre, fundamento jurídico 8), pues la mera omisión de notificar a la recurrente los cambios en la composición de los Tribunales, y el consecuente desconocimiento acerca de la composición exacta del órgano judicial, no justifican por sí solos el amparo constitucional. Para apreciar la lesión aducida es preciso que la irregularidad procesal tenga una incidencia material concreta, consistente en privar al justiciable del ejercicio efectivo de su derecho a recusar en garantía de la imparcialidad del Juez. Y esta privación sólo podría ser apreciada por este Tribunal si la demandante de amparo hubiera puesto de manifiesto, al menos indiciariamente, que el nuevo Magistrado que completó la Sala que resolvió la apelación incurría en una concreta causa legal de recusación que no pudo ser puesta de manifiesto por la omisión imputable al órgano judicial (sentencias del Tribunal Constitucional 64/1997, de 7 de abril, fundamento jurídico 2003, y 162/2000, de 12 de junio, fundamento jurídico 3)».

En atención a lo expuesto es procedente declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto y condenar en costas a la parte recurrente. Así lo impone el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio, cuando establece que en los grados o instancias sucesivas a la primera se impondrán al recurrente las costas si se desestima totalmente el recurso, dado que no se aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen lo contrario.

En fuerza de lo razonado, en nombre del Rey y por la potestad emanada del Pueblo que nos confiere la Constitución,