STS, 28 de Enero de 2003

Por escrito de 13 de enero de 1997, Dª. Marisol , interpuso recurso contencioso administrativo contra la Orden de 16 de diciembre de 1996, del Consejero de Sanidad de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 30 de junio de 1998, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que estimando el recurso interpuesto por DOÑA Marisol contra la Orden de la Consejería de Sanidad y Política Social de 16 de diciembre de 1996, la anulamos por no ser conforme a Derecho; sin costas".

Una vez notificada la citada sentencia, Dª. Marí Jose , por escrito de 2 de julio de 1998, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por providencia de 7 de julio de 1998, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se case y anule la sentencia recurrida y declare ajustada a derecho la Orden de 16 de diciembre de 1996, de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Murcia, manteniendo por tanto la autorización de apertura de farmacia a Dª. Marí Jose , en la Manga Club de Cartagena, en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- AL AMPARO DEL ARTÍCULO 95.1.3) DE LA L.J.C.A. POR QUEBRANTAMIENTO DE LAS FORMAS ESENCIALES DEL JUICIO Y DE LAS QUE RIGEN LOS ACTOS Y GARANTIAS PROCESALES E INFRACCION DEL ART. 24. 1 DE LA CONSTITUCION ESPAÑOLA. SEGUNDO.- AL AMPARO DEL ARTÍCULO 95.1.3) DE LA L.J.C.A. POR INFRACCION DE LAS NORMAS REGULADORAS DE LAS SENTENCIAS. EN PARTICULAR, FALTA DE MOTIVACIÓN SUFICIENTE DE LA SENTENCIA DE 30 DE JUNIO DE 1998 E INFRACCION DE LOS ARTS. 120.3 DE LA C.E. Y 24.1 DE LA C.E. TERCERO.- INFRACCIÓN DE LAS NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO Y DE LA JURISPRUDENCIA APLICABLE AL AMPARO DEL ART. 95.1.4) DE LA L.R.J.C.A. EN RELACION CON EL ART. 1.214 DEL CÓDIGO CIVIL SOBRE LAS REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA. CUARTO.- AL AMPARO DEL ART. 95.1.4) DE LA LJ.C.A. POR INFRACCIÓN DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE ESCISIóN DEL NÚCLEO INICIAL ENTRE OTRAS LA DE 30 DE SEPTIEMBRE DE 1.985 Y 29 DE SEPTIEMBRE DE 1.987 Y 5 DE MARZO DE 1.993 Y VALORACIóN DE LAS PRUEBAS SEGUN DOCTRINA DE LAS SENTENCIAS DE 23 DE MARZO DE 1.998 (A. 3582) Y 23 DE JUNIO DE 1.997 (A. 5226.). QUINTO.- AL AMPARO DEL ART. 95.1.4 DE LA L.J.C.A. POR INFRACCION DEL ART. 3.1.B) DEL REAL DECRETO 909178 Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DE ESTA SALA SOBRE EL CONCEPTO DE NúCLEO DE POBLACION Y MEJORA DEL SERVICIO FARMACEUTICO. SEXTO.- INFRACCIóN DE LAS NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO Y DE LA JURISPRUDENCIA APLICABLE, AL AMPARO DEL ART. 95.1.4) DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIóN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA POR INFRACCIóN DE LOS CRITERIOS SOBRE CóMPUTO DE POBLACIóN QUE SE CONTIENE EN LAS SENTENCIAS DE 15 DE DICIEMBRE DE 1.987 (A. 9497), LA DE 14 DE JULIO DE 1.990 (A. 6336), DE 2 DE FEBRERO DE 1.990 (A. 7482/92) SOBRE CóMPUTO DE POBLACIóN TRANSEúNTE Y 2 DE FEBRERO DE 1.993 (A.779) Y OTRAS EN EL MISMO SENTIDO, EN RELACIóN CON LOS ARTS.1.249 Y 1.253 DEL CóDIGO CIVIL SOBRE LA PRUEBA DE PRESUNCIONES."

La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación, haciendo las alegaciones que obran en las actuaciones sobre los distintos motivos de casación.

Por providencia de 21 de octubre de 2002, se señaló para votación y fallo el día veintiuno de enero del año dos mil tres, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó el recurso contencioso administrativo y anuló la resolución impugnada, que había autorizado la apertura de farmacia en La Manga Club, valorando en sus Fundamentos de Derecho, lo siguiente:"SEGUNDO.- Sin embargo, los argumentos invocados en orden a la improcedencia de la autorización, por contravenir la normativa sectorial aplicable así como una muy consolidada doctrina jurisprudencial, tienen que ser necesariamente acogidos en cuanto con que dicha autorización se vulnera el ordenamiento jurídico. En efecto, y partiendo del hecho aceptado por todas las partes de que el núcleo delimitado por la codemandada es parte integrante del tenido en cuenta en su día para la autorización de apertura solicitada por la hoy demandante (amparándose en el mismo supuesto), para que pueda aceptarse su escisión y considerarse como autónoma la parte escindida, será imprescindible acreditar el considerable aumento poblacional que en todo él se ha producido, de tal manera que uno y otro resulten viables. Y es lo cierto que esta prueba no se ha practicado, o al menos con la plenitud requerida, ya que sólo hay un informe de la sociedad promotora que nos dice que en 1.986 había 811 viviendas y en 1.995 ascendían a 1.122. Pues bien, si a éstas les restamos las 378 que se encuentran en el subnúcleo pretendido, y aceptamos, como así hace la resolución impugnada, una ocupación de 3,5 personas por vivienda durante 214 días al año, la parte restante o núcleo matriz quedaría solamente con una población media de temporada de 1.520 personas. TERCERO.-Pero es que aun cuando fuera factible esa escisión, el Núcleo considerado no reúne el requisito de los dos mil habitantes exigido por la norma. En efecto, sí tenemos en cuenta que la población censada de los caseríos más próximos es de 196 personas; que la media de ocupación diaria y total del hotel y del apartahotel es de 300 personas, y que las personas que ocupan las 378 viviendas durante los indicados 214 días al año ascienden a 770, el total resultante es de 1.266 personas. Y aun cuando se accediera a diferenciar los que ocupan los 79 apartamentos del apartahotel de los 300 que lo hacen en el hotel, obtendríamos como máximo (4 personas ocupando cada uno de ellos durante todo el año) otras 276, que sumadas al total anterior globalizan 1.542 como resultado final. Y sin que a este número sea posible agregarle la población trabajadora, una vez acreditada su falta de pernocta, pues cuando acaban su trabajo regresan a sus poblados de origen (cual así resulta de la certificación y de la testifical del administrador de la sociedad promotora)"

En el primer motivo de casación, la parte recurrente al amparo del nº 3 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio y de los que rigen los actos y garantías procesales en infracción del artículo 24 de la Constitución. Alegando en síntesis, que la providencia de 24 de junio de 1998, que acuerda la designación del Ponente, la composición de la Sala y el señalamiento de día para votación y fallo se le notificó con la sentencia , imposibilitándole por tanto la impugnación de la misma y la posibilidad de recusar al Ponente, además de que el Ponente se nombró dos días antes de la fecha de la votación y fallo, y que el asunto se ha resuelto con anterioridad a otros de fecha anterior.

Y procede rechazar tal motivo de casación, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, para que la infracción de las normas que regulan los actos y garantías procesales, adquieran trascendencia en el recurso de casación, es preciso, no solo que se haya probado tal infracción, sino además que esa infracción genere indefensión a la parte, y aquí no se ha acreditado que concurra tal indefensión, pues la falta de notificación de la providencia de designación de Ponente y que señala la votación y el fallo, no genera indefensión alguna, a no ser que aquí se hubiera alegado y acreditado que concurría una causa de recusación del Ponente designado en tal providencia; y por otro lado el hecho de que se hubiera alterado el orden de señalamiento, además de que meramente se ha alegado y no se ha acreditado, tampoco esa circunstancia se puede estimar que le produzca la indefensión a que el artículo 95 se refiere y exige.

En el segundo motivo de casación, la parte recurrente al amparo del nº 3 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de las normas reguladoras de la sentencia por falta de motivación e infracción de los artículos 120.3 y 24.1 de la Constitución Española. Alegando en síntesis que la sentencia recurrida, no está motivada, en sus antecedentes no hace alusión a las cuestiones objeto de discusión y en sus fundamentos para nada se refiere a los diez argumentos de la Orden de la Consejería de Sanidad que anula, ordenando además la clausura de la farmacia autorizada por tal Orden.

Y procede rechazar tal motivo de casación, pues la exigencia de motivación de las sentencias, conforme a la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, entre otras la sentencia que el recurrente cita de 25 de enero de 1993 y las de 25 de marzo de 1996 y 25 de abril de 1994, no obliga a los Tribunales a resolver agotadoramente sobre todas las alegaciones de las partes, y se cumple cuando el Tribunal justifique la solución adoptada, y exponga las razones o motivos que conducen al fallo, a fin de que las partes personadas puedan conocerlas y articular adecuadamente su defensa, y en el caso de autos se han de entender cumplidas tales exigencias, cuando tratándose cual se trata de una petición de apertura de farmacia para atender un núcleo de población de al menos dos mil habitantes, la sentencia deniega esa autorización solicitada, porque, por un lado declara que no existen esos dos mil habitantes, y por otro, porque también estima que se trataba de un núcleo atendido por otra farmacia, en el que no se dan las condiciones exigidas para la existencia de un subnúcleo o de la división del primitivo núcleo.

Sin que a lo anterior afecte el mayor o menor contenido de los antecedentes y el que la resolución que se impugnaba tuviera más o menos argumentos, pues además de que en la vía contencioso administrativa, conforme a reiterada jurisprudencia, sentencias de 30 de enero de 1996, 21 de junio de 1999, 2 de febrero y 3 de octubre de 2000, no es exigido un determinado contenido de los antecedentes, ni la declaración de hechos probados en la sentencia, si se trata de la apertura de una farmacia para atender a un núcleo de población de al menos dos mil habitantes, cual exige el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, lo único trascendente, es la declaración sobre si existe o no núcleo y sobre si existían o no los dos mil habitantes, y sobre ello se pronuncia con claridad y detalle la sentencia recurrida, sin que el cálculo que sobre los habitantes hace la sentencia se puede valorar o cuestionar en el motivo alegado al amparo del nº 3 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, por falta de motivación; pues la motivación existe y otra cosa será si es o no ajustada a derecho la tesis propuesta, sobre el cálculo de habitantes.

En el motivo tercero de casación, el recurrente, al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del ordenamiento y de la jurisprudencia , en relación con el artículo 1214 del Código Civil. alegando en síntesis, que como la Orden de la Consejería, por las razones que expone, había autorizado la nueva farmacia, era el titular de la farmacia instalada a quien incumbía la carga de la prueba y desestimar las razones y argumentos de la Orden de la Consejería, y la actividad probatoria de tal parte ha sido nula.

Y procede rechazar tal motivo de casación, por lo siguiente: a) porque la sentencia aunque refiere en sus fundamentos que es cierto que esta prueba no se ha practicada o al menos con la plenitud requerida, no hace alusión a quien era el obligado a esa prueba; b) porque a pesar de esa declaración sobre la falta de prueba plena, hace la valoración que estima pertinente a partir de los datos que las actuaciones muestran, c) porque tratándose cual se trata de una nueva apertura de farmacia para un núcleo que se pretende dividir, o constituir en un subnúcleo, es el que solicita la apertura de la nueva farmacia, el obligado a probar la existencia de tal subnúcleo y la existencia de 2000 habitantes en el núcleo, y d), porque la existencia o no del subnúcleo, no es la razón definitiva de decidir , pues esta lo es, como expresamente refiere la sentencia, porque en el nuevo núcleo delimitado no hay los dos mil habitantes exigidos. Y por todo ello, no es solo que la sentencia ha aplicado adecuadamente el principio de la carga de la prueba a que se refiere el artículo 1214 del Código Civil, sino que además, la valoración sobre ese particular no adquiere trascendencia al no ser la causa definitiva que justifica el fallo.

En el cuarto motivo de casación, la parte recurrente al amparo del nº 4 del artículo 95,1 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencia sobre escisión del núcleo inicial, entre otras sentencias de 30-9-85, 29-9-87 y 5-3-93 y valoración de las pruebas según doctrina de las sentencias de 23-3-98 y 23-6-97. Alegando en síntesis; a) que la sentencia recurrida incurre en el error ya denunciado en el motivo anterior de imputar la carga de la prueba a la parte codemandada y a la Administración, cuando con arreglo al artículo 1214 del Código Civil correspondía al recurrente, b) que la parte recurrente no mencionaba dato alguno para establecer la población de su núcleo y por ello la estimación de que el núcleo de la Sra. Marisol tenía 1520 personas de población media no tiene el mas mínimo soporte argumental; c) que el Tribunal Supremo admite la posibilidad de apertura de farmacia en un núcleo para el que inicialmente se concedió otra, para un mayor espacio de terreno y ello cuando se han modificado las circunstancias concurrentes y siempre atendiendo a la mejora del servicio, que es lo que hizo la Orden impugnada al valorar la expansión y crecimiento que se produce en el periodo de nueve años; y d) que la sentencia recurrida conculca los principios de la prueba tasada y realiza una interpretación arbitraria, parcial y tendenciosa de documentos del expediente, así por ejemplo olvida que en 1995 los usuarios de las pistas y de los campos de golf alcanzaron la cifra de 133.077 personas o que el número de visitantes-residentes al complejo durante 1995 había alcanzado 35.000 personas aproximadamente.

Y procede rechazar tal motivo de casación, de una parte, porque, como mas atrás se ha expuesto, no se puede aceptar que la sentencia recurrida haya incurrido en el error de imputar la carga de la prueba a quien no corresponde, pues aparte de que la sentencia no hace esa imputación que se denuncia, no ya que olvidar, que el recurso contencioso administrativo es una primera instancia, y que quien solicita una farmacia para atender un núcleo de población para el que con anterioridad se había autorizado una farmacia, es el que tiene que acreditar, que hay posibilidad de escisión de tal núcleo y que el núcleo escindido tiene la características exigidas, entre otras al menos dos mil habitantes, habiendo declarado reiteradamente esta Sala, que no es posible en un mismo núcleo autorizar dos oficinas de farmacia, ni permitir la instalación o apertura de una nueva para atender a la misma población aunque sea desde distinto lugar, dejando a la primitiva farmacia sin los habitantes exigidos y que justificaron su autorización, sentencias de 17 de septiembre de 1991, 6 de marzo de 2000, 24 de enero de 2001, 24 de enero de 2002 y 26 de noviembre de 2002, y por ello cuando se trata de una petición de apertura de farmacia para un núcleo relacionado o que afecta a otro anterior, es obligado valorar las condiciones de uno y otro; como hace adecuadamente la sentencia recurrida, de otra, porque la sentencia recurrida hace la valoración que estima oportuna sobre los habitantes que quedan en el resto del núcleo o núcleo primitivo, a partir de los datos que precisa y que obran en las actuaciones, sin que tenga trascendencia quien o quienes los había aportado, y en fin, porque la Sentencia adecuadamente y conforme a la doctrina reiterada de esta Sala valora los habitantes o personas que tienen permanencia en la zona y no los visitantes u ocupantes por unas horas de las instalaciones o servicios del núcleo, sentencias de 2 de octubre de 1990, 16 de septiembre de 1991, 7 de abril de 1992, 18 de noviembre de 1992, 21 de abril de 1997, 18 de septiembre de 1997, 14 de septiembre de 1998, 21 de abril de 1999, 19 de septiembre de 2000, 13 de noviembre de 2001 y 30 de abril de 2002.

Por último a mayor abundamiento se ha de señalar, que aunque se hubiera estimado este motivo de casación no adquiriría trascendencia casacional, pues el motivo se refiere a la situación del núcleo primitivo, y la sentencia, aunque declara que no reúne las condiciones exigidas para que se produzca en el núcleo la escisión que se pretende, luego en su Fundamento de Derecho Tercero expresamente refiere, que aunque fuera factible esa escisión, no se podría autorizar la farmacia porque el nuevo núcleo delimitado no tiene los dos mil habitantes exigidos, y por ello se ha de entender y estimar que la razón definitiva de decidir es la no existencia de los dos mil habitantes en el núcleo delimitado por el hoy recurrente.

En el quinto motivo de casación, la parte recurrente, al amparo del nº 4 del artículo 95,1 de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción del artículo 3,1,b del Real Decreto 909/78 y doctrina jurisprudencial sobre el concepto de núcleo de población y mejora en el servicio farmacéutico. Alegando en síntesis, que la sentencia recurrida no hace referencia alguna a dos cuestiones que han sido objeto de especial énfasis en el procedimiento, sustantividad del núcleo para el que se autorizó la farmacia y la mejora del servicio farmacéutico con la nueva apertura, haciendo a continuación una exposición pormenorizada sobre la doctrina del Tribunal Supremo sobre ambas cuestiones y la aplicación de los criterios o principios siguientes: a) principio pro apertura por razón del interes público, b) principios constitucionales de defensa de la salud, libertad de empresa y libre ejercicio de las profesiones liberales; c) principio de igualdad; d) beneficio a los licenciados en paro, e) interpretación extensiva, f) primacía del interes público sobre los intereses de los farmacéuticos ya establecidos y g) resolver cualquier extremo dudoso a favor de la libertad.

Y procede rechazar tal motivo de casación, pues de una parte, la sentencia recurrida, aunque no sea la extensa que el recurrente pretende ni se refiera con detalle a las valoraciones que hizo la Orden impugnada, si que analiza y resuelve, sobre los extremos exigidos, posibilidad de escisión del núcleo primitivo y condiciones del primitivo y del nuevo, en relación con lo que dispone el artículo 3.1.b del Real Decreto 909/78 y de la jurisprudencia, y la solución dada ha respetado la reiterada jurisprudencia de esta Sala aunque no haya hecho cita expresa de alguna sentencia, y de otra porque, los principios o criterios que el recurrente cita y valora pormenorizadamente, sobre pro apertura, defensa de la salud, interpretación extensiva, igualdad, libertad de empresa, primacía del interes público y el de resolver cualquier extremo dudoso a favor de la libertad, han sido reiteradamente analizados y valorados por esta Sala, en el sentido de estimar, que dada la vigencia y aplicación del régimen establecido por el Real Decreto 909/78 declarada tanto por el Tribunal Constitucional, en sentencia de 24 de julio de 1984, como por esta Sala, sentencias de 2 de marzo de 1993 y 21 de diciembre de 2000, la aplicación de los mismos se ha de realizar a partir de lo dispuesto en el citado Real Decreto, y aplicando el principio pro apertura, ampliamente desarrollado por esta Sala, cuando se trate de casos limites o dudosos, pero siempre tras el análisis y valoración de los requisitos establecidos por el Real Decreto 909/78, y en el caso de autos, no aparece tal posibilidad de aplicación, cuando la Sala declara que ni hay posibilidad de escisión del núcleo, y que, aun cuando la hubiera, no se podría autorizar la farmacia porque no existen, ni con mucho, -solo valora la existencia de 1542 habitantes-, los dos mil habitantes exigidos por el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78.

En el sexto motivo de casación la parte recurrente, al amparo del nº 4 del artículo 95,1 de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia en relación con los criterios de computo de la población que se contienen en las sentencias de 15 de diciembre de 1987, 14 de julio de 1990, de 2 de febrero de 1990, sobre computo de la población transeúnte y 2 de febrero de 1993 y otras en el mismo sentido, en relación con los artículos 1249 y 1253 del Código civil sobre prueba de presunciones. Alegando en síntesis que la sentencia recurrida para el computo de la población, que establece en 1542 personas solo tiene en cuenta el computo aritmético partiendo del número de viviendas, considerando una media de 3,5 habitantes por vivienda durante 214 días, pero no tiene en cuenta la población trabajadora de las instalaciones de la urbanización, -585- ni tampoco el número de transeúntes y visitantes de las instalaciones 133.077 en el año 1995

Y procede rechazar tal motivo de casación, porque la sentencia recurrida ha hecho el cálculo de habitantes, a partir del número de viviendas que también expresa y se le han ofrecido, aplicando a cada vivienda el índice de 3,5 habitantes por vivienda, según los datos que en las actuaciones obran y no se han cuestionado en la forma exigida, y por tanto, en casación esta Sala ha de estar a la valoración de la prueba realizada por la sentencia recurrida, máxime cuando ese cómputo aparece conforme a la reiterada doctrina de esta Sala, que ha aplicado según los casos y circunstancias los índices , 4 , 3.5 o 3 personas por vivienda, sentencias de 17 de julio de 1991, 18 de febrero de 1993 y 14 de enero de 2003.

Sin que a lo anterior obste, el que no haya valorado ni los trabajadores, ni los visitantes a las instalaciones pues ello lo ha hecho, por carecer de la nota de permanencia en el lugar, y de acuerdo con reiterada doctrina de esta Sala, sentencias más atrás citadas de 13 de noviembre de 2001 y 30 de abril de 2002, que en supuestos similares, no ha aceptado, el computo de los trabajadores, ni el de los asistentes o visitantes a Supermercados, Centros Comerciales y similares. Y sin que se pueda en el caso de autos alegar que en otras ocasiones, esta Sala ha computado a los trabajadores de la Urbanización o complejo, pues la regla general según doctrina reiterada de esta Sala, es el no cómputo de los trabajadores, y si alguna vez, pocas, los ha valorado, ha sido porque el núcleo ya tenía un número importante de habitantes, cercanos a los 2000 exigidos, y lo ha sido para completar esa cifra próxima a los 2000 habitantes, que no es el supuesto de autos, cuando lo acreditado son solo 1.542 habitantes cifra muy lejana a los dos mil exigidos.

Por último y aunque no resulte ya ciertamente necesario, no está demás significar, que la mera aplicación de la doctrina reiterada de esta Sala, a la resolución impugnada, Orden de la Consejería de Sanidad de la Región de Murcia de 16 de diciembre de 1996, habría llevado a la misma conclusión, a que llega la sentencia recurrida, pues la citada Orden autoriza la farmacia por apreciar en su conjunto la existencia entre 1.900 y 2000 habitantes, y entre ellos incluye los trabajadores del Complejo, unos de 585, que conforme más atrás se ha expuesto no serían computables, entre otras, sentencias de 14 de septiembre de 1998, 19 de septiembre de 2000, 13 de noviembre de 2001 y 30 de abril de 2002.

Las valoraciones anteriores, obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.