STS, 13 de Diciembre de 2005

En 29 de septiembre de 2001, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, resuelve los recursos contencioso administrativos acumulados, 812, 854 y 2667 de 1998, por sentencia , cuyo fallo es del siguiente tenor: "Estimamos el recurso contencioso-administrativo núm. 812/1998 y acumulados números 854/1998 y 2667/1998 interpuestos por D.ª Estefanía y D. Roberto, frente a las resoluciones administrativas que señala el encabezamiento de esta sentencia, las cuales se anulan por su disconformidad, en lo aquí discutido, al Ordenamiento Jurídico. Sin costas."

Una vez notificada la citada sentencia la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia y D. Carlos María, por escritos de 23 de octubre de 2001 y de 18 de octubre de 2001, manifiestan su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 14 de enero de 2002, se tienen por preparados los citados recursos, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

La Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, en su escrito de formalización del recurso de casación interesa se case la sentencia recurrida y se dicte otra que confirme las ordenes del Consejero de Sanidad y Política Social de 11 de febrero de 1998 y de 25 de septiembre de 1998, en base al siguiente motivo de casación: "MOTIVOS DEL RECURSO.- Infracción del artículo 3.1.b) del Decreto 909/1978, de 14 de abril, regulador del establecimiento, transmisión e integración de oficinas de farmacia, y de la jurisprudencia que interpreta dicho precepto, al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ."

La representación procesal de D. Carlos María, en su escrito de formalización del recurso de casación interesa se case la sentencia recurrida y se confirme la resolución administrativa de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, que autorizó la apertura de la oficina de farmacia, en base a los siguientes motivos casación: "PRIMER MOTIVO.- Al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , y subsidiariamente por el apartado d). QUEBRANTAMIENTO DE LAS FORMAS ESENCIALES DEL JUICIO POR INFRACCION DE LAS NORMAS REGULADORAS DE LA SENTENCIA O DELAS QUE RIGEN LOS ACTOS Y GARANTÍAS PROCESALES SIEMPRE QUE EN ESTE ULTIMO CASO SE HAYA PRODUCIDO INDEFENSION PARA LA PARTE Y ALTERNATIVAMENTE POR INFRACCIÓN DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLE AL PRESENTE CASO. SEGUNDO MOTIVO.- De forma alternativa al primer motivo se articula este motivo de casación por infracción de la doctrina jurisprudencial. TERCER MOTIVO.- Al amparo del aprtadod) del articulo 88.1 de la Ley Jurisdiccional . INFRACCION del art. 3.1.b) del Real Decreto 909/1978 y de la jurisprudencia aplicable al mismo, respecto al concepto de núcleo de población. CUARTO MOTIVO.- Al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional . INFRACCION del art. 3.1.b) del Real Decreto 909/1978 y de la jurisprudencia aplicable al mismo, respecto del cómputo de habitantes a atender que en el núcleo interesado concurren más de 2.000 habitantes exigidos."

Tras el incidente de inadmión abierto al efecto esta Sala del Tribunal Supremo por auto de 13 de mayo de 2004 , declara la inadmision del recurso de casación interpuesto por D. Carlos María, respecto a los motivos de casación segundo, tercero y cuarto su admisión respecto al motivo de casación primero. Y por auto de 16 de diciembre de 2004 , se agrega a la declaración anterior, la admisión del recurso de casación interpuesto por la Comunidad Autonomía de la Región de Murcia.

La representación procesal de Dª Estefanía, por dos escritos de 24 de junio de 2005, interesa respectivamente la desestimación del recurso de casación interpuesto por la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia y la desestimación del recurso de casación interpuesto por D. Carlos María.

La representación procesal de D. Roberto por escrito de 27 de junio de 2005, interesa la desestimación de los recursos de casación interpuestos por la Comunidad Autonomía de la Región de Murcia y por D. Carlos María.

Por providencia de 2 de noviembre de 2005, se señaló para votación y fallo el día siete de diciembre del año dos mil cinco, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó los recursos contencioso administrativos acumulados y anulo la resolución impugnada que había autorizado apertura de la farmacia solicitada, refieren en sus Fundamentos de Derecho, lo siguiente: "

Y en la certificación se expresaba que el número total de habitantes ascendía a 2504. La resolución de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Región de Murcia de 16 Jun. 1997, impugnada en el recurso ordinario del señor Carlos María., se refiere a la Rambla del Realejo diciendo: «La denominada Rambla del Realejo no puede considerase como elemento separador o delimitador, puesto que sobre diversos puntos de la misma se encuentran los pasos correspondientes, los cuales constituyen calles de la población de Cieza, sin que exista dificultad alguna de acceso de un lado a otro de la referida rambla para los habitantes de la zona». Estos razonamientos son compartidos por la Sala. Ciertamente la Rambla del Realejo, como argumentan los demandantes, no es un elemento diferenciador, pues no presenta dificultades especiales para cruzarla, dada la existencia de puentes o pasos, los cuales pueden observarse en las fotografías aportadas por el propio solicitante (hoy codemandado) en vía administrativa. Se trata, pues, de un cauce ordenado con pasos elevados que permiten atravesarlo, con aceras a uno y otro lado (incluso con barandillas que eliminan los riesgos para los peatones). En cuanto a la carretera comarcal MU- 312, Murcia-Abarán, hay que señalar que a su paso por Cieza constituye una calle más del entramado urbano (como acertadamente se argumenta en la precitada resolución del Colegio de Farmacéuticos), que se la conoce como Avenida de Abarán, en la que existen pasos de peatones y semáforos. El que dicha Avenida a su paso por la ciudad tenga una densidad de tráfico de 3328 vehículos/día no origina que la vía aducida pueda ser considerada como elemento diferenciador. En este sentido, y en relación a un supuesto parecido, se decía en la Sentencia de esta Sala, 1ª Sección, número 393 de 29 May. 1995: «A tal fin, aporta certificación de la intensidad media diaria de tráfico por dicha vía de circulación, y que no alcanza a los 9.000 vehículos diarios -- concretamente 8.295 en 1989 - Pero como quiera que en ese tramo de calzada existen dos pasos de peatones con señalización semafórica y horizontal, no puede aceptarse la afirmación de la parte actora de que nos hallemos ante una vía peligrosa e incómoda ‹...>. Y a este respecto, esta Sala viene diciendo, siguiendo para ello la doctrina jurisprudencial más reciente, que cuando una carretera discurre por un núcleo urbano, constituye una travesía de la localidad, y que si está debidamente señalizada, y máxime si lo hace por su casco urbano, su peligro e incomodidad, en cuanto a su cruce, no es mayor que la que ofrece cualquier calle de intenso tráfico en una población importante».En este sentido y en apoyo de los anteriores razonamientos, hay que traer a colación dos informes emitidos como consecuencia de la prueba documental admitida: el del Sargento Jefe de la Policía Local de Cieza, de 17 Feb. 1999, y el del Arquitecto del Ayuntamiento de 10 Mar. 1999. En suma, ninguna de las vías que delimitan el núcleo constituyen accidentes o barreras que imposibiliten, por peligroso o difícil, el acceso a otras farmacias instaladas. En el caso que nos ocupa, no se da, pues, la imprescindible base física que exige la existencia de un núcleo. Pero es que además de una inexistente base geográfica, tampoco se daría el elemento o requisito subjetivo (2.000 habitantes), no analizado por el Colegio Farmacéutico y sí por la Administración de la Comunidad Autónoma en su orden aquí impugnada.

Si se observa el plano presentado por el señor Carlos María. (folio 7 del expediente) se advierte que en el se incluyen como integrantes del núcleo delimitado la manzana V de la Sección 15ª (212 habitantes), la manzana IV de la Sección 19 (260 habitantes), la manzana VII de la Sección (52 habitantes) y el triángulo señalado en plano con el número VI de la Sección 15 cuyos catetos son las aceras de las calles Marín Camacho (39 habitantes) y Saavedra Fajardo (46 habitantes). Todas esas manzanas y triángulo se encuentran al otro lado de la Rambla del Realejo. La propia orden de la Comunidad Autónoma señala: «En todo caso, de la cifra global de habitantes del núcleo tan solo se podría detraer aquéllos que se sitúan más allá de la Rambla del Realejo, que serían los 2000 habitantes preceptivos y ello sin tener en consideración la población de hecho ni las expectativas de futuro.»

Por consiguiente dichos habitantes (609 en total) no podrían ser computados en ningún caso o hipótesis, pues, como se razona por la demandante, si se considera la Rambla del Realejo como elemento separador no se entiende que se incluyan en el núcleo aducido dichas manzanas y triángulo que están ubicados más allá de la Rambla. La propia Administración demandada viene a aceptar este razonamiento, según se desprende del párrafo transcrito de su resolución, no alcanzándose a comprender como en la orden aquí impugnada no se hace referencia a los 137 habitantes que también deben excluirse.

Por otra parte, el condemandado en su escrito de alegaciones de 23 Dic. 1995 (folio 40 del expediente, 2ª parte) señala: «Debemos distinguir la población censada en la zona de influencia de la nueva farmacia, que conforme al certificado que se adjunta con el número 6, asciende a 1.744 personas (y no las reconocidas de contrario de 1.724 personas) de la totalidad de las personas que ven mejorada su asistencia farmacéutica, que sí asciende a 2.504 personas (incluidas las Manzanas 5 y 7 de la Sección 15; manzana 9 y números 16 a 24 de la calle Cartagena, de Sección 18 y las manzanas 4 y 5 de la sección 19), por cuanto que tienen un acceso más cómodo y más próximo a la nueva farmacia con lo que sin duda ven mejorado su servicio farmacéutico y deben ser computados en la nueva solicitud.»

El certificado a que alude, de 26 Septiembre de 1995, se diferencia del anterior de fecha 22 Abril de 1992 en lo siguiente:

En la Sección 15ª se excluyen las manzanas número V (212 habitantes) y la VII (52 habitantes), y los números 48 al 62 de la calle M. Camacho y 11 al 25 de la calle Saavedra Fajardo. En la Sección 19ª se excluyen las manzanas número 4 (260 habitantes) y 5 (151 habitantes), por lo que el número total de habitantes situados en esas Secciones es 1744 solamente.

En definitiva, el interesado en dicho escrito de alegaciones viene a reconocer, en cierta forma, la contradicción en que incurre al delimitar el núcleo en el plano; delimitación que supone avanzar sobre la denominada Rambla del Realejo llegando hasta la Avenida Alfonso X el Sabio, la cual se encuentra una manzana más allá de donde finaliza la Rambla. Como expresiva y gráficamente señaló la resolución del Colegio Farmacéutico, el propio solicitante «salta» sobre el elemento que él mismo considera como delimita con carácter esencial: la Rambla del Realejo.

En definitiva, la tesis del actor encierra una contradicción, pues computa habitantes de unas manzanas y aceras ubicadas más allá de lo que el mismo considera elemento diferenciador (la expresada Rambla). La orden de la Consejería, en relación al elemento o requisito subjetivo (base humana) en el caso que nos ocupa, señala que hay que tomar en consideración «la población de hecho» y las «expectativas de futuro», pero la resolución no concreta o detalla cual sea dicha población de hecho, careciendo de virtualidad, pues, en cualquier caso o hipótesis, el certificado de concesión de licencias (obrante al folio 9, primera parte, del expediente) de 31 Marzo de 1992, pues la jurisprudencia exige para la población de núcleo personas que vivan, moren o residan «de asiento» en la zona que se pretende como núcleo.

Lo anteriormente razonado determina la estimación de los recursos interpuestos, por haber incurrido en infracción del Ordenamiento Jurídico ( artículo 63.1 de la Ley 30/1992, de 26 Noviembre ) la orden de la Consejería de Sanidad y Política Social de 11 Febrero de 1998 (estimatoria del recurso interpuesto por el Señor Carlos María. contra la resolución colegial de 16 Junio de 1997), al «autorizar la apertura de farmacia en el paraje Los Albares y zonas adyacentes del término municipal de Cieza». Y la estimación del presente recurso conlleva la consiguiente anulación de la citada orden de 11 Febrero de 1998 y también de la de 25 Sep. 1998 de la Consejería, desestimatoria del recurso ordinario interpuesto por D. Roberto y que confirma la resolución de 16 Junio de 1998 del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Murcia que había autorizado a D. Carlos María, la designación de local en calle Poeta Medina esquina Parque sito en prolongación c/ Quevedo, realizada por el peticionario en relación a la segunda fase su expediente de apertura de farmacia A-53/92 en el término municipal de Cieza, que trae causa de la orden de 11 Febrero de 1998".

En el primero y único de los motivos de casación que procede analizar, del recurso de casación interpuesto por D. Carlos María, a virtud del contenido del fallo del auto mas atrás expuesto de 13 de mayo de 2004, la parte recurrente al amparo del articulo 88,1,c) de la Ley de la Jurisdicción denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos o garantías procésales, siempre que en este ultimo caso se haya producido indefensión para la parte.

Alegando en síntesis; a), que de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 3,1,b del Real Decreto 909/78 , procede la apertura de farmacia cuando existan 2000 habitantes en una dificultad de acceso a la prestación del servicio farmacéutico y que esas circunstancias han de concurrir al instarse el expediente , esto es, al formularse la solicitud de apertura; b), que en el presente supuesto esas exigencias adquieren particular relevancia, cuando la solicitud se interesa en el año 1992, se dicta la primera resolución denegatoria por el Colegio Oficial de Farmacéuticos el 2 de febrero de 1996, que después fue anulada y se termina el procedimiento, tras esa anulación por resolución de 11 de febrero de 1998; c), que no obstante ello la Sala de Instancia, en la sentencia recurrida, transcribe y asume dos informes del año 1999, que reflejan la realidad existente en tal fecha; d), que el expediente administrativo, folio 604 muestra que las obras para cubrir la rambla del Realejo se iniciaron el 16 de diciembre de 1997 y finalizaron el 14 de octubre de 1998; e), que el retraso en la tramitación y resolución del expediente no le puede perjudicar y se han de valorar las circunstancias concurrentes el 1992, fecha de la petición, en que la zona estaba menos desarrollada y sin urbanizar; y f) que la congruencia como requisito, según los artículos 33 actual 43 anterior de la Ley de la Jurisdicción , exige que se valoren las circunstancias que concurrían en 1992 y que al no hacerlo así se le ha ocasionado indefensión a virtud del cierre acordado al examinar las circunstancias de seis años después de que se solicitara la apertura.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte, por razones formales, porque ciertamente no se puede denunciar al amparo del motivo de casación previsto en el apartado c), del articulo 88 de la Ley de la Jurisdicción , el que la Sala de Instancia haga las consideraciones que estime oportunas, sobre informes y pruebas practicadas en autos, ni menos, cuando se pretenden obtener consecuencias de solo esas valoraciones, cuando ellas no son la causa única de decidir, cual muestran con claridad los términos de la sentencia recurrida. Y buena prueba de esa realidad ,es, que el propio recurrente en el segundo motivo de casación, que formula como alternativo al primero, denuncia esas mismas cuestiones, esta vez si adecuadamente, por infracción de la jurisprudencia , al amparo obviamente- no puede ser de otra manera- del apartado d), del mismo articulo 88 , pero ese motivo segundo no puede ser objeto de consideración alguna al haber sido inadmitido por el auto mas atrás citado de 13 de mayo de 2004.

Y de otra, a mayor abundamiento, porque la Sala de Instancia aunque hace referencia a esos informes que el recurrente refiere de 1999, y lo podía ciertamente hacer por ser pruebas obrantes en autos, no hay que olvidar, que las conclusiones que de ello obtiene no son la causa de decidir, pues, como claramente se advierte del Fundamento de Derecho Cuarto, la sentencia acepta y comparte la tesis del Colegio Oficial de Farmacéuticos sobre la no existencia de elementos delimitadores, en base a las valoraciones de la resolución del citado Colegio, relativas a las circunstancias concurrentes en el momento de la petición de autorización de farmacia, que reproduce y expresamente, dice, comparte, y además, solo en apoyo de esos razonamientos anteriores, que son la causa de decidir, trae a colación los informes a que el recurrente se refiere, por lo que obviamente, aun en el caso de que hubiera podido entrar en el análisis del motivo de casación primero, no se hubiera procedido aceptar la tesis del recurrente sobre que la sentencia recurrida resuelve la cuestión, no en base a las circunstancias concurrentes en el momento de la petición, y sí, a las existentes en 1999, como alega, pues lo que la sentencia valora son las circunstancias existentes en el momento de la petición de apertura de farmacia.

En el único motivo de casación, la Comunidad Autónoma-Región de Murcia, al amparo del articulo 88.1.d), de la Ley de la Jurisdicción , denuncia la infracción del articulo 3,1,b, del Real Decreto 909/78 y de la jurisprudencia que lo interpreta.

Alegando en síntesis; a), que la sentencia deniega la apertura de la farmacia porque considera que no existe elemento que diferencie al núcleo del resto de la población donde se integra; b), que la jurisprudencia del Tribunal Supremo sentencias de 28 de septiembre de 1996, 4 de octubre de 1996, 9 de diciembre de 1996, 12 de diciembre de 1996 y 16 de diciembre de 1996 , han declarado que dentro del casco urbano no existe la necesidad de un factor obstaculizador o de peligro y que lo que importa es el mejor servicio al publico; c) que esa doctrina muestra el cambio de criterio experimentado por el Tribunal Supremo en materia de interpretación del articulo 3,1,b del Real Decreto 909/78 ; d), que no obstante el criterio flexible y amplio del Tribunal Supremo, en el caso de autos nos encontramos con un núcleo de población en el sentido mas estricto y restringido del termino, delimitado por la Carretera N-301, Madrid Cartagena, la Carretera Comarcal MU-512-Cieza Albaran y muy especialmente por la denominada Rambla del Realejo; e), que la Sala de Instancia niega la consideración como elemento diferenciador a las incomodidades que haya de padecer los ciudadanos que quieran cruzar de un lado a otro la citada Rambla, pero que obra en las actuaciones un informe técnico aportado que refiere que la misma constituye un elemento claro de separación entre calles, que supone la existencia de unos desniveles muy considerables, que dificultan y hacen mas penoso el acceso a las oficinas ya instaladas, dificultades que serán mas patentes los días de fuertes lluvias, citando al respecto la sentencia de 23 de julio de 1997 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia , que valora como obstáculo una calle muy pronunciada que tiene mas peligro los días de lluvia y una rambla; f), que también concurre el requisito poblacional, pues el certificado obrante refiere 2504 habitantes y pese a que se admitiera detraer 212 de la manzana 5 y 260 de la manzana 4 seguiría existiendo el numero exigido, máxime cuando no tiene en cuenta la población de hecho ni las expectativas de incremento demográfico.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues de una parte, la jurisprudencia reiterada de esta Sala del Tribunal Supremo, entre otras sentencias de 28 de septiembre de 1996, 20 de junio y 31 de octubre de 2000, 24 de enero de 2001, 26 de noviembre de 2002, 28 de enero de 2003, 18 de abril y 4 de mayo de 2005 , ha exigido y exige, cuando se trata de apertura de farmacias, como aquí acontece, al amparo del articulo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 , para atender un núcleo de población de al menos dos mil habitantes, la existencia de un elemento delimitador, que puede ser una carretera, la vía del ferrocarril, una rambla, sin que sea trascendente por si sola, ni la carretera, ni la vía del ferrocarril, ni la rambla, y si el acreditar que, cualquiera de esos elementos, exigen a los usuarios del servicio farmacéutico un plus de penosidad, peligrosidad superior al normal y que a partir de las sentencias que el recurrente cita de 1996, se ha valorado también como elemento delimitador la distancia que los usuarios del servicio farmacéutico tengan que recorrer para obtener el tal servicio farmacéutico, estimando en ocasiones como obstáculo o elemento delimitador, cuando la distancia a recorrer, ida y vuelta, para al menos dos mil los usuarios del servicio sea la de mil metros, y por todo ello, no son de recibo las alegaciones sobre que la jurisprudencia de esta Sala en las sentencias que cita, ha declarado que no existe necesidad de un factor obstaculizador o de peligro.

De otra parte, porque en casación esta Sala del Tribunal Supremo, ha de partir de los hechos apreciados y valorados por la sentencia recurrida, a no ser que se alegue y acredite que, en la valoración y apreciación de hechos, ha incurrido en vulneración de las normas sobre la valoración de la prueba, o que, la valoración es errónea o arbitraria, y siendo así, que la parte recurrente se limita a ofrecer su tesis sobre los hechos, y que, la sentencia recurrida, ha expresamente declarado que la rambla tiene sus pasos elevados que permiten el acceso, y que la carretera comarcal, que se señala como elemento delimitador, es una calle mas del entramado urbano, en la que existen pasos de peatones y semáforos, con una densidad de 3328 vehículos día, es claro, que la Sala de Instancia en esa valoración, que además no ha sido cuestionada en forma, ha aplicado adecuadamente la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo, pues por un lado, conforme a la citada doctrina para que la carretera pueda ser elemento delimitador, era preciso acreditar, que los pasos de peatones y semáforos eran insuficientes para facilitar el paso de los usuarios del servicio farmacéutico, o que el numero de accidentes justificaba la calificación de vía peligrosa o dificultosa, y de ello no hay constancia alguna, además de que la sentencia no aprecia esa peligrosidad o dificultad, y por otro, porque para poder estimar que la rambla era un obstáculo o elemento delimitador era preciso acreditar la no existencia de pasos o de pasos suficientes y la sentencia reconoce la existencia de tales pasos e incluso de aceras y obviamente en casación esta Sala a tal valoración ha de estar.

Y en fin porque la sentencia recurrida, en relación con el cómputo de habitantes, ha aplicado adecuadamente la doctrina reiterada de esta Sala del Tribunal Supremo, expresada entre otras en las sentencias de 16 de enero de 1996, 14 de diciembre de 1999 1 de febrero de 2000 y 5 de abril de 2005 , al computar solo los habitantes incluidos en el pretendido núcleo y no hacer valoración alguna sobre la población de hecho, al no ofrecerse los datos seguros, objetivos, fiables que para ello exige la doctrina reiterada de esta Sala del Tribunal Supremo. Sin olvidar, que al no existir núcleo de población en los términos exigidos, ya no era necesario entrar en el análisis del numero de habitantes, pues la autorización de nueva oficina de farmacia, exige, la concurrencia de los presupuestos siguientes, núcleo de población y al menos dos mil habitantes y la falta de cualquiera de ellos, es suficiente por si sola, para denegar la autorización de apertura de farmacia.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción a declarar no haber lugar a los dos recursos de casación a que esta litis se refiere, con expresa condena en costas a las partes recurrentes, que han de satisfacer por mitad las costas que procedan. Y al amparo de lo dispuesto en el articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción , se señala como cantidad máxima a reclamar por los Letrados de las partes recurridas la cantidad de 1.800 euros cada Letrado, y ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala, de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que si bien se trata de dos recursos de casación, éstos se refieren a la misma sentencia y en cada uno la actividad de las partes se ha referido a un sólo motivo de casación.